Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/566865 / HA ZA 14-607
Vonnis van 15 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIREMA B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM CIVIEL B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem.
Partijen zullen hierna Lirema en BAM genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 mei 2014 met producties,
- de akte rectificatie,
- de conclusie van antwoord van 27 augustus 2014,
- het tussenvonnis van 24 september 2014 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2015 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Lirema heeft BAM opdracht gegeven tot het vervaardigen van het ontwerp en de realisatie van dat ontwerp aangaande een parkeergarage in twee lagen aan de [straat] te [plaats], naast het gebouw van [gebouw 1], tegen een aanneemsom van € 6.500.000,00.
2.2.
Bij de realisatie van de bouwkuip voor de parkeergarage is het gebouw van [gebouw 1] meer verzakt dan voorzien. Door onder meer de discussie tussen partijen over die verzakking, inclusief gevoerde arbitrageprocedures, heeft de bouw van de parkeergarage gedurende langere tijd stilgelegen.
2.3.
Bij een tussen partijen door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: Raad van Arbitrage) gewezen scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 31 mei 2011 (hierna ook: het appelvonnis in het spoedbodemgeschil) heeft het appelscheidsgerecht in rechtsoverweging 49 overwogen:
“
Aldus is voldoende komen vast te staan dat de aan het rotondegebouw van [gebouw 1] opgetreden zettingen een gevolg zijn van de door aanneemster (rechtbank: BAM) gekozen uitvoeringsmethode in combinatie met fouten bij de uitvoering en dat er in zoverre sprake is van uitvoeringsfouten aan de zijde van aanneemster op grond waarvan aanneemster aansprakelijk is voor de als gevolg van die uitvoeringsfouten door opdrachtgeefster (rechtbank: Lirema) geleden vertragingsschade.”
Aldus is voldoende komen vast te staan dat de aan het rotondegebouw van [gebouw 1] opgetreden zettingen een gevolg zijn van de door aanneemster (rechtbank: BAM) gekozen uitvoeringsmethode in combinatie met fouten bij de uitvoering en dat er in zoverre sprake is van uitvoeringsfouten aan de zijde van aanneemster op grond waarvan aanneemster aansprakelijk is voor de als gevolg van die uitvoeringsfouten door opdrachtgeefster (rechtbank: Lirema) geleden vertragingsschade.”
En in rechtsoverweging 52:
“
Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat, gelijk opdrachtgeefster stelt, de meerkosten voor de vertraging voor rekening van aanneemster komen.”
Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat, gelijk opdrachtgeefster stelt, de meerkosten voor de vertraging voor rekening van aanneemster komen.”
2.4.
Ten aanzien van door Lirema in verband met de vertraging gevorderde schadevergoeding, overwoog het appelscheidsgerecht in rechtsoverweging 19:
“
Gegeven dat opdrachtgeefster eerst in hoger beroep een concreet bedrag aan schadevergoeding vordert, alsmede in aanmerking nemende de aard en omvang van die gevorderde schadevergoeding, zijn appelarbiters, ook gelet op de beginselen van behoorlijke procesorde, in redelijkheid van oordeel dat dit specifieke onderdeel van de vordering van opdrachtgeefster dient te worden verwezen naar de gewone arbitrageregeling, zodat partijen zich in twee feitelijke instanties (eerste aanleg en indien gewenst in een hoger beroepsprocedure) op een deugdelijke wijze over die vordering en de stellingen van de respectievelijke wederpartij daaromtrent kunnen uitlaten. Aldus wordt beslist.”
Gegeven dat opdrachtgeefster eerst in hoger beroep een concreet bedrag aan schadevergoeding vordert, alsmede in aanmerking nemende de aard en omvang van die gevorderde schadevergoeding, zijn appelarbiters, ook gelet op de beginselen van behoorlijke procesorde, in redelijkheid van oordeel dat dit specifieke onderdeel van de vordering van opdrachtgeefster dient te worden verwezen naar de gewone arbitrageregeling, zodat partijen zich in twee feitelijke instanties (eerste aanleg en indien gewenst in een hoger beroepsprocedure) op een deugdelijke wijze over die vordering en de stellingen van de respectievelijke wederpartij daaromtrent kunnen uitlaten. Aldus wordt beslist.”
2.5.
Het werk is opgeleverd op 1 juni 2012.
2.6.
Paragraaf 42 lid 2 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) luidt - voor zover relevant - als volgt:
“
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom opleggen. (…)
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom opleggen. (…)
2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanig bepaling bedraagt het 75 gulden per dag.(…)”.
2.7.
