Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/576377 / HA ZA 14-1121
Vonnis van 23 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Rebel,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagden 1]
gevestigd te [plaats] ,
2.
[gedaagden 2],
[gedaagden 2],
wonende te [plaats] ,
3.
[gedaagden 3],
[gedaagden 3],
wonende te [plaats] ,
4.
[gedaagden 4],
[gedaagden 4],
wonende te [plaats] ,
5.
[gedaagden 5],
[gedaagden 5],
wonende te [plaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.R. Gerritsen.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] respectievelijk [gedaagden 1] , [gedaagden 2] , [gedaagden 3] , [gedaagden 4] en [gedaagden 5] (gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud: [gedaagden gezamenlijk] ) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 november 2014, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie, met producties.
- het tussenvonnis van 18 februari 2015, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
- het proces-verbaal van comparitie van 23 juni 2015, met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden gezamenlijk] voert een groot- en kleinhandel in speel- en sporttoestellen, aluminium- en staalconstructies. [gedaagden gezamenlijk] heeft aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] opdracht gegeven tot het verwijderen van asbesthoudend dakmateriaal en het aanbrengen van nieuwe dakbeplating met betrekking tot het bedrijfspand van [gedaagden gezamenlijk]
2.2.
De overeenkomst tussen partijen luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“Bedankt voor uw opdracht, hierbij bevestigen wij u het volgende voor het saneren van de asbest vezelcement golfplaten en het leveren en monteren van de nieuwe dak. Eea zoals ter plaatse bij u gezien en met u doorgenomen volgens onderstaande omschrijving.
Dakbeplating verwijderen hal 1 en 2:
[…]
Incl. het afzeilen van al het niet te verwijderen materiaal zoals ter plaatse bekeken en overlegd met de saneerder.
Incl. gebruik van machines en levering van afzeil materialen. […]”
2.3.
Vermeerderd met later overeengekomen meerwerk en exclusief BTW bedroeg de aanneemsom € 126.000,00.
2.4.
De werkzaamheden zijn op 7 april 2014 aangevangen. In de loop van die dag is door het KNMI een weerwaarschuwing afgegeven. In de nacht van 7 op 8 april 2014 heeft het hard geregend.
2.5.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in totaal een bedrag van € 128.786,35 bij [gedaagden gezamenlijk] in rekening gebracht. Door [gedaagden gezamenlijk] is een bedrag van € 68.000,00 voldaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] tot betaling van € 60.786,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten van € 1.382,86 met veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt daartoe dat [gedaagden gezamenlijk] gehouden is de facturen te voldoen.
3.3.
[gedaagden gezamenlijk] voert verweer. Doordat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het dak niet heeft afgezeild, is er regenwater in de loods gelopen. [gedaagden gezamenlijk] stelt daardoor aanzienlijke schade te hebben geleden en beroept zich op verrekening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagden gezamenlijk] vordert - onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat de vordering van [gedaagden 1] op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten bedrage van € 78.386,91 + pro memorie niet rechtens is verrekend met het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in conventie gevorderde bedrag - een verklaring voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aansprakelijk is voor de door [gedaagden gezamenlijk] geleden schade, vaststelling en begroting van die schade op € 78.386,91 + pro memorie, met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proces- en nakosten.
3.6.
[gedaagden gezamenlijk] voert daartoe het volgende aan. [gedaagden gezamenlijk] heeft haar schade door Reedijk Expertise laten begroten. Reedijk heeft in een met stukken onderbouwd rapport de schade op basis van onder meer een offerte van een reconditioneringsbedrijf begroot op € 78.386,91 en een aantal pro memorie-posten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is aansprakelijk voor die schade en dient die - als het beroep in conventie op verrekening niet slaagt - te vergoeden.
3.7.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist de aansprakelijkheid en de (hoogte van de) schade. Het gaat hier grotendeels om buitenspeelgoed, dat tegen weersinvloeden bestand is, en het ging om oude tot zeer oude voorraad. Uit de overgelegde foto’s is niet af te leiden dat zoveel schade geleden is. De vloer is nat geworden, maar dat is opgelost. De schadebegroting is ook niet te verifiëren, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat als een (onder)aannemer een dak verwijdert, het risico op waterschade bij regen evident is. Het is daarom in beginsel aan de (onder)aannemer om daartegen maatregelen te treffen. Tegelijkertijd is het niet zo dat als er - ondanks die maatregelen - waterschade ontstaat, de (onder)aannemer zonder meer aansprakelijk is: welke maatregelen van de (onder)aannemer gevergd kunnen worden is afhankelijk van wat partijen over en weer zijn overeengekomen en van elkaar mochten verwachten.
