ECLI:NL:RBAMS:2015:35

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 3113619 CV EXPL 14-15560

vonnis van: 6 januari 2015

fno.: 656

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap S. Weisz Uurwerken B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: Weisz

gemachtigde: mr. P.J. Mijnssen

t e g e n

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie, eiser in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. P.M. Meijer

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 15 mei 2014 met producties;
- conclusie van antwoord/eis in reconventie met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie;

- conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging eis in conventie zijdens Weisz;

- akte vermeerdering van eis in reconventie zijdens [gedaagde].

De comparitie heeft plaatsgevonden op 19 november 2014. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Weisz is verschenen bij [naam 1] en [naam 2], vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen elk nog een productie toegezonden. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Mr. Meijer heeft comparitieaantekeningen overgelegd. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[gedaagde] is sinds 1 juli 2007 uit hoofde van een arbeidsovereenkomst in dienst van Weisz, laatstelijk in de functie van Export Director tegen een salaris van € 6.212,47, bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. [gedaagde] was bij Weisz hoofdverantwoordelijk voor de verkoop van Danish Design horloges.

1.2.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 13 bepaald: “
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer niet toegestaan om naast de dienstbetrekking bij de werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten:

-
die concurrerend zijn voor de werkgever;

-
waardoor er sprake is van onverenigbaarheid van functies; (…)

-
die schade toebrengen aan de belangen van werkgever”.

1.3.

Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst bepaalt, kort gezegd, dat overtreding van artikel 13 aanleiding is voor ontslag op staande voet.

1.4.

Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: “
Zowel tijdens als na het einde van het dienstverband bestaat de verplichting tot geheimhouding inzake alle informatie die ofwel als vertrouwelijk is aangemerkt, [naam 5] wel blijkens uit de aard van de informatie, in redelijkheid geacht mag worden vertrouwelijk te zijn”.

1.5.

Weisz heeft [gedaagde] op 11 maart 2014 verzocht zijn laptop achter te laten voor een technische update. Weisz heeft vervolgens de privé e-mail accounts van [gedaagde] doorzocht.

1.6.

Weisz heeft [gedaagde] op 14 maart 2014 op staande voet ontslagen en zijn mobiele telefoon ingenomen. Weisz heeft bij brief van gelijke datum aan [gedaagde] geschreven dat hij doende is geweest met activiteiten die niet verenigbaar zijn met de artikelen 13, 14 en 15 van zijn arbeidsovereenkomst, en hem voorts geschreven: “
U heeft intensieve contacten onderhouden met [concurrent] die niet dienstbaar waren aan uw functie bij Weisz Uurwerken maar die er op wijzen dat u doende bent geweest met het voorbereiden van een verkooporganisatie voor [concurrent]. U heeft vertrouwelijk te beschouwen bedrijfsgegevens en/of bedrijfsinformatie van Weisz Uurwerken gedeeld met [concurrent] en/of aan deze ter beschikking gesteld. U heeft [concurrent] geïntroduceerd bij zakelijke relaties van Weisz uurwerken, u heeft een business plan opgezet voor [concurrent] voor de jaren 2014-2018 waarbij u - naar het zich laat aanzien - gebruik heeft gemaakt van uw kennis van de wijze van bedrijfsvoering van Weisz Uurwerken. U heeft geïntermedieerd tussen [concurrent] en een of meer werknemers van Weisz Uurwerken met het oog op de in dienst treding van deze medewerker(s) bij [concurrent] [naam 5] wel op andere wijze geïnitieerd dat medewerkers van Weisz Uurwerken werkzaam of dienstbaar zouden (gaan) zijn voor [concurrent]. Uw hiervoor omschreven gedragingen – waarvan blijkt uit een aanzienlijke hoeveelheid e-mail correspondentie die u heeft gevoerd – vormen zowel elk voor zich als in hun onderlinge samenhang voor Weisz Uurwerken een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen”.

1.7.

Weisz heeft [gedaagde] eveneens op 17 maart 2014 op staande voet ontslagen en hem per brief van gelijke datum geschreven: “
Voor het geval het reeds op 14 maart 2014 aan u gegeven ontslag op staande voet geen stand zou houden, laat Weisz Uurwerken B.V. u bij deze onmiddellijke ingang ontslag aanzeggen op grond van het zojuist ontdekte feit dat u op 29 maart 2013 aan [naam 3] te Israël (verbonden aan een concurrente van Weisz Uurwerken te weten [naam 4], promotor van ADI horloges en vertegenwoordiger van Citizen) de fabrieken in China heeft bekend gemaakt waar Weisz Uurwerken haar productie laat vervaardigen. Alsdoende heeft u de artikelen 13, 14 en 15 van uw arbeidsovereenkomst geschonden”.