Lirema heeft haar vertragingsschade en/of de meerkosten van de vertraging begroot op € 6.274.000,00 en deze posten – onder verwijzing naar de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 vermelde verwijzing naar de gewone arbitrageprocedure – in een gewone arbitrageprocedure voor de Raad van Arbitrage gevorderd. BAM heeft verweer gevoerd en een beroep gedaan op het bepaalde in paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989. Lirema heeft daartegen ingebracht dat aan dat verweer voorbij moet worden gegaan, omdat de desbetreffende algemene voorwaarde voor haar onredelijk bezwarend is en zij haar vernietigt (artikel 6:233 juncto Pro 234 BW), althans BAM daarop geen beroep toekomt in het licht van artikel 6:248 BW Pro, althans Lirema recht heeft op aanvullende schadevergoeding (artikel 6:94 lid 2 BW Pro).
2.8.
Bij een tussen partijen door de Raad van Arbitrage gewezen scheidsrechterlijk vonnis van 11 januari 2013 hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat BAM zich met succes kan beroepen op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989. Het scheidsgerecht heeft de - op die grond - gefixeerde schadevergoeding voor de vertraging in de oplevering met drie jaar en negen maanden berekend op € 31.903,13.
2.9.
Lirema is van dit scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep gekomen. Bij het daarop door de Raad van Arbitrage gewezen scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 28 februari 2014 (hierna ook: het bestreden appelvonnis) heeft het appelscheidsgerecht geoordeeld dat de grieven van Lirema, gericht tegen het oordeel over het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Naast de gefixeerde schadevergoeding heeft het appelscheidsgerecht vergoeding van een deel van de gevorderde, niet aan overschrijding van de bouwtijd gerelateerde, schade toegewezen. Na verrekening met het bedrag van de in reconventie toegewezen vordering tot betaling van de aanneemsom, is Lirema veroordeeld tot betaling aan BAM van € 4.894.691,31 met rente en kosten.
2.10.
Het appelscheidsgerecht overwoog, voor zover van belang, als volgt (opdrachtgeefster is Lirema en aanneemster is BAM):
“
de beoordeling van het geschil
de beoordeling van het geschil
in principaal appel
Grief I
“Ten onrechte hebben arbiters overwogen dat wilsovereenstemming zou bestaan over de toepasselijkheid van par. 42 lid 2 UAV 1989 (r.o. 26)
22. In haar toelichting op deze grief betoogt opdrachtgeefster (…) dat:
(…)
B. par. 42 UAV 1989 niet geschreven is voor de onderhavige situatie;
C. geen wilsovereenstemming over enige exoneratie bestaat (en mitsdien ook niet over toepasselijkheid van par. 42 lid 2 UAV 1989).
(…)
24. In de memorie van eis in de eerdere spoedbodemprocedure (…) heeft opdrachtgeefster onvoorwaardelijk gesteld “dat de DNR en de UAV van toepassing zijn op de tussen Partijen gemaakte afspraken.” Arbiters hebben in dat geschil vervolgens overwogen: “Na een eerder verschil van opvatting daarover zijn partijen het erover eens dat de DNR en de UAV op hun rechtsverhouding van toepassing zijn.” Ook appelarbiters (…) zijn daar bij de behandeling van het spoedbodemgeschil in hoger beroep van uitgegaan.
25. De beide voormelde vonnissen (…) zijn in kracht van gewijsde gegaan.
26. Vervolgens heeft opdrachtgeefster in het thans aan de orde zijnde geschil in eerste aanleg gesteld:
“(etc.) een parkeergarage moet ontwerpen en bouwen voor de vaste aanneemsom van € 6.500.000,-- en dat de DNR en UAV hierop van toepassing zijn”.
“(etc.) een parkeergarage moet ontwerpen en bouwen voor de vaste aanneemsom van € 6.500.000,-- en dat de DNR en UAV hierop van toepassing zijn”.
27. Onder deze omstandigheden zijn appelrechters met aanneemster van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 236 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering aan de toepasselijkheid van de UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) op de (volledige) overeenkomst tussen partijen niet (meer) kan worden getornd. Opdrachtgeefster heeft dit eerder in rechte - zelfs nog tot in dit geschil in eerste aanleg - ook gaaf en uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud erkend. De UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) zijn dan ook onverkort op de overeenkomst tussen partijen van toepassing.
28. Opdrachtgeefster stelt voorts dat artikel UAV 1989 (indien wel van toepassing) ziet op “de (min of meer) normale situatie dat een bouwwerk later wordt opgeleverd dan voorzien” en op “vertraging in de uitvoering”. Dat is hier volgens opdrachtgeefster echter niet aan de orde: er is – zo stelt zij – sprake van ontwerp- of uitvoeringsfouten en van beëindiging door aanneemster in onvoltooide staat. De vordering ter zake van de daaruit voortvloeiende schade kent daarom – aldus opdrachtgeefster – andere grondslagen dan “te late oplevering”.
