Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/592440 / FA RK 15-5984
Beschikking van 8 oktober 2015
in de zaak van:
[verzoeker] ,
wonende te [plaats] ,
verzoekende partij,
hierna mede te noemen de man,
advocaat mr. E.K.E. van Herk te Amsterdam,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [plaats] ,
verwerende partij,
hierna mede te noemen de vrouw,
advocaat mr. O.J.V. van Beekhof te Amsterdam.
1.De procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken, waaronder een verzoek tot wijziging van partner -en kinderalimentatie en een verzoek als bedoeld in artikel 223 lid 1 jo Pro 209 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Het verzoek tot het treffen van een provisionele voorziening is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 22 september 2015. Gehoord zijn: partijen, bijgestaan door hun advocaten.
2.De feiten
Partijen zijn met elkaar gehuwd te [plaats] . [plaats] ( [land] ) op [datum] . Hun huwelijk is op [datum] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van [datum] in de registers van de burgerlijke stand.
Uit het huwelijk zijn geboren:
- [kind 1], geboren te [plaats] op [datum] ;
- [kind 2], geboren te [plaats] op [datum] .
3.Het verzoek van de man
De man verzoekt de rechtbank om bij afzonderlijk vooraf te wijzen en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de beschikking van de rechtbank van 16 november 2011, voor zover het de daaruit voor de man voortvloeiende financiële verplichtingen jegens de vrouw en de minderjarige kinderen van partijen betreft, met ingang van 1 augustus 2015 en voor de duur van het geding te schorsen, althans voor zover het de bijdragen in de kosten van de kinderen betreft te schorsen voor zover die bijdragen een bedrag van € 361,25 per kind per maand te boven gaan.
4.Het verweer tevens verzoek van de vrouw
De vrouw voert gemotiveerd verweer tegen het verzoek van de man.
De vrouw verzoekt primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dit verzoek af te wijzen. Subsidiair verzoekt zij de werking van het schorsingsverzoek te beperken tot de door de man te betalen kinderalimentatie, met dien verstande dat de rechtbank tevens bepaalt dat de vrouw het huidige saldo van de kinderrekening vrijelijk aan kan wenden voor uitgaven die op de kinderen toezien: dat wil zeggen, zonder dat daarvoor toestemming van de man nodig is; alsmede te bepalen dat (als het verzoek van de man in zijn petitum onder d. toegewezen wordt) uitgegaan zal worden van het op de datum van de alsdan te wijzen beschikking aanwezige saldo. Meer subsidiair, voor zover de uit te spreken schorsing mede toeziet op de partneralimentatie, deze uit te spreken met ingang van de datum van de in dezen te wijzen beschikking en de schorsing te beperken tot het 10% deel van de alimentatie dat de vrouw zelf geacht wordt te voldoen (al dan niet door in te teren op haar vermogen).
Voorts verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de werkelijke door de vrouw gemaakte proceskosten van € 14.703,-.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.Het standpunt van de man
De man stelt dat het onlangs door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) (RFR 2015/30) is bevestigd, dat het mogelijk is om in een lopende of aanhangig te maken verzoekschriftprocedure een voorlopige voorzieningen conform of naar analogie met artikel 223 Rv Pro te verzoeken. De Hoge Raad heeft in die procedure artikel 223 Rv Pro van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure.
Ex artikel 360 lid 2 Rv Pro jo artikel 362 en Pro 351 Rv is het mogelijk om de uitvoerbaarheid van een vonnis of beschikking te schorsen. Voor schorsing kan aanleiding bestaan indien de beschikking op een juridische en/of feitelijke misslag berust en tevens in het geval dat na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen omstandigheden of feiten meebrengen dat door de executie een noodtoestand zal ontstaan.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de vraag of de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst de volgende maatstaven worden aangelegd:
1) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
2) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen;
3) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel (of dus de wijzigingsprocedure) in de regel buiten beschouwing te blijven.