1.8.

[gedaagde] heeft de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen maar zich nadien neergelegd bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 14 maart 2014 onder handhaving van de betwisting van de aanwezigheid van een dringende reden.

1.9.

Bij kort gedingvonnis van 12 mei 2014 heeft de kantonrechter Amsterdam Weisz veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van het loon c.a. over de periode van 1 tot en met 14 maart 2014 onder aftrek van hetgeen [gedaagde] uit hoofde van een overeenkomst tot geldlening nog aan Weisz verschuldigd is, alsmede tot betaling van een (im)materiële schadevergoeding van € 7.500,00 bruto ter zake van de schending door Weisz van de privacy van [gedaagde] alsmede afgifte van diens laptop, en [gedaagde] veroordeeld tot geheimhouding inzake alle vertrouwelijke informatie betreffende de onderneming en bedrijfsvoering van Weisz. De kantonrechter heeft in dit kort geding vonnis overwogen dat het aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter een dringende reden voor de op 14 maart en 17 maart 2014 gegeven ontslagen aanwezig zal achten.

1.10.

Na verkregen verlof bij beschikking d.d. 12 mei 2014 heeft Weisz beslag laten leggen op de woning van [gedaagde].

Vordering

2. Weisz vordert, na vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens Weisz schadeplichtig is ex artikel 7:677 lid 3 BW;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding ad € 16.773,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2014 [naam 5] wel 17 maart 2014, [naam 5] wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

[gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 301.294,59 [naam 5] wel alle schade nader op te maken bij staat die Weisz heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen, en/of handelen in strijd met zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en/of handelen in strijd met goed werkgeverschap door [gedaagde], te vermeerderen met de wettelijke rente van de datum einde dienstverband tot aan de dag der algehele voldoening;

[gedaagde] te verbieden om zich gedurende een periode van twee jaar na het einde van zijn arbeidsovereenkomst direct [naam 5] wel indirect voor, met en/of ten behoeve van [concurrent] te laten vervaardigen en/of te verhandelen en/of daarbij op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn en/of in verband daarmee - alsmede in verband met verkoop van enig met de merken van Weisz concurrerende horloges – enig contact te hebben met (voormalige)klanten en/of leveranciers en/of andere zakelijke contacten en/of werknemers van Weisz, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,00 per overtreding en van € 2.500,00 voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Weisz van de bedragen die ter uitvoering aan het kort geding vonnis van 12 mei 2014 ten onrechte aan hem zijn voldaan, te weten 10% wettelijke verhoging over € 3.106,23 netto loon, over de niet opgenomen vakantiedagen en over € 4.621,47 vakantiedagen tegoed, alsmede het bedrag van € 7.500,00 ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling van deze bedragen aan [gedaagde] tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, inclusief de kosten van het gelegde beslag.

3. Weisz stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat uit de door [gedaagde] tijdens zijn dienstverband gevoerde e-mail correspondentie en uit de Whatsapp communicatie op de door hem ingeleverde mobiele telefoon met [naam 5] (CEO van de Deense concurrent [concurrent]), met [naam 6] (werknemer van Weisz), met [naam 7] (werknemer van Weisz op Sint Maarten) en met [naam 8] (werknemer van Weisz in India), blijkt dat er sprake is van de dringende redenen zoals genoemd in de brief van 14 maart 2014. In het bijzonder blijkt dat Weisz tijdens werktijd bezig is geweest met het opzetten van een verkooporganisatie voor concurrent [concurrent] en daartoe gebruik maakte van voornoemde werknemers. Weisz verwijst naar het door haar overgelegde verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist. De overgelegde e-mails spreken boekdelen: al vanaf ten minste februari 2014 is [gedaagde] bezig met het opzetten van een verkooporganisatie voor [concurrent]. In de e-mail van 21 februari 2014 schrijft [gedaagde] aan [naam 5]: “
Also I do not want them to know through other channels and during our trip we have been more busy with [concurrent] then the reason why I am here..”. Op 14 februari 2014 schrijft hij aan [naam 5] onder de noemer “
Work Has Started”: “
Dear [naam 5], Today I went with [naam 6] (I hope our future sales guy) to one of the big customers with shops in Holland and Belgium and also two webshops in the same countries. I wil have to confirm the first order which I will receive over the weekend (I hope and expect). Can you make me an official email address for the [concurrent] (DK for the moment) so that I can official write emails from the company.” Vervolgens stuurt [gedaagde] op 18 februari 2014 een e-mail door inzake Moho B.V. (hierna: Moho) afkomstig van [naam 6] en verzoekt hij [naam 5] contact op te nemen met Moho die met [concurrent] willen starten en te vermelden dat zij bij vragen met [gedaagde] contact kunnen opnemen. Blijkens de e-mail van 21 januari 2014 van [gedaagde] aan [naam 5] heeft [gedaagde], tijdens zijn business trip voor Weisz in Zuid-Afrika, [concurrent] horloges aan Maehler Trade gepresenteerd: “
After showing your models and indicating that I will move to the company [ ]. If they will come to Basel they would like to discuss possible cooperation”. Bij e-mail van 22 januari 2014 van [gedaagde] aan [naam 9] van Maehler Trade (Zuid-Afrika) geeft [gedaagde] antwoorden door van [concurrent] op eerdere vragen van [naam 9] van Maehler Trade aan [gedaagde] over [concurrent]. Blijkens de e-mail van 11 maart 2014 vraagt [naam 5] aan [gedaagde]: ”
How many and with who had you booked meetings at Basel for [concurrent] watches?” waarop [gedaagde] antwoord “
Companies who will come by are [… ]. These are companies who said thay will visit the booth for sure”. Ook blijkt uit de e-mails dat [gedaagde] [concurrent] geïntroduceerd heeft in Japan (december 2013), bij Moho in Groningen (februari 2014), in Canada (Embix) en Zuid-Afrika (Maehler Trade).