29. Ook dit standpunt van opdrachtgeefster, inhoudende dat UAV par. 42 niet is geschreven voor onderhavige situatie, volgen appelarbiters niet. Genoemd artikel kent, anders dan opdrachtgeefster kennelijk wil betogen, voor toepasselijkheid ervan geen onderscheid in oorzaken van een uiteindelijk te late oplevering van het werk. Te late opleveringen of vertragingen in de uitvoering hebben veelal verschillende achterliggende oorzaken, waaronder mogelijk ook (herstel van) ontwerp- of uitvoeringsfouten of het (tijdelijk) verlaten van het werk door aanneemster. Dat doet in beginsel niet af aan de toepasselijkheid van de werking van UAV 1989 par 42.
(…)
33.
33. Grief I faalt.
33. Grief I faalt.
(…)
Grief IV
“Ten onrechte is in het vonnis in eerste aanleg overwogen dat [aanneemster] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van par. 42 UAV ‘89 (…)”
Grief V
“Ten onrechte is in het vonnis in eerste aanleg overwogen dat het beroep op aanvulling van de contractuele boete ingevolge artikel 6:94 lid 2 BW Pro niet slaagt (…)”
49. Appelarbiters zien (…) termen aanwezig deze grieven gezamenlijk te bespreken. (…)
52. Voorts bestrijdt opdrachtgeefster in haar toelichting dat de schuld van aanneemster niet als grove schuld moet worden gekwalificeerd.
53. Appelarbiters overwegen dat bij de beoordeling van het antwoord op de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW Pro dient te leiden tot het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling niet alleen de omstandigheden, waarop de partij die het geding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen, doch ook de omstandigheden, waarop die partij zich niet heeft beroepen (doch haar wederpartij wel), een rol spelen.
54. Een dragende overweging van arbiters in eerste aanleg is hier dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen gefixeerde en werkelijke (gestelde) schade, doch dat dit verschil tussen de gefixeerde schade per dag en de (gestelde) werkelijke schade per dag (rente- en exploitatieverliezen) voor opdrachtgeefster voorzienbaar was. Daarom reeds is er volgens arbiters in eerste aanleg geen reden waarom aanneemster niet te goeder trouw een beroep op de ongewijzigde bepaling van UAV 1989 par. 42 lid 2 zou mogen doen. Tegen die dragende overweging en tegen dat oordeel richt zich deze grief van opdrachtgeefster niet.
55. Opdrachtgeefster richt zich in haar toelichting (ter zake van de omstandigheden waarop zij zich beroept) vooral op de duur van de bouwtijdoverschrijding en op de door haar gestelde mate van verwijtbaarheid van aanneemster ter zake van het ontstaan en het voortduren van die overschrijding. In dit verband noemt opdrachtgeefster (kort en zakelijk samengevat):
o aanneemster heeft het werk gestaakt en heeft het slechts al gevolg van een veroordeling door de Raad weer hervat;
o ondeskundige uitvoering door aanneemster waaronder afwijken van het eigen werkplan;
o onvoldoende rapportering, waaronder analyse van fouten onmogelijk was;
o het weigeren door aanneemster van medewerking aan onderzoeken.
Als grove nalatigheid noemt opdrachtgeefster nog meer specifiek: het door aanneemster vertrouwen op sonderingsgegevens van andere locaties en het niet sonderen ter plaatse van de te realiseren parkeergarage.
56. Appelarbiters zijn echter met aanneemster van oordeel dat waar sprake is van uitvoeringsfouten, daarmee nog niet vast staat dat die fouten ook automatisch kunnen worden gekwalificeerd als grove schuld. Appelarbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster – ook in dit hoger beroep – onvoldoende heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat het verwijtbaar tekortschieten van aanneemster, wat daar ook van zij, nu juist dat predicaat verdient.
57. Voorts is ook voor appelarbiters niet komen vast te staan dat de lange duur van de uitloop van de bouwtijd meer dan in geringe mate moet worden gezocht in de door opdrachtgeefster genoemde oorzaken, zoals het door aanneemster (tijdelijk) verlaten van het werk of door het door opdrachtgeefster gestelde “achterover leunen” van aanneemster.
58. Nadat werd vastgesteld dat het pand van [gebouw 1] te veel (althans te snel) zakte, heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat eerst de kap van [gebouw 1] (aanvullend) moest worden verstevigd en dat daarna (in die volgorde) aan de buitenzijde van de palenwand (van de parkeergarage) een groutscherm zou moeten worden aangebracht. De versteviging van de kap was gereed in april 2009, waarna de gewenste aanpassing van de fundering het kritieke pad ging bepalen. De vergunning daarvoor was door aanneemster al in 2008 aangevraagd en werd in augustus 2009 verleend, waarna beide partijen hebben samengewerkt om het eigenlijke werk zo snel mogelijk te kunnen hervatten. Daartoe moest opdrachtgeefster (in verband met te verkrijgen toestemming) een nieuwe samenwerkingsovereenkomst met [gebouw 1] sluiten, die er pas op 18 maart 2010 kwam, behoudens nog te bereiken overeenstemming over een aanvullend protocol. Vanaf augustus 2010 is de grouting door aanneemster uitgevoerd en in november 2010 is het eigenlijke werk hervat.
