ECLI:NL:RBAMS:2015:8342 - Rechtbank Amsterdam - Afwijzing ontbindingsverzoek rondleider wegens onvoldoend...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4435775 EA VERZ 15-948

clusternummer: 103227

beschikking van: 16 november 2015

func.: 656

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de stichting Stichting Amsterdam Museum

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: Amsterdam Museum

gemachtigde: mr. B.O. Eschweiler

t e g e n

[verweerster]

wonende te [plaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. E.A.M. Heidstra

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Amsterdam Museum heeft op 11 september 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 28 oktober 2015. Amsterdam Museum is verschenen bij [naam 1] , [functie] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1.

[verweerster] , geboren op [datum] , derhalve thans 60 jaar oud, is sedert 1 januari 2001 in dienst van Amsterdam Museum en is laatstelijk werkzaam in de functie van rondleider. [verweerster] is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst met een minimale urenomvang van 216 uur op jaarbasis, derhalve gemiddeld 18 uur per maand. Het bruto uurloon bedraagt € 40,81 exclusief vakantietoeslag.

1.2.

Bij brief met bijlagen van 30 april 2015 heeft Amsterdam Museum het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomsten met vier rondleiders te mogen beëindigen.

1.3.

Met een van de rondleiders heeft Amsterdam Museum een regeling getroffen. Ten aanzien van een andere rondleider heeft het UWV toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Opzegging van die arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden tegen 1 januari 2016.

1.4.

Ten aanzien van [verweerster] en haar collega [naam 2] heeft het UWV bij besluit van 15 juli 2015 de toestemming geweigerd de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Verzoek

2. Amsterdam Museum verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a j˚ 7:669 lid 3, onderdeel a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt Amsterdam Museum ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Subsidiair baseert zij haar verzoek op gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:685 (oud) BW.

3. Allereerst heeft Amsterdam Museum naar voren gebracht dat zij ontvankelijk is in haar verzoek bij de kantonrechter omdat artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder b BW (ook) van toepassing is op een UWV-besluit dat - ondanks dat de UWV-procedure is aangevangen vóór 1 juli 2015 – dateert van ná 1 juli 2015.

4. Daarnaast heeft Amsterdam Museum haar verzoek inhoudelijk toegelicht. Na verkregen (positief) advies van haar ondernemingsraad heeft Amsterdam Museum het besluit genomen om per 1 januari 2016 de functie van rondleider in dienstverband op te heffen onder toepassing van het met de ondernemingsraad overeengekomen Sociaal Plan. Amsterdam Museum maakte voorheen deel uit van de Gemeente Amsterdam maar is per 1 januari 2009 verzelfstandigd. De groep rondleiders bestond per die datum uit rondleiders met een arbeidsovereenkomst en rondleiders die als zelfstandige met een VAR-WUO verklaring werkzaam zijn. In 2009 is op verzoek van Amsterdam Museum een groot aantal van haar rondleiders met arbeidsovereenkomst zelfstandig geworden. Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift zijn er nog maar twee rondleiders in dienstverband. De inzet van een rondleider in dienstverband kost echter substantieel meer dan een freelance rondleider. De rondleider in dienstverband kost Amsterdam Museum € 66,20 voor een standaardrondleiding en € 75,67 voor een rondleiding in een buitenlandse taal (beide inclusief toeslagen en werkgeverslasten) terwijl de freelance rondleider Amsterdam Museum € 50,- respectievelijk € 57,50 (all in) kost. Gelet op het tarief van de rondleiding dat bij de aanvrager in rekening wordt gebracht van € 50,- en bij particulieren € 75,- is duidelijk dat Amsterdam Museum op elke rondleiding door een rondleider in dienstverband geld moet toeleggen en deze activiteit dus verliesgevend is. Tegen de achtergrond van verminderde subsidies en inkomsten is dit een situatie die niet kan voortduren, te meer nu het geven van rondleidingen geen kerntaak van Amsterdam Museum is.

5. Naast het bovengenoemde financiële argument geldt dat de nul-uren contracten van de rondleiders bovendien als nadeel hebben dat de rondleider met een beroep op artikel 7:610b BW een minimum aantal arbeidsuren kan claimen en voor een rondleiding van een uur, drie uur betaald moet worden op grond van het bepaalde in artikel 7:628a BW. Verder moet Amsterdam Museum ook rekening houden met de verminderde vraag naar rondleidingen die zich nu al heeft ingezet, onder andere doordat de (gesubsidieerde) kunstkijkuren zijn weggevallen, het thema ‘De Gouden Eeuw’ is afgelopen, ander grote musea in Amsterdam weer heropend zijn en de belangstelling voor rondleidingen een dalende lijn vertoont. Ten slotte is het flexibiliseren van het aanbod van rondleidingen en de arbeid die daaruit voortvloeit noodzakelijk om de sterke fluctuaties in de vraag naar rondleidingen het hoofd te kunnen bieden. Ten onrechte is UWV bij de afwijzende beslissing van 15 juli 2015 te veel op de stoel gaan zitten van de ondernemer. Het UWV had marginaal moeten toetsen en had bij een eventuele belangenafweging er mee rekening moeten houden dat het belang van Amsterdam Museum zwaarder moet wegen dan het belang van [verweerster] die het dienstverband met Amsterdam Museum als nevenfunctie heeft naast haar werkzaamheden elders.

