4.4.1.Smartphone
De raadsman heeft met een beroep op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2954) bepleit de whatsapp gesprekken en foto’s die van de telefoon van verdachte zijn gehaald uit te sluiten van het bewijs wegens schending van artikel 8 EVRM. De officier van justitie heeft aangevoerd dat het verweer dient te worden verworpen en heeft aansluiting gezocht bij een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 september 2015 (ECLI:NL:HR:GHAMS:2015:4348).
De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat het verweer dient te worden verworpen en overweegt daartoe als volgt.
Artikel 94 lid 1 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, vatbaar zijn voor inbeslagname. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan en in het in beslag genomen voorwerp om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564). Er zijn naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten om ten aanzien van de inhoud van een smartphone anders te oordelen. De raadsman heeft met juistheid gesteld dat een dergelijk onderzoek een inbreuk vormt op het in artikel 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht van verdachte op privacy. Een dergelijke inbreuk is ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM alleen dan toegestaan indien deze berust op een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag en als aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Met andere woorden: de inbreuk moet wettelijk gelegitimeerd zijn, noodzakelijk zijn in verband met het daarmee beoogde doel en daarmee in een redelijke verhouding staan. Anders dan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het door de raadsman aangehaalde arrest, is de rechtbank Amsterdam met het gerechtshof Amsterdam van oordeel dat artikel 94 Sv, tezamen met de uitleg daarvan door de Hoge Raad, wel een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagname van en het daaropvolgende onderzoek in de smartphones van verdachte in de zin van artikel 8 EVRM.
Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is in de onderhavige zaak eveneens voldaan. De verdenking op basis waarvan de inbeslagname van de smartphone is geschied betreft een onderzoek naar een wederrechtelijke vrijheidsberoving en een gekwalificeerde diefstal, waarbij het gebruik van geweld en op vuurwapens gelijkende vuurwapens niet is geschuwd. De ernst van deze feiten rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank deze inbreuk op de privacy van verdachte. De betreffende smartphone werd immers op 3 oktober 2015, na de aanhouding van de verdachten in de gestolen personenauto van de aangever gevonden, terwijl de verdachten bij de politie en de rechter-commissaris een beroep op hun zwijgrecht hebben gedaan. Dat beperkte de mogelijkheden voor de politie om op een andere wijze zicht te krijgen op de betrokkenheid van de verdachten bij deze carjacking en vrijheidsberoving. Bovendien heeft het onderzoek in de telefoon zich beperkt tot de ten laste gelegde feiten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onderzoek aan de smartphone niet in strijd is geweest met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zodat geen sprake is van een vormverzuim.
4.4.2.Straattaal
De raadsman heeft bepleit de vertaling dan wel interpretatie van de straattaal van de whatsapp gesprekken door verbalisant [verbalisant] niet tot het bewijs te bezigen, omdat straattaal geen erkende taal is en de betreffende opsporingsambtenaar geen erkende tolk en/of deskundige is, zodat sprake is van een vormverzuim.
De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.
De rechtbank stelt voorop dat ‘straattaal’ een mengtaal is, samengesteld uit verschillende talen, die veelal door jongeren op straat wordt gebruikt en die lokaal kan verschillen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen - whatsapp gesprekken van 8 oktober 2015 (p. 84-88) heeft verbalisant [verbalisant] een onderzoek ingesteld naar de aanwezige data en andere gegevens in de telefoon van verdachte. Deze gegevens, waaronder whatsapp gesprekken, waren eerder door een digitaal rechercheur uitgelezen en inzichtelijk gemaakt voor het onderzoeksteam (p. 89-100). Verbalisant [verbalisant] heeft de relevante informatie van enkele whatsapp gesprekken letterlijk in het proces-verbaal weergegeven en (ook) onder elk gesprek zijn
interpretatievan de whatsapp gesprekken weergegeven. Reeds op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de stelling van de raadsman, dat de verbalisant als een onbevoegde tolk en/of deskundige zijn werkzaamheden heeft verricht, feitelijke grondslag mist, zodat geen sprake is van een vormverzuim.
Voor wat betreft de interpretatie van de whatsapp gesprekken overweegt de rechtbank dat het haar vrij staat om zelf de inhoud en betekenis van deze gesprekken te interpreteren. Het is immers voorbehouden aan de rechtbank die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat zij uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat zij voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat de rechtbank van haar oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door haar gebezigde bewijsmateriaal in haar uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn in de wet en de rechtspraak uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de rechtbank wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal. Deze omstandigheden zijn echter mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd.