59. Appelarbiters leiden uit deze feitelijke gang van zaken af dat van “achterover leunen” door aanneemster niet of nauwelijks sprake is geweest, nog daargelaten dat een dergelijke door opdrachtgeefster gestelde houding – gezien het kritieke pad – geen aanwijsbare bijdrage heeft geleverd aan de uiteindelijk bouwtijdoverschrijding, althans geen zodanige bijdrage dat die tot gevolg zou moeten hebben dat:
o artikel 6:248 lid 2 BW Pro het buiten toepassing laten van UAV 1989 par. 42 lid 2 met zich zou moeten brengen;
o het aanvullen van de korting op grond van artikel 6:94 BW Pro met zich zou moeten brengen.
Datzelfde geldt voor het enige tijd “van het werk lopen” door aanneemster, nu er gedurende die tijd – door andere oorzaken, verband houdende met het kritieke pad – feitelijk geen werk in uitvoering was of had kunnen zijn.
60. Ook in de toelichting op deze grief komt opdrachtgeefster weer terug op het volgens haar niet van toepassing zijn van de UAV 1989, hier meer in het bijzonder par. 42 lid 2 daarvan. De omstandigheid dat de toepasselijkheid van de UAV 1989 is geïnstigeerd door een adviserend ingenieur van opdrachtgeefster brengt - aldus opdrachtgeefster - niet mee dat de wil van opdrachtgeefster gericht zou zijn op onvoorwaardelijke toepasselijkheid van de UAV 1989.
61. Appelarbiters verwijzen ook hier kortheidshalve naar wat zij hebben overwogen en beslist over de gerechtelijke erkentenis van de toepasselijkheid in de rechtsoverwegingen 23 t/m 27 (…)
62. De grieven IV en V leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
in het incidenteel appel
(…)
opnieuw rechtdoen ten aanzien van grief II
70. Nu grief II van opdrachtgeefster slaagt, dienen appelarbiters te beslissen over de vorderingen van opdrachtgeefster, in zoverre die - volgens opdrachtgeefster - niet gerelateerd zijn aan de overschrijding van de contractuele bouwtijd.
(…)
i. Overeenkomst [gebouw 1] € 123.000,00
93. Deze vordering ziet op de door opdrachtgeefster begrote kosten voor twee parkeerplaatsen, die zij als “geste” ter beschikking heeft gesteld aan [gebouw 1], ter verkrijging – volgens opdrachtgeefster – van de medewerking van [gebouw 1] aan het op haar naast de bouwput gelegen terrein uitvoeren van (herstel-)werkzaamheden.
94. Aanneemster heeft onder andere bestreden, dat er sprake is van een aanwijsbaar oorzakelijk verband tussen deze kosten en de aan aanneemster verweten dan wel toegerekende ontwerp- en uitvoeringsfouten.
95. Appelarbiters volgen aanneemster in haar voormeld verweer. Opdrachtgeefster had een samenwerkingsovereenkomst met [gebouw 1]. Voor appelarbiters is – na betwisting door aanneemster – niet komen vast te staan dat de “geste” van opdrachtgeefster naar [gebouw 1] een direct en redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de ontwerp- en uitvoeringsfouten van aanneemster.
96. Op [gebouw 1] lag – naar het oordeel van de appelarbiters – reeds een verplichting tot medewerking op grond van de samenwerkingsovereenkomst, zodat door opdrachtgeefster geen adequate verklaring is gegeven voor de noodzaak van de voormelde geste. Bovendien heeft opdrachtgeefster aanneemster op geen enkel moment deelgenoot gemaakt van haar voornemen om – ter verkrijging van medewerking – parkeerplaatsen weg te geven. Indien en voorzover [gebouw 1] oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar positie om deze voordelen te bedingen, bestaat geen grond om de gevolgen daarvan ten laste van aanneemster te brengen.
97. Appelarbiters wijzen deze vordering van opdrachtgeefster dan ook af.”
(…)
2.11.
Het bestreden appelvonnis is op 3 maart 2014 gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank.
3.Het geschil
3.1.
Lirema vordert in haar inleidende dagvaarding samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden appelvonnis ten dele, namelijk voor zover daarin de vordering van Lirema tot schadevergoeding wordt afgewezen, althans geheel, te vernietigen, met veroordeling van BAM in de kosten van het geding vermeerderd met rente en nakosten.