6. De situatie van artikel 7:671b lid 3 BW doet zich hier niet voor nu de poule van ongeveer 15 freelancers geen schijnzelfstandigen zijn maar echte zelfstandigen die in het bezit zijn van een VAR-WUO verklaring. Verder wordt nog opgemerkt dat herplaatsing van [verweerster] niet tot de mogelijkheden behoort, er geen sprake is van een toepasselijk opzegverbod en geen separate transitievergoeding moet worden toegekend omdat [verweerster] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst al aanspraak heeft op de transitievergoeding conform het toepasselijke Sociaal Plan.

Verweer

7. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Primair geldt dat Amsterdam Museum niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Per 1 juli 2015 geldt het bepaalde in artikel 7:671b BW. Dit artikel ziet op voornemens tot ontslag zoals bedoeld in artikel 7:671a lid 1 BW en daarom op procedures die zijn gestart op of na 1 juli 2015. Voor die tijd bestond dit artikel immers niet. Artikel XXII lid 1 sub c van het Overgangsrecht regelt slechts de situatie dat het geding is gestart vóór 1 juli 2015. Daarvan is geen sprake nu de procedure om toestemming bij UWV een ander geding is dan het onderhavige. Het ontbindingsverzoek kan dan ook niet op artikel 7:685 (oud) BW worden gegrond.

8. Het UWV heeft een juiste beslissing genomen. Deze beslissing moet ook in de onderhavige procedure stand houden. [verweerster] verwijst naar de argumentatie die door haar is aangevoerd en verzoekt deze als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Voor het overige sluit zij zich aan bij de argumentatie van het UWV die met in achtneming van haar toetsingskader een zorgvuldig afgewogen beslissing heeft genomen.

9. Thans zijn bovendien van toepassing de leden 5 en 7 van artikel 7:671a BW. Amsterdam Museum zal eerst de arbeidsrelatie met haar freelancers moeten beëindigen. Eerder kan niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] worden overgegaan. Op grond van het voorgaande concludeert [verweerster] dan ook tot afwijzing van het verzoek.

Beoordeling

Ontvankelijkheid/toepasselijk recht

10. Aan het ontbindingsverzoek ligt primair ten grondslag de toepasselijkheid van artikel 7:671b onder a zoals dat sinds 1 juli 2015 luidt. De kantonrechter is van oordeel dat het overgangsrecht en dan in het bijzonder artikel XXII lid 1 onder a tot en met c in casu geen toepassing heeft. Er is geen sprake van een geding dat betrekking heeft op een verzoek om toestemming gedaan voor 1 juli 2015 noch van een geding (het onderhavige geding) dat is aangevangen voor 1 juli 2015. De onderhavige procedure is immers een zelfstandig geding dat los staat van de beoordeling die in de UWV-procedure heeft plaatsgevonden terwijl opzegging niet heeft plaatsgevonden.

10. Artikel 7:671b onder a BW bepaalt (sinds 1 juli 2015) dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdeel a BW, indien de toestemming bedoeld in artikel 671a BW, is geweigerd. De kantonrechter kan niet anders dan concluderen dat, mede gelet op het gebruik van het woord “bedoeld”, dit ziet op de toestemming (van UWV) ongeacht of die vóór of ná 1 juli 2015 is geweigerd. De kantonrechter weegt hierbij mee de onwenselijke gevolgen die een enge uitleg van “de toestemming bedoeld in artikel 671a BW” zou meebrengen, te weten dat in alle gevallen waarin de werkgever voor 1 juli 2015 wegens bedrijfseconomische redenen aan UWV toestemming heeft verzocht en deze pas na 1 juli 2015 is geweigerd, de werkgever de procedure opnieuw bij UWV zou moeten voeren, alvorens de werkgever de zaak aan de kantonrechter kan voorleggen.

Inhoudelijke beoordeling

12. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De kantonrechter moet, blijkens de wetsgeschiedenis, in het geval van de a-grond, het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetsen als het UWV waarbij de Ontslagregeling van toepassing is. De kantonrechter zal de zaak opnieuw moet beoordelen.

12. Amsterdam Museum heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de grond dat sprake is het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Die economische omstandigheden heeft Amsterdam Museum onderbouwd door overlegging van het jaarplan (financieel deel) 2013 en de begrotingen 2014 en 2015. Uit deze financiële stukken komt het beeld naar voren dat Amsterdam Museum te kampen heeft met onder andere sterk verminderde subsidies vanaf 2013 en extra kosten als gevolg van de nieuwe cao voor gemeenteambtenaren die zij volgt. Als gevolg van mede deze financiële omstandigheden is zij genoodzaakt geweest tot het doorvoeren van bezuinigingen op veel verschillende posten teneinde haar begroting zoveel mogelijk sluitend te krijgen. Evenwel valt uit de ingebrachte stukken niet de conclusie te trekken dat Amsterdam Museum in een zodanige ernstige financiële situatie verkeert dat zij in haar voortbestaan wordt bedreigd.