4.2.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert aan dat met [gedaagden 4] (namens [gedaagden gezamenlijk] ) is besproken dat normaal gesproken een te saneren pand volledig wordt leeggehaald. In dit geval was dat niet mogelijk, volgens [gedaagden 4] , zodat is besloten dat aanwezige voorraad en inventaris afgezeild zouden worden om asbestbesmetting te voorkomen. Op 22 maart 2014 is er een werkbespreking geweest, waarbij besproken is dat een aantal zaken nog verwijderd zou worden en de rest met zeil zou worden afgedekt. Expliciet is besproken dat het kantoorgedeelte zou worden afgezeild met dekzeil ter voorkoming van waterschade door regen. Afzeilen van de gehele hal was niet mogelijk en zou - gelet op de ernstige regenval - ook niet geholpen hebben. Op 7 april 2014 zijn de werkzaamheden begonnen. Gelet op de voorspelde heftige regenval is met [gedaagden 4] besproken dat de machines afgedekt moesten worden. Dat is ook gedaan en [gedaagden 4] heeft gezegd: “
wat er nog staat, kan tegen water”. De volgende dag stond er water in de hal, en dat is verwijderd. Van schade is op dat moment niets gebleken, aldus steeds [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
wat er nog staat, kan tegen water”. De volgende dag stond er water in de hal, en dat is verwijderd. Van schade is op dat moment niets gebleken, aldus steeds [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
4.3.
Het is [gedaagden gezamenlijk] die stelt (en bij betwisting dient te bewijzen) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is tekortgeschoten doordat de maatregelen die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft getroffen niet voldeden aan wat partijen over en weer zijn overeengekomen en van elkaar mochten verwachten. Dat er waterschade is ontstaan (hetgeen overigens door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt betwist) is niet voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen.
4.4.
[gedaagden gezamenlijk] stelt het volgende: Op 22 maart 2014 is gesproken over het inpandig afzeilen van de machines met folie. Dat het dak afgezeild moest worden is eerder al besproken en ook op 7 april 2014 is uitdrukkelijk besproken dat het dak afgezeild moest worden. [gedaagden 4] heeft zeker niet gezegd “
wat er nog staat, kan tegen water”. Toen [gedaagden 4] merkte dat het dak niet was afgezeild, is daarover telefonisch contact geweest met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagden 4] heeft de medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en van de onderaannemer erop aangesproken, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
wat er nog staat, kan tegen water”. Toen [gedaagden 4] merkte dat het dak niet was afgezeild, is daarover telefonisch contact geweest met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagden 4] heeft de medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en van de onderaannemer erop aangesproken, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat “
het afzeilen van al het niet te verwijderen materiaal” zoals dat in de overeenkomst staat, ziet op het inpandig afzeilen van voorraad en machines met (relatief dun) plasticfolie: dit is ook gebeurd. Dat wil zeggen in de overeenkomst niet staat dat (ook) het dak met (zwaar) afdekzeil afgezeild zou moeten worden. [gedaagden gezamenlijk] stelt in haar conclusie van antwoord dat op 7 april 2014 expliciet besproken is dat het dak afgezeild moest worden. Dat partijen daarover op dat moment overeenstemming bereikten, is echter niet gesteld. Ook verklaarde [gedaagden 4] ter comparitie “
Het afzeilen van het dak is al eerder dan 22 maart besproken.” Die verklaring wordt betwist door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , die aanvoert dat het afzeilen van het dak niet (en dus ook niet: eerder) overeengekomen is.