3.2.
Lirema legt (samengevat) aan haar vorderingen ten grondslag dat het appelscheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden alsmede dat het bestreden appelvonnis niet met redenen is omkleed, als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder Pro c en d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.3.
BAM voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering tot vernietiging is tijdig ingesteld, zodat Lirema daarin kan worden ontvangen.
4.2.
De nieuwe arbitragewetgeving die per 1 januari 2015 in werking is getreden, is niet van toepassing op de onderhavige vorderingen, zodat deze worden beoordeeld naar de wetsbepalingen zoals die voordien golden.
4.3.
Bij de beoordeling wordt voorts het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden. Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter dan ook terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.
Eerste vernietigingsgrond: het appelscheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden
4.4.
Ter onderbouwing van het beroep op artikel 1065 lid 1 onder Pro c Rv wijst Lirema erop dat in de rechtsoverwegingen 19, 49 en 52 van het appelvonnis in het spoedbodemgeschil het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 is verworpen en de aansprakelijkheid van BAM is vastgesteld. Dat oordeel is tussen partijen bindend. In het appelvonnis in het spoedbodemgeschil is slechts verwezen naar de gewone arbitrageprocedure voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Als het beroep op het exoneratiebeding zou slagen, had verwijzing niet behoeven plaats te vinden. Ondanks het uitdrukkelijke verweer van Lirema daartegen bij pleidooi in de procedure die heeft geleid tot het bestreden appelvonnis, is in laatstgenoemd vonnis het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 gehonoreerd. Daarmee heeft het appelscheidsgerecht zijn wezenlijke taak - het bepalen van de schade - veronachtzaamd, aldus steeds Lirema.
4.5.
BAM voert hiertegen aan dat de opdracht aan een scheidsgerecht wordt bepaald door partijen en dat Lirema in de memorie van eis in de procedure die tot het bestreden appelvonnis heeft geleid vijf van de tien bladzijden heeft gewijd aan het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989. Als het appelscheidsgerecht niet daarop had beslist, dan had het zich pas niet aan de opdracht gehouden. In het appelvonnis in het spoedbodemgeschil is - anders dan Lirema stelt - het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 bovendien niet verworpen. Daarin is slechts geoordeeld dat BAM aansprakelijk is voor vertragingsschade terwijl de vordering van Lirema tot schadevergoeding is verwezen naar de gewone arbitrageregeling. Een beroep op een exoneratie hoort ook thuis in de procedure waarin geoordeeld wordt over de schadevergoeding en niet in een procedure over de vaststelling van aansprakelijkheid. Gelet op artikel 1065 lid 4 Rv Pro is voorts van belang dat Lirema in de procedure die is geëindigd in het bestreden appelvonnis pas bij pleidooi - en daarmee te laat - zich erop heeft beroepen dat in het spoedbodemgeschil al over paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 zou zijn geoordeeld, aldus - steeds - BAM
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat het appelscheidsgerecht niet buiten zijn opdracht is getreden door te oordelen dat de grieven van Lirema - die gericht waren tegen de gegrondbevinding van het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989 - niet tot vernietiging konden leiden en licht dat als volgt toe.
4.7.
BAM had weliswaar in het spoedbodemgeschil al een beroep gedaan op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989, maar hierop is toen geen beslissing gegeven. In de door Lirema in dit verband aangehaalde rechtsoverwegingen 19, 49 en 52 van het appelvonnis in het spoedbodemgeschil (zie r.o. 2.3 en 2.4 hiervoor) valt een dergelijke (eind)beslissing ook niet te onderkennen. Voor de gevorderde schadevergoeding werd Lirema in plaats daarvan verwezen naar de gewone arbitrageregeling “
zodat partijen zich in twee feitelijke instanties (eerste aanleg en indien gewenst in een hoger beroepsprocedure) op een deugdelijke wijze over die vordering en de stellingen van de respectievelijke wederpartij daaromtrent kunnen uitlaten”. Appelarbiters in het spoedbodemgeschil vonden het (mede) met het oog op de beginselen van een behoorlijke procesorde nodig dat partijen zich - over en weer - nog in twee instanties over de vordering tot schadevergoeding konden uitlaten. De rechtbank volgt Lirema dan ook niet waar zij stelt dat geen verwijzing had behoeven plaats te vinden als het appelscheidsgerecht in het spoedbodemgeschil de slagingskans van het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 groot had geacht.
zodat partijen zich in twee feitelijke instanties (eerste aanleg en indien gewenst in een hoger beroepsprocedure) op een deugdelijke wijze over die vordering en de stellingen van de respectievelijke wederpartij daaromtrent kunnen uitlaten”. Appelarbiters in het spoedbodemgeschil vonden het (mede) met het oog op de beginselen van een behoorlijke procesorde nodig dat partijen zich - over en weer - nog in twee instanties over de vordering tot schadevergoeding konden uitlaten. De rechtbank volgt Lirema dan ook niet waar zij stelt dat geen verwijzing had behoeven plaats te vinden als het appelscheidsgerecht in het spoedbodemgeschil de slagingskans van het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 groot had geacht.