12. De kantonrechter is van oordeel dat aan Amsterdam Museum een zekere ruimte toekomt om de beslissing te nemen dat een of meer arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen. In onderhavig geval echter, is echter niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsplaatsen, waaronder die van [verweerster] ,
noodzakelijkwijsmoeten komen te vervallen. Voorop staat dat er nog slechts twee rondleiders in dienstverband zijn tegenover vijftien rondleiders die als zelfstandige werkzaam zijn. Amsterdam Museum zal geen rondleiders in dienstverband meer aannemen. Dit betekent dat een deel van de argumentatie waarom de functie van rondleider in dienstverband moet komen te vervallen, niet meer actueel is. [verweerster] wordt voor een vast aantal uren per jaar (minimaal 216) zoveel mogelijk vast ingeroosterd zodat de problematiek van het nul-urencontract niet (meer) speelt of zal gaan spelen (zoals genoemd zijn het minimum vaste uren waar een werknemer aanspraak op maakt of de beloning voor oproepen van minder dan drie uur die tegen drie uur verloond moeten worden).

12. Amsterdam Museum heeft weliswaar een grafiek overgelegd die vanaf week 16 van 2013 een scherpe daling laat zien van het aantal schoolrondleidingen maar ter zitting heeft [verweerster] op basis van interne cijfers beargumenteerd dat de daling van het aantal rondleidingen inmiddels is afgevlakt en er in 2015 weer een stijging te zien is ten opzichte van 2014. Belangrijker echter is dat de werkzaamheden niet zo ver zijn teruggelopen, althans dat is niet aannemelijk geworden, dat deze onvoldoende zouden zijn voor het vullen van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] (en haar collega). De kantonrechter is van oordeel dat het goed werkgeverschap meebrengt dat de aangevraagde rondleidingen zoveel mogelijk eerst bij haar twee rondleiders in dienstverband moeten worden ondergebracht alvorens deze aan de freelance rondleiders worden aangeboden. In het verlengde daarvan kan ook van Amsterdam Museum gevergd worden dat zij zoveel mogelijk de rondleidingen waar zij het minst verlies op maakt, de rondleidingen aan particulieren, bij haar rondleiders in dienstverband onderbrengt. De conclusie luidt dan ook dat er aan Amsterdam Museum ook andere maatregelen ten dienste staan om de kosten van haar twee rondleiders in dienstverband terug te dringen en onvoldoende is gebleken dat ook na het doorvoeren van die maatregelen er sprake is van een dermate onrendabele situatie dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst door Amsterdam Museum niet gevergd kan worden.

12. Feitelijk wil Amsterdam Museum haar laatste twee rondleiders met een arbeidsovereenkomst uit dienst hebben ten faveure van haar poule freelancers, zonder het afspiegelingsbeginsel te hoeven toepassen nog daargelaten dat zij daar enig inzicht in heeft gegeven. Amsterdam Museum heeft zelfs niet het aanbod gedaan aan [verweerster] en haar collega om als ZZP-er de rondleidingen te mogen verzorgen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat het oogmerk is geweest dat de ontslagregels na 1 juli 2015 zo blijven dat bescherming wordt geboden aan de sociaal-economische verhoudingen binnen Nederland,
zoals het onnodig vervangen van vaste werknemers door flexibele werknemers(MvT 33 818 p. 43/44; cursivering kantonrechter). De kantonrechter meent dat dit ook geldt voor de vervanging van werknemers door ZZP-ers. Het verweer dat van vervanging geen sprake is in verband met een terugloop van de werkzaamheden wordt verworpen. Hiervoor is al overwogen dat Amsterdam Museum als goed werkgever gehouden is de werkzaamheden eerst aan haar (twee) werknemers aan te bieden. Ter zake van deze werkzaamheden zullen de rondleiders in dienstverband wanneer de visie van Amsterdam Museum wordt gevolgd, vervangen worden door ZZP-ers. Dit is een uit sociaal oogpunt in beginsel onwenselijke vervanging. Het enkele feit dat [verweerster] – kort gezegd – meer kost dan dat het oplevert, moet niet noodzakelijkerwijs tot het verval van haar arbeidsplaats leiden. Gelet voorts op het feit dat de activiteit van het geven van rondleidingen wordt voortgezet en per saldo niet verliesgevend is, er verder geen rondleiders in dienstverband bijkomen (uitsterfbeleid) waardoor ook de geschetste problematiek met betrekking tot nulurencontracten niet zal spelen, gelet op het lange dienstverband van [verweerster] en het feit dat [verweerster] binnen afzienbare tijd de pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd zal behalen, dient bij een belangenafweging het belang van [verweerster] voor het behoud van haar arbeidsovereenkomst als rondleider te prevaleren boven dat van Amsterdam Museum.

12. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel a, BW. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst derhalve niet zal worden ontbonden.

12. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst de verzochte ontbinding af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

Aldus gegeven door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.