De rechtbank stelt in dat verband vast dat verdachte op 14 oktober 2015 bij de politie en op 3 maart 2016 tijdens het onderzoek ter terechtzitting meerdere malen in de gelegenheid is gesteld om een verklaring af te leggen over de in zijn telefoon aangetroffen whatsapp gesprekken, die door verdachte zijn gevoerd. Verdachte heeft zich echter op daartoe strekkende vragen van de politie en de rechtbank op zijn zwijgrecht beroepen.
De rechtbank zal hierna, in rubriek 4.4.3, zelfstandig de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] en de inhoud en betekenis van de whatsapp gespreken beoordelen.
4.4.3.Waardering van het bewijs
De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.
Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde
Op 1 oktober 2015 heeft aangever [persoon 1] , aangifte gedaan.
Vannacht, 1 oktober 2015, omstreeks 02.30 uur reed ik in mijn personenauto, merk Mercedes met kenteken [kenteken 1] , naar de lift van mijn portiek in [adres 2] te Amsterdam. Vervolgens zag ik twee jongens van Surinaamse afkomst met kort kroeshaar op mijn auto afkomen. Ik zag dat NN1 naar mij zwaaide, kennelijk om mij te laten stoppen. Hij trok de linker achterdeur open en ging direct achter mij zitten op de achterbank. Ik zag dat ook NN2 de rechtervoordeur open trok en naast mij ging zitten. NN2 zei tegen mij: “Rij door, rij door naar Ganzenhoef. Ga naar Gelderhoofd”. Hij pakte mij heel stevig aan mijn zwarte vest vast, net achter mijn rechterschouder. Daarna zag ik dat NN1 een pistool in zijn handen hield. Ook zag ik dat NN2 een pistool in zijn hand hield. Dat was een licht zwarte pistool van ongeveer 20 centimeter lang (hele bovenkant). NN2 deed de hele tijd het woord en zei tegen mij waar ik heen moest rijden. Toen wij bij een parkeerterrein bij Geerdinkhof waren aangekomen, moest ik daar parkeren. Het was daar erg donker. Ik zag dat NN1 en NN2 de hele tijd hun pistolen vasthielden. Toen we net stilstonden zag ik dat NN1 de slede van zijn pistool naar achteren bewoog om het pistool te laden. Ik hoorde het volgende geluid: “Klik, klik”. Ik zag dat hij het pistool op mijn hoofd richtte. Ik hoorde ze zeggen: “Doodschieten, doodschieten”. Daarna sloeg hij met zijn pistool tegen mijn achterhoofd aan. De loop schampte mijn hoofd. Dit deed hij meerdere malen. NN2 deed hetzelfde met zijn pistool. Ook hij richtte zijn pistool op mij. Hij hield het pistool ongeveer 50 centimeter van mijn hoofd vandaan en zei tegen mij: “Waar is geld, waar is geld!”. Ik zei dat ik alleen wat geld in mijn linkerzak had. Vervolgens heeft NN2 mijn geld uit mijn broekzak gepakt. Ik had ongeveer 65 euro in mijn zak zitten.
Daarna zei NN1: “Uitstappen, uitstappen!”. Dit deed ik zo snel mogelijk. Ik ben snel richting huizen gelopen. Toen ik na een minuut weer op het parkeerterrein kwam, zag ik dat mijn auto was verdwenen. Het hele incident duurde ongeveer drie tot vier minuten.
Op 1 oktober 2015 heeft aangever [persoon 1] , aanvullend aangifte gedaan.
Ik ben de afgelopen avond werkzaam geweest als snorder. Ik heb tegen NN1 en NN2 gezegd: “Hey doe rustig ik woon hier op [adres 2] ”. NN2 zei ook dat hij op [adres 2] woonde en op de derde verdieping. Bij Geerdinkhof heb ik van NN1 twee klappen met het pistool op mijn hoofd gehad. Ik hoorde ook dat NN2 en NN1 tegelijkertijd de slede van hun pistolen naar achter trokken en kennelijk hierdoor het pistool laadde.
Een proces-verbaal van bevindingen (PL1300-2015218629-19) van 3 oktober 2015.
Op 3 oktober 2015 omstreeks 01.49 uur kreeg de politie een melding dat de gestolen auto, voorzien van kenteken [kenteken 1] , door de ANPR was gereden op de Cornelis Lelylaan te Amsterdam. Hierop zijn meerdere politie-eenheden achter het voertuig aangereden en zijn de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] op de Stadhouderskade aangehouden.