4.8.
In de procedure op grond van de gewone arbitrageregeling die Lirema daarna tegen BAM is begonnen, hebben arbiters in eerste aanleg het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 gegrond bevonden. Lirema is tegen dat oordeel in appel opgekomen. Lirema heeft in (de toelichting op) haar grieven enkel verwezen naar de omstandigheid dat de
aansprakelijkheidvan BAM tussen partijen in het spoedbodemgeschil al bindend was vastgesteld en dat dit oordeel gezag van gewijsde had. Voor aansprakelijkheid is echter voldoende dat aannemelijk is gemaakt dat mogelijk schade is geleden. Het oordeel over de aansprakelijkheid houdt niet zonder meer een beslissing in over het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989.
aansprakelijkheidvan BAM tussen partijen in het spoedbodemgeschil al bindend was vastgesteld en dat dit oordeel gezag van gewijsde had. Voor aansprakelijkheid is echter voldoende dat aannemelijk is gemaakt dat mogelijk schade is geleden. Het oordeel over de aansprakelijkheid houdt niet zonder meer een beslissing in over het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989.
4.9.
Niet gebleken is bovendien dat Lirema in haar memorie van grieven heeft aangevoerd dat arbiters in eerste aanleg in de gewone arbitrageprocedure hebben miskend dat in het spoedbodemgeschil reeds (onherroepelijk) was beslist op het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989, en dat dit verweer dus niet meer aan de orde was. Het appelscheidsgerecht was gehouden op het (wel) door de grieven van Lirema ontsloten partijdebat omtrent paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 een beslissing te geven, en heeft dat ook gedaan (zie r.o. 2.10 hiervoor). De klacht dat het appelscheidsgerecht daarmee buiten zijn opdracht is getreden, faalt derhalve. Dat Lirema bij pleidooi - en daarmee te laat - ten overstaan van het appelscheidsgerecht nog wel heeft betoogd dat de discussie over het beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 een gepasseerd station was, doet daaraan niet af. Daardoor faalt het beroep op artikel 1065 lid 1 onder Pro c Rv in zoverre.
4.10.
Lirema wijst in dit verband nog op (kort gezegd) “betrokkenheid” van onder andere [naam 1], [functie] van de Raad van Bestuur van de Koninklijke BAM groep N.V. en tevens [functie] van de stichting Raad van Arbitrage. De rechtbank zal dit verder onbesproken laten nu Lirema geen rechtsgevolg heeft verbonden aan deze (gestelde) betrokkenheid.
4.11.
Ter ondersteuning van haar beroep op artikel 1065 lid 1 onder Pro c Rv stelt Lirema verder dat appelarbiters een essentiële stelling van Lirema geheel onbehandeld hebben gelaten. Het gaat Lirema om de - bij grief 1 opgeworpen - stelling dat geen sprake was van wilsovereenstemming tussen partijen die zag op de beperking van de aansprakelijkheid tot het in paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 opgenomen bedrag.
4.12.
Deze klacht van Lirema mist feitelijke grondslag en faalt daardoor. In rechtsoverweging 22 onder C van het bestreden appelvonnis vermeldt het appelscheidsgerecht de (desbetreffende) stelling van Lirema, terwijl in de daaropvolgende rechtsoverwegingen wordt toegelicht waarom deze stelling van Lirema niet opgaat (zie r.o. 2.10 hiervoor). Appelarbiters komen in rechtsoverweging 27 tot de kern van hun oordeel te weten “
dat op grond van het bepaalde in artikel 236 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering aan de toepasselijkheid van de UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) op de (volledige) overeenkomst tussen partijen niet (meer) kan worden getornd”. Op de stelling van Lirema is derhalve beslist. Gelet op de uitgebreide toelichting van het appelscheidsgerecht die aan deze beslissing voorafgaat, volgt de rechtbank Lirema bovendien niet in haar - daarnaast - geformuleerde klacht dat het bestreden appelvonnis op dit onderdeel niet met redenen is omkleed.
dat op grond van het bepaalde in artikel 236 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering aan de toepasselijkheid van de UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) op de (volledige) overeenkomst tussen partijen niet (meer) kan worden getornd”. Op de stelling van Lirema is derhalve beslist. Gelet op de uitgebreide toelichting van het appelscheidsgerecht die aan deze beslissing voorafgaat, volgt de rechtbank Lirema bovendien niet in haar - daarnaast - geformuleerde klacht dat het bestreden appelvonnis op dit onderdeel niet met redenen is omkleed.