De man stelt dat hij alle belang heeft bij schorsing van de beschikking van de rechtbank van 16 november 2011 met ingang van 1 augustus 2015. Aan de zijde van de man zal een financiële noodsituatie ontstaan als de beschikking van 16 november 2011 niet met ingang van 1 augustus 2015 wordt geschorst. Hij kan de thans verschuldigde bijdrage eenvoudigweg niet meer betalen. Indien de man wordt verplicht om de kinder- en partneralimentatie te blijven betalen, dan zal zijn financiële situatie nog verder verslechteren omdat zijn schulden blijven oplopen. Dat kan onder de omstandigheden van het geval en met name de omvang van zijn negatieve vermogen (van circa € 9 miljoen) niet van hem verlangd worden. Omgekeerd wordt het belang van de vrouw niet of nauwelijks geschaad door de verzochte schorsing. Zij beschikt immers over een fors vermogen dat zij per direct kan aanwenden om in haar levensonderhoud te voorzien. Ook de belangen van de kinderen zullen niet worden geschaad bij schorsing van de beschikking. Voor de kinderen zal de man een maandelijkse bijdrage van € 361,25 per kind blijven betalen. Dat moet toereikend zijn, mede gelet op het feit dat de vrouw op de kinderrekening een substantieel bedrag van € 111.872,57 heeft gespaard. Indien er onverwachte c.q. incidentele uitgaven zijn voor de kinderen die de dagelijkse zorg te boven gaan, dan kan de vrouw die kosten – na overleg met de man – voldoen van de kinderrekening.
Voor wat betreft de partneralimentatie luidt het standpunt van de man dat de vrouw geen behoefte meer heeft, althans niet behoeftig is. In ieder geval kan van de vrouw verwacht worden dat zij uit haar eigen inkomsten (uit haar aanzienlijke vermogen), dan wel door in te teren op haar vermogen, in de kosten van haar levensonderhoud zal voorzien. Het geschatte vermogen van de vrouw is immers $ 3 miljoen, terwijl de man een negatief vermogen heeft van bijna € 9 miljoen. Dat van de alimentatiegerechtigde verwacht mag worden dat hij/zij inteert op vermogen is onder meer aangenomen in de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 1 maart 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6671), en herhaald door dat zelfde Hof in de beschikking van 22 maart 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:2012).
6.Het standpunt van de vrouw
De vrouw stelt zich primair op het standpunt dat de man niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek, omdat het niet binnen de reikwijdte van artikel 223 Rv Pro valt. Zij stelt zich op het standpunt dat de voorliggende casus wezenlijk anders is dan de zaak waar de Hoge Raad zich op 5 december 2014 over gebogen heeft. Zij verzoekt de rechtbank de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad verzocht de man de schorsing hangende de hoger beroep procedure. Met andere woorden, op het moment dat er tegen de beschikking van de rechtbank nog een rechtsmiddel open stond en het hof de alimentatieverplichting op grond van hetzelfde feitencomplex nog kon wijzigen. Voor een hogere rechter is het binnen een bekend feitencomplex eenvoudiger te toetsen of er gronden zijn die een schorsing rechtvaardigen. In casu gaat het echter om een schorsingsverzoek van een beschikking die al jaren kracht van gewijsde heeft. Er is geen sprake meer van een beoordeling van feiten door een hogere rechter. De man zal eerst in een nieuwe procedure moeten aantonen dat er sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 Burgerlijk Pro Wetboek die een lagere alimentatieverplichting rechtvaardigen. Die toetsing heeft überhaupt nog niet plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft in diverse arresten het juridisch kader gegeven waarbinnen de toetsing van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient plaats te vinden. Drie belangrijke elementen vallen op. Het schorsingsverzoek dient plaats te vinden in een situatie waar er nog een rechtsmiddel open staat tegen de beschikking waarbij de hoogte van de alimentatieverplichting is vastgesteld. Dit is in casu niet het geval. Voorts dient er slechts een belangenafweging plaats te vinden. Dat is een geheel andere toetsing dan die de wet en jurisprudentie beogen bij een verzoek tot verlaging van een alimentatie. Als de rechtbank de man in casu ontvankelijk verklaart in zijn verzoek, maakt dat in de toekomst voor elke alimentatieplichtige de weg vrij zich binnen de contouren van een geheel andere procedure vrij te pleiten van een onderhoudsverplichting dan via de procedure en de daarbij horende waarborgen die de wet daarvoor stelt en waarbij in de jurisprudentie de waarborgen nader uitgewerkt zijn met beduidend strengere criteria.