4. Voor wat betreft het delen van vertrouwelijk informatie heeft [gedaagde] de arbeidscontracten van [naam 8] en [naam 7] aan [concurrent] verstrekt alsook een distributieovereenkomst die Weisz op haar kosten heeft laten maken en waarvan de tekst door [gedaagde] van begin tot eind is overgenomen. Ook heeft [gedaagde] een Business Plan voor [concurrent] gemaakt met gebruikmaking van de kennis van de wijze van bedrijfsvoering van Weisz die verder gebaseerd is op verkopen in landen waarin Weisz ook actief is. Bovendien heeft [gedaagde] reeds bij e-mail van 13 november 2013 de prijsopbouw, het beleid (onder andere met betrekking tot promotiemateriaal) en de marge bij verkoop in de “retail” van Danish Design horloges (en andere Weisz horloges) bekend gemaakt aan [concurrent]: “
I have to be honest: I do not know our factory prices. I estimate that the following route is taken: – production / purchase from factory € 10 – costs: packaging, transport, duties, etc 5,00 (we ship from our stocks in Amsterdam world wide). - price to distributors about € 23 - distributor to retail about € 36,50 - retailer 36,50 x 2,13 € 78,38. The above is an approximate calculation. All our distributors are paying for the POS material and they normally place these for free at the retailers. We support all distributors with 10% of the turnover on watches with us, and we expect them to add 10% as well. Normally the distributor includes the costs for POS material in his (or the total) marketing budget”.

5. Dat [gedaagde] heeft geïntermedieerd blijkt al uit het feit dat hij in zijn e-mails de salarisonderhandelingen voerde tussen [concurrent] en de betreffende medewerkers en hun bestaande arbeidsovereenkomsten met Weisz aan [concurrent] doorstuurde. Daarnaast is tekenend dat hij - nadat hij op 7 maart 2014 nadrukkelijk daarnaar is gevraagd door Weisz - heeft ontkend dat hij andere werknemers heeft benaderd. Vervolgens whatsappt hij [naam 6]: “
Ik heb nee gezegd. Ik hoop dat als ze je dat vragen dat je dat ook zegt. Ik ben bang dat [naam 10] ze meer heeft verteld”. Ook whatsappt hij [naam 7] en [naam 8] diezelfde dag: “
When [naam 1] or [naam 2] ask you if I offered to come with me. Please answer NO”.