Tweede vernietigingsgrond: bestreden appelvonnis niet met redenen omkleed
4.13.
Op grond van artikel 1065 lid 1 onder Pro d Rv kan vernietiging plaatsvinden van een arbitraal vonnis wanneer het vonnis niet met redenen is omkleed. Daarvan is volgens Lirema sprake ten aanzien van verschillende, hierna te bespreken, beslissingen in het bestreden appelvonnis (naast hetgeen in het slot van r.o. 4.12 al is besproken). Volgens vaste rechtspraak is vernietiging op deze grond slechts mogelijk, wanneer een motivering ontbreekt. Vernietiging is dus niet mogelijk als sprake is van een ondeugdelijke motivering, met dien verstande dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt. Dit criterium dient door de rechter met terughoudendheid te worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.
4.14.
Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 1065 lid 1 onder Pro d Rv voert Lirema het volgende aan.
i. “Onderdeel van schade: vergoeding aan [gebouw 1]”
4.15.
Lirema klaagt in de eerste plaats over rechtsoverweging 96 en volgende van het bestreden appelvonnis waarin het appelscheidsgerecht de schadevordering van Lirema aangaande het ter beschikking stellen van twee parkeerplaatsen aan [gebouw 1] afwijst. Appelarbiters hebben in objectiviteit niet kunnen oordelen dat Lirema deze schade zelf dient te dragen. In ieder geval is de daaraan ten grondslag liggende motivering zodanig gebrekkig, dat deze gelijk staat aan het ontbreken van een motivering, aldus Lirema.
4.16.
De rechtbank neemt in aanmerking dat het appelscheidsgerecht zijn beslissing heeft gemotiveerd in de rechtsoverwegingen 94 tot en met 96 van het bestreden appelvonnis. Daarmee is het bestreden appelvonnis met redenen omkleed. De rechtbank onderschrijft niet dat het vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Deze klacht kan daarom niet tot vernietiging leiden.
ii. “Geen grief gericht tegen dragende overweging”
4.17.
Lirema klaagt daarnaast over rechtsoverweging 54 van het bestreden appelvonnis en voert daartoe het volgende aan. Ten onrechte heeft het appelscheidsgerecht overwogen dat geen grief is gericht tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg “
dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen gefixeerde en werkelijke (gestelde) schade, doch dat dit verschil tussen de gefixeerde schade per dag en de (gestelde) werkelijke schade per dag (rente- en exploitatieverliezen) voor opdrachtgeefster voorzienbaar was”.De paragrafen 125 en 137 van de memorie van grieven van Lirema richten zich tegen die overweging. Voorts is ten onrechte overwogen dat geen grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat er “reeds daarom” geen reden was waarom BAM niet te goede trouw een beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 zou mogen doen. Tegen dit oordeel zijn paragraaf 138 en de paragrafen 161 tot en met 164 van haar memorie van grieven gericht, aldus - steeds - Lirema.
dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen gefixeerde en werkelijke (gestelde) schade, doch dat dit verschil tussen de gefixeerde schade per dag en de (gestelde) werkelijke schade per dag (rente- en exploitatieverliezen) voor opdrachtgeefster voorzienbaar was”.De paragrafen 125 en 137 van de memorie van grieven van Lirema richten zich tegen die overweging. Voorts is ten onrechte overwogen dat geen grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat er “reeds daarom” geen reden was waarom BAM niet te goede trouw een beroep op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 zou mogen doen. Tegen dit oordeel zijn paragraaf 138 en de paragrafen 161 tot en met 164 van haar memorie van grieven gericht, aldus - steeds - Lirema.
4.18.
De rechtbank stelt voorop dat Lirema in paragraaf 125 van de memorie van grieven aan de orde stelt dat haar schade uit posten bestaat die de reikwijdte van paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 te buiten gaan. Dat standpunt volgt het appelscheidsgerecht echter uitdrukkelijk niet, zo volgt uit rechtsoverweging 29 in verbinding met rechtsoverweging 28 van het bestreden appelvonnis. Ook overigens heeft het appelscheidsgerecht op de stellingen van Lirema gerespondeerd want na de constatering in rechtsoverweging 54 heeft het appelscheidsgerecht de grieven van Lirema tegen het oordeel dat BAM een beroep toekwam op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 in de rechtsoverweging 55 tot en met 66 van het bestreden appelvonnis inhoudelijk behandeld. Het vonnis is op dit punt niet zo gebrekkig gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. De klachten van Lirema falen derhalve.
iii. “Niets gesteld omtrent kwalificatie uitvoeringsfouten als grove schuld”
4.19.