Indien de rechtbank de man wel ontvankelijk verklaart in zijn verzoek, verzoekt de vrouw het verzoek van de man om de volgende redenen af te wijzen. Samengevat zal de rechtbank een belangenafweging moeten maken. De man heeft belang bij een verlaagde betalingsverplichting en de vrouw en de kinderen bij een voortzetting van de bestaande verplichting. Teneinde de rechtbank in staat te stellen zich inhoudelijk uit te spreken over de vraag welk belang prevaleert, zal de man moeten voldoen aan zijn stelplicht. Hij beroept zich op omstandigheden met een daaraan verbonden rechtsgevolg. De man zal met verificatoire stukken het bewijs moeten leveren dat toewijzing van zijn verzoek gerechtvaardigd is. De man levert zelfs niet het begin van dit bewijs. Hij beperkt zich tot veel geroep en schijnbewegingen. Zodra het stof daarvan is neergedaald, staat echter al snel vast dat elke onderbouwing van zijn verzoek ontbreekt. De man moet allereerst aantonen dat hij niet in staat is nog langer te voldoen aan de bestaande onderhoudsverplichtingen. Daarnaast moet de man aantonen dat dit onvermogen in dusdanige manier klemt, dat het niet van hem gevergd kan worden aan die onderhoudsverplichting te voldoen, omdat het belang dat de vrouw en de kinderen daarbij hebben daaraan ondergeschikt is. Hiervoor zal de draagkracht van de man beoordeeld moeten worden. De man laat echter op alle fronten na inzichtelijk te maken wat de hoogte is van zijn huidige inkomen en wat de omvang van zijn huidige vermogen is. Theoretisch is het mogelijk dat de man in privé en of via zijn vennootschappen een miljoenen vermogen bezit en dito inkomen. Er worden geen aangiften IB overgelegd. Jaarstukken van zijn vennootschappen worden achtergehouden. Over mogelijke constructies met trusts, foundations en dergelijke wordt niet gesproken. Als er al sprake is van een ontoereikend inkomen en het geheel ontbreken van een vermogen, laat de man na met stukken aan te geven hoe deze situatie ontstaan is, dat het een onvermijdelijke situatie betreft die hem op geen enkele wijze aan te rekenen valt, waarom deze verplichtingen nagekomen moeten worden en die dienen te prevaleren boven zijn bestaande alimentatieverplichtingen en waarom het niet mogelijk is om zijn verplichtingen (die vrijwel allemaal slechts bestaan jegens zijn eigen vennootschap dan wel die van zijn vader) te herstructureren.
7.De beoordeling
Het incident ex artikel 223 Rv Pro.
Ingevolge artikel 223 Rv Pro. kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.
De rechtbank overweegt dat ingevolge de tekst van art. 223 lid 1 Rv Pro iedere partij een provisionele vordering kan instellen. Daarmee komt de vraag op of een provisionele vordering als de onderhavige in dit concrete geval voldoende samenhangt met een hoofdvordering van de man. Ook aan dit vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. De man is daarom ontvankelijk in zijn verzoek. Daarmee gaat de rechtbank voorbij aan hetgeen de vrouw stelt ten aanzien van de ontvankelijkheid van de man.
Vooropgesteld wordt dat het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een provisionele vordering, dat de verzoekende partij bij haar vordering belang heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv Pro, ertoe leidt dat het belang bij de gevraagde voorziening zodanig dringend moet zijn dat van de verzoekende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man – in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw – zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. De man stelt dat hij met de door hem overgelegde stukken, waaronder met name de brief van Pereira B.V. van 16 juli 2015 voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij geen cash genererend vermogen meer heeft en dat zijn arbeidsinkomen verder te beperkt is om alle maandelijkse verplichtingen te voldoen. De rechtbank is met de vrouw van oordeel dat de man met het overleggen van deze stukken onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe zijn financiële situatie daadwerkelijk is. De brief van Pereira B.V. is beschrijvend van aard en ontbeert de onderliggende stukken. Zo heeft de man geen nadere gegevens van Tanger Management B.V. in het geding gebracht. De rechtbank is hierdoor niet voldoende in staat om te beoordelen wat de waarde van Tanger Management B.V. is en of de man daadwerkelijk in een financiële noodsituatie zal terechtkomen bij het ongewijzigd laten doorlopen van zijn alimentatieverplichtingen.
Aan een belangenafweging komt de rechtbank daarom niet toe.
De rechtbank zal gelet op het voorgaande de door de man gevraagde voorziening weigeren.
Proceskosten veroordeling
De vrouw heeft ter zitting gesteld dat dient te worden afgeweken van de hoofdregel om de proceskosten tussen partijen te compenseren, nu de man haar nodeloos in deze procedure heeft betrokken.
De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding nu partijen gewezen echtelieden zijn en zal de kosten compenseren.
8.De beslissing
De rechtbank:
in het incident
- weigert de gevraagde voorziening;
- compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
in de hoofdprocedure
- bepaalt dat de behandeling in de hoofdzaak wordt voortgezet op een nader te bepalen datum en tijdstip, waarvoor partijen en hun advocaten zullen worden opgeroepen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. A.M.C. de Wit, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. R. Wiersma, griffier, op 8 oktober 2015. [1]