6. Er is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs of van een “fishing expedition” zoals de voorzieningenrechter dat in zijn vonnis van 12 mei 2014 heeft geformuleerd. Op 7 maart 2014 heeft Weisz, die geruchten had vernomen dat [gedaagde] medewerkers benaderde, hem gevraagd of dat juist was. [gedaagde] heeft in strijd met de waarheid ontkend dat hij medewerkers had benaderd om hem te volgen naar zijn nieuwe werkkring. Hij weigerde te vertellen waar hij voornemens was te gaan werken. [gedaagde] reageerde zo vreemd dat [naam 2] - die hem al veertig jaar kent - iets begon te vermoeden. Tijdens een etentje op 9 maart 2014 met een bevriend stel vernam [naam 2] van hen dat [gedaagde] in gesprek zou zijn met een Deense horlogefirma. Gelet ook op de teleurstellende verkoopcijfers van [gedaagde] die meer reizen maakte maar minder omzette, begon Weisz te vermoeden dat [gedaagde] een dubbele agenda had en onrechtmatig handelde in strijd met zijn arbeidsovereenkomst. Weisz heeft daarom besloten dat [gedaagde] zijn laptop moest inleveren zodat hij ook geen zakelijke gegevens buiten kantoor zou kunnen verspreiden. De laptop is toen nog niet doorzocht, zo blijkt uit de overgelegde verklaring van [systeembeheerder]. Op 12 maart 2014 heeft Weisz [gedaagde] nogmaals gevraagd naar zijn nieuwe werkgever en eerst toen hij met de informatie en de naam van het bevriende echtpaar werd geconfronteerd, heeft [gedaagde] de naam van [concurrent] genoemd. Vervolgens ontving [naam 2] – per ongeluk – op 13 maart 2014 een e-mail van [gedaagde] aan Embix, de distributeur van Weisz in Canada, waarin Gracia schrijft: ”
By the way please have a look at [website] and let me know what do you think about these models and would it be somenthing for Canada (you). Also please let me know if you are coming to Basel”. Op basis hiervan was er een concreet vermoeden en heeft Weisz de mailberichten doorzocht, doch uitsluitend op de naam [concurrent] en vervolgens op de namen van de betrokken andere medewerkers. Die bevindingen rechtvaardigen het ontslag wegens een dringende reden waarbij Weisz zeker in staat is gesteld zijn visie op de constateringen te geven. Het enige privé belang dat [gedaagde] had bij het niet doorzoeken van zijn computer is het belang dat zijn onrechtmatig handelen niet uit zou komen. Dat is geen rechtens te respecteren belang.

7. [gedaagde] en [naam 6] zijn inmiddels bij [concurrent] in dienst getreden. [gedaagde] benadert structureel klanten en andere zakelijke contacten van Weisz in een poging hen over te halen om [concurrent] producten te (ver)kopen. Dit blijkt uit verschillende signalen. Zo zijn alle dealers op de site van [concurrent], met uitzondering van de UK en Afghanistan, partijen waarmee Weisz zaken doet of deed. Zeker 10 verschillende met name genoemde afnemers van Weisz zijn door [gedaagde] benaderd. Bij e-mail van 13 november 2013 heeft [gedaagde] de prijsopbouw, het beleid (onder andere met betrekking tot promotiemateriaal) en de marge bij verkoop in de retail van de Danish Design horloges (en andere Weisz horloges) aan [naam 5] van [concurrent] bekend gemaakt. Weisz is bezig het bedrijfsdebiet van Weisz stelselmatig af te breken met behulp van de know how en goodwill die hij daartoe vertrouwelijk van Weisz ter beschikking had gekregen. Weisz heeft dan ook recht en belang bij het gevorderde concurrentieverbod.

8. Het is voldoende aannemelijk dat de wereldwijde terugloop in omzet in Danish Design horloges vanaf 1 oktober 2013 in overwegende mate het gevolg is van een gebrek aan inzet van [gedaagde] en zijn handel voor eigen rekening van [gedaagde] met Envision. Deze schade bedraagt globaal € 175.741,00. Hier zit bij inbegrepen de schade die Weisz lijdt doordat zij door toedoen van [gedaagde] het Zuid-Afrikaanse Maehler Trading als distributeur is kwijtgeraakt. Weisz heeft ten behoeve van [gedaagde] ten onrechte reis- en verblijfskosten gemaakt ad € 11.573,16 en salariskosten ad € 24.112,01. Ook lijdt zij schade door de verminderde inbaarheid van de vordering van Envision ad € 31.658,97, en door het rommelen van [gedaagde] met facturen van [naam 8] en [naam 8] ad € 58.209,45, derhalve in totaal € 301.294,59.

Verweer

9. [gedaagde] heeft aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij al medio december 2013 aan Weisz heeft laten weten dat hij door een ander bedrijf benaderd was om aldaar in dienst te treden met de mogelijkheid de werkzaamheden vanuit Israël te kunnen verrichten. Weisz heeft daarop gereageerd dat werken vanuit Israël bij Weisz niet tot de mogelijkheden behoorde en verzocht haar op de hoogte te houden. Op 11 maart 2014 heeft [gedaagde] Weisz uit eigener beweging geïnformeerd dat hij met [concurrent] Aps in gesprek was maar nog geen overeenstemming had bereikt. Dezelfde dag is [gedaagde] verzocht – onder valse voorwendselen naar later blijkt - zijn laptop achter te laten voor een update. Op 14 maart 2014 is [gedaagde] uitgenodigd voor een gesprek met Weisz en bleek dat Weisz de privé mailboxen en de harde schijf van de laptop heeft gescand en op basis hiervan onjuiste conclusies trekt en [gedaagde] op staande voet ontslaat zonder dat [gedaagde] in de gelegenheid is om een weerwoord te geven. Ook moet [gedaagde] zijn mobiele telefoon inleveren.

