Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/583541 / HA ZA 15-288
Vonnis van 28 oktober 2015
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres,
advocaat mr. N.H.A. Kampschreur,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. te Winkel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTENDO INVEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
3.
[gedaagde sub 3], in zijn hoedanigheid van beheerder van de aan Arch Industries Holding B.V. toebehorende aandelen in het geplaatst kapitaal van Rotendo Invest B.V.,
[gedaagde sub 3], in zijn hoedanigheid van beheerder van de aan Arch Industries Holding B.V. toebehorende aandelen in het geplaatst kapitaal van Rotendo Invest B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. E. Hammerstein.
Eiseres zal hierna Riamo worden genoemd, gedaagden sub 1 en 2 worden Arch en Rotendo genoemd. De procedure tegen gedaagde sub 3, hierna [gedaagde sub 3] , is op eenstemmig verzoek van partijen doorgehaald.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 11 maart 2015, inhoudende de vorderingen van Riamo, met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] en Rotendo,
- de conclusie van antwoord van Arch, met producties,
- het tussenvonnis van 20 mei 2015 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2015 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rotendo (tot 8 mei 2014 droeg zij de naam Novero Holdings B.V.) is een joint-venture waarin Riamo en Arch ieder 50 procent van de aandelen houden. Rotendo was de houdstermaatschappij van de aandelen in het kapitaal van een aantal Duitse werkmaatschappijen die communicatieapparatuur voor de auto-industrie en voor de consumentenmarkt ontwikkelden en verkochten. De samenwerking tussen Riamo en Arch in Rotendo is op 2 juli 2009 vastgelegd in een Joint Venture and Shareholders Agreement (hierna: JVSA). De (indirect) aandeelhouders van Riamo en Arch zijn respectievelijk
[naam 1] (hierna: [naam 1] ) en (tot zijn overlijden) [naam 2] (hierna: [naam 2] ). De Zwitserse vennootschap DP Holding S.A. (hierna DPH) is enig aandeelhouder van Arch.
2.2.
Artikel 12 van Pro de statuten van Rotendo luidt, voor zover hier van belang:
“1. Ingeval van:
(…) • verkrijging van aandelen onder algemene titel, anders dan door boedelmenging;
• verkrijging, door overdracht of andere overgang van aandelen dan wel door overgang van stemrecht op aandelen of door het nemen van aandelen, door een of meer anderen van de zeggenschap over de onderneming van de aandeelhouderrechtspersoon zoals bedoeld in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000, ook indien die regels niet van toepassing zijn,
moeten de betreffende aandelen, respectievelijk alle aandelen van de betreffende aandeelhouder, te koop worden aangeboden aan (een) door de algemene vergadering daarvoor aangewezen gegadigde(n) die bereid en in staat is (zijn) al die aandelen tegen contante betaling over te nemen.”
2.3.
Artikel 10.10 van de JVSA luidt:
“Mandatory Offering of Shares
In case of a change in (direct or indirect) control in any Shareholder, such Shareholder shall be obliged to offer to the other Shareholders, and the other Shareholders shall have the right to require from such a Shareholder that it offers for sale to the other Shareholders all Shares held by it at such time and all its entitlements under (shareholder) loans at bona fide arm’s length terms and at a price equal to Fair Market Value.”
2.4.
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna de Ondernemingskamer) heeft bij beschikking van 14 maart 2013 een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo en onmiddellijke voorzieningen getroffen voor de duur van het geding. Zo heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Rotendo, op één aandeel van ieder van hen na, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [gedaagde sub 3] en is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) benoemd tot commissaris met bijzondere taken en bevoegdheden. Bij beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer [naam 3] ontheven uit zijn functie van commissaris, en - bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding - Riamo als bestuurder van Rotendo geschorst, [naam 3] benoemd tot bestuurder en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van DPH als bestuurder van Rotendo beperkt. Op 5 juli 2013 is Riamo door de algemene vergadering van aandeelhouders van Rotendo ontslagen als bestuurder van Rotendo. Riamo heeft in een andere procedure de nietigheid dan wel vernietiging van dit besluit ingeroepen.
2.5.
Riamo heeft zich, na het voornemen van het bestuur van Rotendo om alle activa van Rotendo te verkopen aan Novero Investments B.V. (hierna: Novero Investments), gewend tot de Ondernemingskamer teneinde verkoop te voorkomen. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 oktober 2013, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, bepaald - waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Rotendo - dat een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Rotendo tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal. Op 31 oktober 2013 heeft Rotendo al haar activa (te weten de aandelen in de Duitse werkmaatschappijen en de vorderingen op die werkmaatschappijen/derden) verkocht en geleverd aan Novero Investments. De koopsom is bepaald op € 26,5 miljoen onder de voorwaarde dat een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige de waarde van de activa zou bepalen.