Lirema klaagt verder over rechtsoverweging 56 van het bestreden appelvonnis omdat daarin ten onrechte zou zijn overwogen dat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Dat is volgens haar onjuist omdat zij aan de hand van een rapportage van haar deskundige heeft gesteld dat de uitvoeringsfouten kwalificeren als grove schuld. Lirema verwijst voorts naar paragraaf 174 (de rechtbank begrijpt paragraaf 175) van haar memorie van grieven en paragraaf 148 (de rechtbank begrijpt 48) van haar memorie van antwoord in incidenteel appel. Appelarbiters hadden niet over het inhoudelijke rapport mogen heenstappen met de enkele overweging dat niet zou zijn voldaan aan de stelplicht, aldus - steeds - Lirema.
4.20.
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover Lirema meent dat haar standpunt enkel niet is gevolgd wegens het niet voldoen aan de stelplicht. Appelarbiters hebben in rechtsoverweging 56 enerzijds overwogen dat, samengevat, niet iedere uitvoeringsfout automatisch kwalificeert als grove schuld en, anderzijds - in de kern - dat naar het oordeel van appelarbiters door Lirema niet is
aangetoonddat het (gestelde) verwijtbaar tekortschieten van BAM juist dit predicaat grove schuld verdient. Het appelscheidsgerecht heeft zijn oordeel, dat grove schuld aan de zijde van BAM niet kan worden aangenomen, aldus met redenen omkleed. De rechtbank herhaalt dat het onderhavige geding er niet toe strekt het door appelarbiters berechte geschil opnieuw te behandelen. Vernietiging op de hiervoor bedoelde grond is pas aan de orde wanneer de motivering ontbreekt, waaronder begrepen het geval waarin voor een beslissing in het vonnis niet enige steekhoudende verklaring te vinden is. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat de klacht faalt.
aangetoonddat het (gestelde) verwijtbaar tekortschieten van BAM juist dit predicaat grove schuld verdient. Het appelscheidsgerecht heeft zijn oordeel, dat grove schuld aan de zijde van BAM niet kan worden aangenomen, aldus met redenen omkleed. De rechtbank herhaalt dat het onderhavige geding er niet toe strekt het door appelarbiters berechte geschil opnieuw te behandelen. Vernietiging op de hiervoor bedoelde grond is pas aan de orde wanneer de motivering ontbreekt, waaronder begrepen het geval waarin voor een beslissing in het vonnis niet enige steekhoudende verklaring te vinden is. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat de klacht faalt.
iv.“
BAM heeft er alles aan gedaan het werk te hervatten”
BAM heeft er alles aan gedaan het werk te hervatten”
4.21.
Lirema klaagt voorts erover dat het oordeel van appelarbiters in rechtsoverweging 58 en 59 van het bestreden appelvonnis een doelredenering bevat met de enkele intentie om BAM vrij te pleiten van haar verantwoordelijkheid voor de vertraging. Het oordeel staat haaks op wat tussen partijen vaststaat en kan niet door een overheidsrechter worden aanvaard. Lirema onderbouwt dit met een uitvoerig (grotendeels feitelijk) en ter zitting nog nader toegelicht betoog waarin zij toelicht waarom BAM naar haar mening verantwoordelijk is voor (het merendeel van) de bouwtijdoverschrijding. Lirema meent dat die verantwoordelijkheid zo duidelijk is, dat de motivering in het bestreden appelvonnis geen stand kan houden.
4.22.
Met BAM is de rechtbank van oordeel dat het in rechtsoverweging 57 van het bestreden appelvonnis gegeven oordeel in de rechtsoverwegingen 58 en 59 gemotiveerd is. Uit hetgeen Lirema hiertegen heeft aangevoerd - mede in het licht van de betwisting door BAM - blijkt niet dat de feiten en omstandigheden waarop appelarbiters hun motivering hebben gebaseerd zodanig onjuist zijn, dat het vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Dit betoog van Lirema kan derhalve niet tot vernietiging leiden.
Slotsom
4.23.
De slotsom van het voorgaande is dat geen van de door Lirema aangevoerde gronden tot vernietiging van het bestreden appelvonnis kan leiden, zodat de vorderingen van Lirema moeten worden afgewezen. De ter zitting van de rechtbank door Lirema aan de orde gestelde eiswijziging - die ertoe strekt dat de primair gevorderde gedeeltelijke vernietiging van het bestreden appelvonnis niet langer wordt gehandhaafd zodat slechts de subsidiair gevorderde gehele vernietiging van het bestreden appelvonnis resteert - behoeft geen bespreking meer, aangezien, ook als de eiswijziging toelaatbaar wordt geacht, dit niet tot een ander oordeel van de rechtbank kan leiden.
4.24.
Lirema zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
€ 904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)
€ 904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.512,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Lirema in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.512,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. T.H. van Voorst Vader en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015. [1]