10. Weisz heeft op zeer grove wijze inbreuk gemaakt op de privacy van [gedaagde] door zich onder valse voorwendselen toegang te verlenen tot de privé e-mails van [gedaagde] en de Whatsapp berichten op zijn mobiele telefoon. De bewijzen die Weisz meent te hebben zijn dan ook onrechtmatig verkregen want in strijd met de beginselen van proportionaliteit (geen concreet vermoeden voor het onderzoek en de inbreuk staat niet in verhouding tot het te dienen doel) en subsidiariteit (de schending vond plaats onder valse voorwendselen en bovendien had met een minder zwaar onderzoeksmiddel volstaan kunnen worden. Weisz had [gedaagde] of zijn collega’s of eventueel afnemers kunnen benaderen). Het aldus onrechtmatig verkregen bewijs dient buiten het geding te worden gehouden. Zelfs als het bewijs wel zou worden toegelaten dan is er nog geen dringende reden voorhanden. Hetgeen [gedaagde] in de e-mails en Whatsapp berichten heeft geschreven is achteraf niet handig geweest maar hij heeft tijdens zijn dienstverband bij Weisz geen producten van [concurrent] verkocht of geheime informatie doorgespeeld die de belangen van Weisz hebben geschaad.

11. Het is [naam 6] geweest die blijkens de e-mail van 18 februari 2014 producten van [concurrent] aan Moho heeft verkocht. [gedaagde] had hier niets mee van doen. [gedaagde] heeft (blijkens zijn e-mail van 21 januari 2014 aan [naam 5]) slechts verkennend gesproken met [naam 9], een medewerkster van Maehler Trading, en die bevindingen heeft [gedaagde] aan [concurrent] teruggekoppeld. Van “intensieve” contacten is dan ook geen sprake geweest. [gedaagde] heeft verder verklaringen van 5 leveranciers van Weisz overgelegd waaruit blijkt dat hij tijdens zijn dienstbetrekking bij Weisz uitsluitend producten van Weisz heeft verkocht. Van schending van het geheimhoudingsbeding is evenmin sprake. De algemene voorwaarden die [gedaagde] aan [concurrent] heeft doorgespeeld zijn openbaar. De aan [concurrent] toegezonden blanco distributieovereenkomst betreft geen vertrouwelijke informatie, en ook de arbeidsovereenkomst van [naam 8] die [gedaagde] met diens toestemming aan [concurrent] heeft verszonden, is evenmin als vertrouwelijk aan te merken. De beschuldiging dat het businessplan van [gedaagde] voor [concurrent] gebaseerd is op gegevens van Weisz, is in zijn geheel niet onderbouwd. [naam 8] heeft zelf aan [gedaagde] gevraagd of hij eveneens voor [concurrent] kon werken. Of werknemers met [gedaagde] meegaan is hun eigen keus en dat levert geen schending door [gedaagde] op van enige verplichting uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst, laat staan dat dit een dringende reden vormt voor ontslag op staande voet. Van opzet of bewuste roekeloosheid is nimmer sprake geweest en Weisz heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden door de gedragingen van [gedaagde]. De vorderingen van Weisz moeten dan ook worden afgewezen.

Vordering in reconventie

12. [gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Weisz tot:

a. voldoening van de gefixeerde schadevergoeding van € 16.773,66 binnen 48 uur na het te dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2014 tot en met de dag der voldoening;

voldoening van een bedrag van € 51.047,32 binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het te wijze vonnis, dan wel de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

geheimhouding van alle informatie die Weisz heeft verkregen uit de privé e-mails en Whatsapp berichten van [gedaagde], een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat Weisz hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,00;

afgifte van de mobiele telefoon (Samsung Galaxy S4, zwart, 16 GB) binnen 24 uur na wijzing van het vonnis in deze op het kantooradres van de advocaat van [gedaagde], een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,00.

veroordeling van Weisz in de kosten van de procedure.

13. [gedaagde] voert hiertoe aan dat als de dringende reden in conventie wordt aangenomen hij gevolgschade heeft geleden (waaronder de gefixeerde schadevergoeding in conventie). De totale schade van [gedaagde] bedraagt dan € 51.047,32 (2 x € 16,773,66, plus € 25.000,00 vanwege de onrechtmatige inbreuk op privacy die nog steeds voortduurt -/- € 7.500,00 die Weisz reeds heeft betaald). Edward Weisz heeft bij de biljartclub waar hij en [gedaagde] komen bekend gemaakt wat [gedaagde] verdient bij [concurrent]. Ook het tijdschrift De Juwelier is door Weisz benaderd met de mededeling dat [gedaagde] een dief is. De naam van [gedaagde] wordt door Weisz bij verschillende mensen bezoedeld. Gezien de hechte Joodse gemeenschap wil [gedaagde] deze mensen niet bij deze procedure betrekken. De mobiele telefoon is eigendom van [gedaagde] en moet aan hem worden teruggegeven. [gedaagde] betaalt hiervoor nog altijd de abonnementskosten hetgeen blijkt uit de door hem overgelegde overeenkomst die op zijn naam staat.