2.6.
Bij beschikking van 24 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) aangewezen als deskundige om de waarde van de door Rotendo verkochte activa per 31 oktober 2013 vast te stellen, een en ander zoals nader bepaald in die beschikking.
2.7.
Op 19 augustus 2014 is [naam 2] overleden.
2.8.
Op 19 juni 2015 heeft de door de Ondernemingskamer aangewezen deskundige [naam 4] zijn rapport uitgebracht waarin hij de activa van Rotendo heeft gewaardeerd op
€ 25 miljoen.
2.9.
Bij beschikking van 17 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer het bij beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo alsmede de in deze zaak getroffen onmiddellijke voorzieningen met ingang van 15 augustus 2015 beëindigd.
2.10.
Op 28 juli 2015 is Rotendo in staat van faillissement verklaard.
2.11.
Het op 25 augustus 2015 gepubliceerde eerste verslag van de curator in het faillissement van Rotendo - dat met instemming van partijen aan de processtukken is toegevoegd - luidt, voor zover hier van belang:
“6.1 Vanwege de aard van de onderneming van Gefailleerde en het feit dat Gefailleerde reeds geruime tijd voor Faillissementsdatum geen commerciële activiteiten ontplooide en activa bezat, is voortzetting of doorstart van de onderneming niet van toepassing. (…)”
3.Het geschil
3.1.
Riamo vordert, na wijziging van eis, samengevat:
I. veroordeling van Arch, op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de op haar rustende aanbiedingsplicht door
primair: binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis al haar aandelen in Rotendo conform artikel 10.10 van de JVSA aan te bieden aan Riamo tegen een Fair Market Value van € 1,=,
subsidiair: zich te wenden tot het NAI met het verzoek een deskundige te benoemen die binnen zeven dagen de Fair Market Value van de aandelen bepaalt en na afronding van het rapport van de deskundige haar aandelen in Rotendo aan Riamo aan te bieden tegen de door de deskundige vastgestelde prijs,
II. veroordeling van Arch om de aandelen - na acceptatie door Riamo van het aanbod - bij notariële akte over te dragen, met bepaling dat Arch bij de levering wordt vertegenwoordigd door een door de rechtbank aan te wijzen vertegenwoordiger,
III. veroordeling van Rotendo een en ander te gehengen en te gedogen en daaraan haar medewerking te verlenen,
met veroordeling van Arch en Rotendo in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt Riamo dat Arch op grond van artikel 12 van Pro de statuten van Rotendo en artikel 10.10 van de JVSA gehouden is tot aanbieding aan Riamo van de aandelen van Arch in Rotendo. Nu [naam 2] is overleden is bij Arch sprake van een ‘change of control’ die met zich brengt dat Arch haar aandelen in Rotendo aan Riamo dient aan te bieden.
3.3.
Arch voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Arch heeft ten verwere aangevoerd dat Riamo geen rechtens relevant belang heeft bij haar vordering aangezien Rotendo een lege huls is. Riamo heeft ter comparitie betoogd dat haar belang bij de vordering erin is gelegen dat zij, als zij alle aandelen en daarmee de zeggenschap in Rotendo verkrijgt, het bedrijf zal kunnen voortzetten. Rotendo kan dan producten ontwikkelen, acquisities doen en kapitaal aantrekken. Ook stelt zij dat de naam van het bedrijf waarde vertegenwoordigt en dat zij reeds met de curator in gesprek is. Arch heeft betwist dat Riamo beoogt Rotendo voort te zetten en gewezen op hetgeen is vermeld in het faillissementsverslag.
4.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:303 BW Pro komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. In het algemeen mag van het bestaan van een voldoende belang worden uitgegaan. Dat laat onverlet dat het, tegenover een voldoende gemotiveerde betwisting, aan de eisende partij is concrete feiten en omstandigheden te stellen - en zo nodig te bewijzen - waaruit het bestaan van een voldoende belang kan volgen.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat uit paragraaf 6.1 van het faillissementsverslag (zie hiervoor in 2.11) volgt dat voortzetting of een doorstart van de onderneming van Rotendo niet aan de orde is. Gesteld noch gebleken is dat de curator (na het faillissementsverslag) is teruggekomen op deze constatering in het faillissementsverslag.