het afzeilen van al het niet te verwijderen materiaal” zoals dat in de overeenkomst staat, ziet op het inpandig afzeilen van voorraad en machines met (relatief dun) plasticfolie: dit is ook gebeurd. Dat wil zeggen in de overeenkomst niet staat dat (ook) het dak met (zwaar) afdekzeil afgezeild zou moeten worden. [gedaagden gezamenlijk] stelt in haar conclusie van antwoord dat op 7 april 2014 expliciet besproken is dat het dak afgezeild moest worden. Dat partijen daarover op dat moment overeenstemming bereikten, is echter niet gesteld. Ook verklaarde [gedaagden 4] ter comparitie “
Het afzeilen van het dak is al eerder dan 22 maart besproken.” Die verklaring wordt betwist door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , die aanvoert dat het afzeilen van het dak niet (en dus ook niet: eerder) overeengekomen is.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden gezamenlijk] haar stelling dat eerder al besproken is dat het dak van de loods afgezeild moest worden, onvoldoende heeft onderbouwd. Niet duidelijk is wanneer en met wie is besproken dat het dak van de loods afgezeild zou moeten worden, en ook is niet duidelijk gemaakt waaruit [gedaagden gezamenlijk] mocht opmaken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarmee instemde en op zich nam om ook het dak af te zeilen. [gedaagden gezamenlijk] heeft dan ook op dit punt, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , niet aan haar stelplicht voldaan, zodat de rechtbank niet aan bewijslevering toekomt. Zodoende kan niet worden vastgesteld dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het dak diende af te zeilen.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook niet is tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer. Het ging hier om een loods die grotendeels leeg zou zijn. Het niet verwijderde materiaal en de machines zijn, toen bleek dat het zou gaan regenen, op verzoek van [gedaagden gezamenlijk] nog verder afgedekt. Ook dat afdekfolie is in beginsel waterdicht. Tussen partijen is uitdrukkelijk besproken dat het kantoorgedeelte, op het moment dat daar het dak verwijderd zou worden, tegen regen afgezeild zou worden. [gedaagden gezamenlijk] betwist niet dat dat is overeengekomen. Partijen - ook [gedaagden gezamenlijk] - hebben derhalve over de mogelijkheid van regen en de gevolgen daarvan gesproken. Ook is volgens [gedaagden gezamenlijk] tussen partijen gesproken over de mogelijkheid om - gelet op de verwachte regenval - de werkzaamheden uit te stellen, maar daar heeft [gedaagden gezamenlijk] volgens eigen zeggen niet voor gekozen. De rechtbank is gelet op al deze omstandigheden van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] er tenminste op mocht vertrouwen dat [gedaagden gezamenlijk] het risico van regenval accepteerde. Daarvoor is niet vereist dat bewezen wordt dat [gedaagden 4] heeft gezegd “
wat er nog staat, kan tegen water”.
wat er nog staat, kan tegen water”.
4.8.
De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat partijen contractueel zijn overeengekomen om het risico van waterschade door regen bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] neer te leggen. In de gegeven omstandigheden acht de rechtbank het evenmin zo dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] - door het dak niet af te zeilen - onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden gezamenlijk]
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet aansprakelijk is voor de door [gedaagden gezamenlijk] geleden schade. Het beroep op verrekening faalt daarom en [gedaagden 1] is gehouden het restant van de facturen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te voldoen. Tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagden 2] , [gedaagden 3] , [gedaagden 4] en [gedaagden 5] voor de schuld van [gedaagden 1] is geen verweer gevoerd.
4.10.
Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten beroept [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich primair op haar algemene voorwaarden. Nu uit het dossier niet blijkt dat die voorwaarden van toepassing zijn, verwerpt de rechtbank dat beroep. Op grond van de wettelijke regeling zijn de incassokosten echter toewijsbaar. De rechtbank stelt vast dat niet is betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
4.11.
De wettelijke handelsrente is toewijsbaar, aangezien het hier gaat om een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Gelet op de in de overeenkomst vermelde betalingstermijn, is [gedaagden gezamenlijk] de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 dagen na de factuurdatum.
4.12.
[gedaagden gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden begroot op:
- dagvaarding € 77,52
- griffierecht 1.892,00
- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.757,52
4.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.14.
De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf respectievelijk 14 dagen na heden en 14 dagen na betekening van het vonnis.
in reconventie
4.15.
Nu het beroep op verrekening in conventie is verworpen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, vervuld. Zoals in de conventie is overwogen, is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet aansprakelijk voor de eventuele door [gedaagden gezamenlijk] geleden schade. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen.
4.16.
[gedaagden gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden begroot op:
- salaris advocaat
€ 894,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
€ 894,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal € 894,00
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van € 60.786,35 (zestig duizendzevenhonderdzesentachtig euro en vijfendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 60.786,35 telkens vanaf 14 dagen na de factuurdatum, tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van € 1.382,86 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 3.757,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 894,00,
5.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater, rechter, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015. [1]