Verweer in reconventie

14. Weisz verweert zich tegen de eis in reconventie. Zij maakt geen gebruik van de e-mails en Whatsapp berichten buiten deze procedure. De mobiele telefoon heeft Weisz betaald door middel van de zakelijke creditcard en is daarom van Weisz en niet van [gedaagde]. Weisz betaalt ook het abonnement van de telefoon.

Beoordeling

Dringende reden

15. De kantonrechter zal allereerst de vraag beantwoorden of de door Weisz aangeleverde bewijsmiddelen in de vorm van (privé) e-mails en Whatsapp berichten in beginsel een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Immers, de beantwoording van de (vervolg)vraag of dit bewijs onrechtmatig is verkregen – zoals door [gedaagde] wordt betoogd - moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De aanwezigheid van een dringende reden is een omstandigheid die daarbij gewicht in de schaal kan leggen. Voorts geldt verder dat het algemeen maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben dat zij hun stellingen in rechte aannemelijk kunnen maken in beginsel zwaarder wegen dan het belang van uitsluiting van (onrechtmatig verkregen) bewijs.

15. Uit de door Weisz in het geding gebrachte grote hoeveelheid e-mails en Whatsapp berichten blijkt voldoende dat [gedaagde] gedurende langere tijd bezig is geweest met het treffen van voorbereidingen voor het opzetten van een verkooporganisatie in Nederland voor [concurrent], een directe concurrent van Weisz. Ook blijkt hieruit dat hij klanten van Weisz probeerde te interesseren voor horloges van [concurrent]. De kantonrechter verwijst naar de door Weisz hierboven onder 3. aangehaalde berichten. Deze handelwijze door [gedaagde] gaat veel verder dan de enkele onderhandeling over het in dienst treden bij een andere werkgever of het aanvaarden van een aandeelhouderschap en kan niet los worden gezien van de actieve rol die [gedaagde] heeft gespeeld bij de indiensttreding van zijn collega’s [naam 6] en [naam 8] bij [concurrent] waar hij een intermediërende rol heeft gespeeld bij het bemiddelen en onderhandelen over hun arbeidsvoorwaarden. Daarnaast heeft [gedaagde] cijfermatige bedrijfsinformatie van Weisz doorgespeeld in de e-mail van 13 november 2013 en heeft hij alvast voor [concurrent] een businessplan opgesteld. Dat [gedaagde] in openheid gehandeld heeft, is niet gebleken. Weliswaar heeft hij met Weisz gesproken over zijn wens om in Israël te gaan wonen en over de mogelijkheid dat hij elders in dienst zou treden maar dat rechtvaardigt niet om alvast voor die werkgever aan de slag te gaan en de klanten van Weisz voor diens producten te interesseren. Uit de overgelegde e-mails blijkt dat [gedaagde] er belang bij had dat zijn handelwijze in het verborgene bleef, getuige de e-mail van 21 februari 2014 tijdens een door Weisz betaalde buitenlandse zakelijke trip met de inhoud: “
Also I do not want them to know through other channels and during our trip we have been more busy with [concurrent] then the reason why I am here..”. Ook het versturen van de berichten aan de andere werknemers waarin hij er op aandringt dat zij vooral niet moeten zeggen dat zij door hem benaderd zijn – direct nadat hij hierover door Weisz is bevraagd – wijst daarop. Het verweer dat [gedaagde] niet zelf daadwerkelijk producten van [concurrent] heeft verkocht (maar dat [naam 6] dat was), wordt verworpen onder verwijzing naar zijn e-mail van 18 februari 2014 waaruit van zijn directe betrokkenheid bij de order van Moho blijkt. Het aantal e-mails dat [gedaagde] gedurende een langere periode aan [concurrent] heeft verzonden en in het bijzonder de aangehaalde inhoud daarvan rechtvaardigt de kwalificatie dat er sprake is geweest van intensieve contacten met [concurrent] als directe concurrent en werkzaamheden die niet dienstbaar waren aan zijn functie bij Weisz. Dit alles acht de kantonrechter zodanig in strijd met het goed werknemerschap dan wel met bepalingen van zijn arbeidsovereenkomst (in het bijzonder de artikelen 13 en 15) dat zij van oordeel is dat Weisz [gedaagde] terecht op staande voet heeft ontslagen wegens een of meer dringende redenen zoals omschreven in de bevestigingsbrief van 14 maart 2014.