Voor zover al moet worden aangenomen dat Riamo belang heeft bij het verkrijgen van de handelsnaam ‘Rotendo’ vanwege de waarde van die naam in de markt (Arch heeft erop gewezen dat de vennootschap tot 8 mei 2014 onder de naam Novero Holdings B.V. opereerde), geldt dat Riamo ook nu al in overleg kan treden met de curator om deze handelsnaam over te nemen. Daartoe is niet vereist dat Riamo alle aandelen in Rotendo verkrijgt.
Riamo heeft voorts niet duidelijk gemaakt waarom zij de door haar beoogde productontwikkeling en acquisities niet via een nieuw op te richten vennootschap zou kunnen realiseren, en waarom zij daartoe de aan Arch toebehorende aandelen in het failliete en lege Rotendo zou moeten verwerven. Riamo lijkt er bij haar stellingen bovendien aan voorbij te gaan dat ook het vermogen dat Rotendo gedurende haar faillissement verkrijgt in de faillissementsboedel valt (artikel 20 Faillissementswet Pro), zodat niet valt in te zien welk belang Riamo heeft bij ‘het vullen van de lege huls’ zolang Rotendo in faillissement verkeert. Riamo heeft niet gesteld dat een akkoord kan worden aangeboden in het faillissement, zodat - mede gezien de toestand van de boedel zoals die uit het faillissementsverslag blijkt - aannemelijk is dat de vennootschap na afwikkeling van het faillissement wordt ontbonden (artikel 2:19 lid 1 sub c BW Pro). Ook in zoverre heeft Riamo dus geen belang bij verkrijging van alle aandelen in Rotendo.
Riamo heeft nog aangevoerd dat zij bij verwerving van alle aandelen de mogelijkheid heeft om leningen en andere schulden van Rotendo om te zetten in aandelen. De rechtbank overweegt dat Rotendo blijkens haar faillissementsverslag een schuldenlast heeft van circa
€ 17,8 miljoen. Riamo heeft ter comparitie meegedeeld dat zij voor € 4,9 miljoen aan leningen aan Rotendo heeft uitstaan. Zelfs indien Riamo, nadat zij alle aandelen in Rotendo heeft verkregen, haar eigen leningen zou omzetten in aandelen, betekent dit niet dat het faillissement kan worden beëindigd.
Riamo heeft verder aangevoerd dat zij, indien zij alle aandelen in Rotendo verwerft, toegang tot de administratie van Rotendo verkrijgt en aldus bewijs zal kunnen vinden voor haar vermoedens met betrekking tot de verkoop van de werkmaatschappijen van Rotendo en de rol van Arch daarbij. De rechtbank overweegt - daargelaten dat deze stelling berust op speculatie en onvoldoende concreet is - dat het aan de curator is om te onderzoeken of Rotendo mogelijk nog vorderingen heeft (op wie dan ook) in verband met de verkoop van de activa van Rotendo. Riamo heeft bovendien niet gesteld dat zij de curator heeft verzocht om inzage in specifieke bescheiden en dat dit zou zijn geweigerd. Ook in zoverre heeft Riamo haar belang bij de vordering derhalve niet onderbouwd.
4.4.
Het voorgaande betekent dat Riamo onvoldoende belang heeft in de zin van het bepaalde in artikel 3:303 BW Pro. Haar vorderingen (zowel de primaire als subsidiaire) zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking.
4.5.
Riamo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Arch en Rotendo tot op heden begroot op:
Ten aanzien van Arch:
griffierecht € 613,00
salaris advocaat
904,00(2 punten, tarief € 452,=)
904,00(2 punten, tarief € 452,=)
totaal € 1.517,00
Ten aanzien van Rotendo:
griffierecht € 613,00
salaris advocaat
452,00(1 punt, tarief € 452,=)
452,00(1 punt, tarief € 452,=)
totaal € 1.065,00
4.6.
De door Rotendo gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen ambtshalve worden begroot en toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Riamo in de kosten van de procedure, aan de zijde van Arch tot op heden begroot op € 1.517,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dit vonnis,
5.3.
veroordeelt Riamo in de kosten van de procedure, aan de zijde van Rotendo tot op heden begroot op € 1.065,00,
5.4.
veroordeelt Riamo in de na dit vonnis aan de zijde van Rotendo en Arch ontstane kosten, ten aanzien van ieder van hen begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Riamo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015. [1]