Onrechtmatig verkregen bewijs

17. Vast staat dat Weisz onder valse voorwendselen (een computer update) [gedaagde] verzocht heeft zijn laptop in te leveren om deze te kunnen doorzoeken. Vast staat ook dat [gedaagde] een recht op privacy heeft, op de werkplek en op aan het werk gerelateerde apparatuur. Van Weisz mag als goed werkgever worden verlangd dat zij tenminste eerlijk is over de reden waarom de computer in beslag wordt genomen. Echter, de kantonrechter ziet wel dat gegeven het feit dat er al meer dan 40 jaar vriendschapsbanden bestonden tussen [naam 2] en [gedaagde], en zij deel uitmaken van een hechte Joodse gemeenschap – zoals [gedaagde] die zelf omschrijft -, er schroom bestond bij Weisz om [gedaagde] eerst op non actief te stellen teneinde een diepgaand onderzoek te starten waarvan de uitkomst nog niet zeker was. Weisz heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zij ten tijde van het innemen van de computer al een
concreetvermoeden had dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelde of in strijd handelde met zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Dit maakt echter nog niet dat het doorzoeken van de laptop en het lezen van door [gedaagde] als privé beschouwde e-mails onrechtmatig is geweest. Weisz heeft namelijk wel aannemelijk gemaakt dat van een fishing expedition geen sprake was: zij had het vermoeden dat [gedaagde] mogelijk een dubbele agenda had en had het gevoel dat er iets niets klopte, dit mede bezien door de ogen van [naam 2] die [gedaagde] al vanaf de schoolbanken kent en vond dat [gedaagde] zich afwijkend gedroeg. Het vermoeden van Weisz was gebaseerd op het feit dat [gedaagde] in gesprek was om bij een derde in dienst te treden en hij de naam hiervan niet wilde noemen. Verder waren er geruchten dat [gedaagde] andere werknemers had benaderd (waaronder [naam 10]) die [gedaagde] in zijn Whatsapp bericht aan [naam 6] van 7 maart 2014 noemt en die hierover nadien een verklaring heeft afgelegd), er was zijn ontkennende reactie daarop toen hij daarmee werd geconfronteerd en de informele informatie van het bevriende echtpaar dat [gedaagde] in gesprek zou zijn met een Deense horlogefirma, hetgeen uiteindelijk niet meer door [gedaagde] ontkend kon worden. Dat Weisz een minder zwaar onderzoeksmiddel had kunnen gebruiken is niet aannemelijk geworden. [gedaagde] had tot dan toe geen openheid van zaken betracht over zijn dubbele agenda en handelwijze, had er belang bij dat niet te doen (zoals hij ook in zijn e-mails aangaf) en schroomde niet anderen te vragen een voor hem gunstige verklaring af te leggen indien Weisz hen daartoe zou bevragen, zoals blijkt uit zijn berichten op 7 maart 2014 aan [naam 6], [naam 8] en [naam 7]. Gelet voorts op het feit dat [gedaagde] zelf gedurende langere tijd in strijd met het goed werknemerschap jegens zijn werkgever handelde, hetgeen in beginsel in casu een ontslag op staande voet rechtvaardigt, en het privacy belang van [gedaagde] dat zijn handelwijze niet aan het licht mag komen hier geen rechtens te respecteren belang is, kunnen de e-mails (en Whatsapp berichten) die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigen, niet als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt.

17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op 14 maart 2014 is geëindigd door het (rechtmatig) gegeven ontslag op staande voet. [gedaagde] is hierdoor schadeplichtig geworden ex artikel 7:677 lid 3 BW en gehouden tot vergoeding van de door Weisz gevorderde gefixeerde schadevergoeding over de duur van de opzegtermijn. De hoogte van dit bedrag is onbetwist gebleven. De door Weisz gevorderde verklaring voor recht alsmede de schadevergoeding ad € 16.773,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2014, zullen daarom worden toegewezen zoals hieronder bepaald.

17. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Weisz haar vordering vermeerderd met € 301.294,59. Deze vordering zal worden afgewezen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Dat de gestelde wereldwijde terugloop in omzet in Danish Design horloges vanaf 1 oktober 2013 aan [gedaagde] is te wijten in zodanige zin dat er een juridische causaal verband is (in de zin van een conditio sine non verband), is onvoldoende onderbouwd. Daarnaast is onvoldoende gesteld of gebleken dat de schade het gevolg is geweest van daarop gerichte opzet aan de zijde van [gedaagde], zoals vereist is ingevolge artikel 7:661 BW. Het gestelde gebrek aan inzet door [gedaagde] voor Weisz vanaf 1 oktober 2013 is daartoe in elk geval onvoldoende. Om dezelfde reden wordt ook de schadevergoeding wegens het verlies van Maehler Trading als distributeur afgewezen, alsmede de reis- en verblijfskosten voor zakelijke trips van [gedaagde] voor Weisz, salariskosten en de niet, althans onvoldoende, onderbouwde “verminderde inbaarheid” van de vordering van Envision en misgelopen inkomsten uit facturen van [naam 8] en [naam 8].

17. De stelling dat Weisz na het einde van zijn dienstverband onrechtmatig handelt door substantieel en structureel afbreuk te doen aan het bedrijfsdebiet van Weisz met gebruikmaking van vertrouwelijke gegevens is door [gedaagde] weersproken en is onvoldoende met (schriftelijke) bewijsstukken onderbouwd, althans de verkregen “signalen” en het enkele gegeven dat alle dealers op de site van [concurrent], met uitzondering van de UK en Afghanistan, partijen zijn waarmee Weisz zaken doet, is onvoldoende om tot die onrechtmatigheid te kunnen concluderen. Het gevorderde concurrentieverbod wordt daarom afgewezen.

17. Wel zal [gedaagde] worden veroordeeld aan Weisz (terug) te betalen het bedrag van € 7.500,00 (bruto) dat hem uit hoofde van het kort geding vonnis is betaald, nu de kantonrechter in de bodemprocedure – anders dan de voorzieningenrechter - niet tot het oordeel komt dat Weisz onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld. Ook zal [gedaagde] moeten terugbetalen de 10% verhoging over nog verschuldigd loon nu thans is komen vast te staan dat Weisz ten tijde van het ontslag op staande voet een opeisbare vordering op [gedaagde] had ter grootte van € 16.773,66 en Weisz gerechtigd was de nog verschuldigde loonbetalingen daarmee te verrekenen. De wettelijke rente over deze bedragen is verschuldigd vanaf de dag van betaling hiervan aan [gedaagde] tot aan de dag der algehele voldoening.

17. Gelet op de uitkomst van het geschil in conventie wordt [gedaagde] in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. De gevorderde kosten van het beslag (door Weisz eerst ter zitting gesteld op € 608,00) zijn gespecificeerd tot een bedrag van € 322,94 (€ 79,42 + € 243,94) en worden tot dat bedrag toegewezen.

In reconventie

23. Gelet op de uitkomst van het geschil in conventie worden de vorderingen van [gedaagde] onder a. tot en met c. afgewezen. Voorts oordeelt de kantonrechter dat de noodzaak van het gevorderde gebod tot geheimhouding onvoldoende is onderbouwd en daarom wordt afgewezen. [gedaagde] heeft ter zitting de door de gemachtigde van Weisz getoonde mobiele telefoon met behulp van zijn eigen pincode kunnen ontgrendelen. Dit maakt het aannemelijk dat [gedaagde] deze telefoon gebruikte en dit de telefoon was die hij op 14 maart 2014 heeft moeten inleveren. Onvoldoende weersproken is dat [gedaagde] de abonnementskosten van deze telefoon betaalt. De enkele (deel) betaling van de telefoon door Weisz maakt niet dat de telefoon eigendom van Weisz is. De telefoon zal daarom moeten worden teruggegeven aan [gedaagde]. Zijn vordering ter zake in reconventie zal worden toegewezen, zij het dat de dwangsommen worden gemaximeerd als hierna te melden.

23. Gelet op de uitkomst van de procedure in reconventie ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat partijen elk de eigen proceskosten dragen.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens Weisz schadeplichtig is ex artikel 7:677 lid 3 BW;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Weisz van:

- € 16.773,66 aan hoofdsom, wegens gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2014 tot aan de voldoening;

- 10% wettelijke verhoging over € 3.106,23 netto loon, over de niet opgenomen vakantiedagen en over € 4.621,47 vakantiedagen tegoed, alsmede het bedrag van € 7.500,00 (bruto) ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling van deze bedragen aan [gedaagde] tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Weisz begroot op:
exploot € 93,80
salaris € 800,00
griffierecht € 115,00

kosten beslag € 322,94
-----------------
totaal € 1.331,74
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

veroordeelt Weisz tot afgifte van de mobiele telefoon (Samsung Galaxy S4, zwart, 16 GB) binnen 96 uur na wijzing van het vonnis in deze op het kantooradres van de advocaat van [gedaagde], een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,00;

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen elk de eigen kosten van de procedure in reconventie dragen;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;