Een proces-verbaal van bevindingen (PL1300-2015218629-21) van 3 oktober 2015.
Op 3 oktober 2015 is een onderzoek ingesteld naar de inhoud van de inbeslaggenomen auto met kenteken [kenteken 1] . Op de passagiersstoel lag een mobiele telefoon van het merk Apple, Iphone 5, kleur wit. In de achterbak van de auto lag onder meer een rijbewijs en identiteitskaart op naam van aangever [persoon 1] .
Een proces-verbaal van bevindingen – whatsapp gesprekken van 8 oktober 2015.
Op 8 oktober is door verbalisant [verbalisant] een onderzoek ingesteld naar de aanwezige data en andere gegevens in de telefoon van verdachte. Dit betreft de telefoon met nummer [telefoonnummer 1]. Bij het inhoudelijk onderzoek naar de whatsapp gesprekken zag hij dat het nummer dat berichten vanaf de telefoon verzond het nummer [telefoonnummer 1] was.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de berichten van de whatsapp gesprekken door de verbalisant letterlijk zijn overgenomen uit de als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegde uitdraai van de uitgelezen telefoon (p. 89-100). Zoals hiervoor in rubriek 4.4.2. overwogen, zal de rechtbank de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] en de inhoud en betekenis van de whatsapp gespreken beoordelen.
Het gesprek van 29 september 2015 (13:59:46 tot 14:10:01 uur) betreft een gesprek tussen nummer [telefoonnummer 1] (V) en nummer [telefoonnummer 2] (A).
De tijdstempel die telkens wordt weer gegeven is de feitelijke stempel zoals opgeslagen op de telefoon. UCT+0 betreft een standaard tijdzone. Om tot de plaatselijke tijd in Amsterdam te komen dient hier 2 uur bij te worden opgeteld.Het gesprek begint met een foto, verzonden door (V). Op deze foto is een op een vuurwapen gelijkend voorwerp te zien.
A: Kleine dingens
V: sese
V: maar doet et wel
A: Jawel is van je schoonzus
V: pfff
V: wil je voele ofso
A: Je kan dat ding nog kienen van binnen
V:se
Het gesprek van 1 oktober 2015 (10:09:56 uur) betreft een gesprek tussen nummer [telefoonnummer 1] (V) en nummer [telefoonnummer 2] (A).
A: Je was foto gister
Dit gesprek wordt voortgezet op 1 oktober 2015 (20:47:50 tot 21:39:25).
V: nee man
Er worden twee foto’s verzonden door (V). Op deze foto’s zijn twee personen te zien die allebei een op een vuurwapen gelijkend voorwerp vasthouden.
V: had dat ding op een lik ze kop gezet wel
V: grote dinge
A: Haha zomaar gap
V: ahahab ja man
V: snoddrr gekant
V: we hebbe ze kap alles
A: Puin
A: Watsgood dan
V: watsgood dan
De rechtbank stelt vast dat deze twee foto’s na een onderzoek naar aanwezige data en andere gegevens onder de navolgende bestandsnamen zijn aangetroffen in de telefoon van verdachte [verdachte] : IMG_9689.JPG en IMG_9689.JPG. Blijkens de bij deze foto’s behorende eigenschappen zijn deze foto’s op 1 oktober 2015 omstreeks 02.57 uur op het geheugen van de telefoon geplaatst. Verdachte is op 14 oktober 2015 tijdens een verhoor bij de politie met deze foto’s geconfronteerd en heeft verklaard dat hij samen met zijn vriend [medeverdachte] op deze foto’s in de lift bij hem in [adres 1] staat. Ter terechtzitting van 3 maart 2016 heeft verdachte verklaard dat het klopt dat zijn telefoon, een Iphone 5s, op 3 oktober 2015 in de personenauto van aangever [persoon 1] is gevonden. Verdachte heeft verder verklaard dat hij in de flat [adres 1] op de derde verdieping woont en dat hij niet meer weet hoe hij aan het vuurwapen was gekomen.
De rechtbank leidt net als verbalisant [verbalisant] uit de weergave van dit whattsapp gesprek tussen verdachte en een ander af, dat verdachte met een ander de auto (kap) van een snorder (snoddr) hebben afgenomen dan wel beroofd (gekant) door een op een vuurwapen gelijkend voorwerp (dat ding) op ze kop te zetten (lik ze kop gezet wel).
Het gesprek van 1 oktober 2015 (19:10:33 tot 19:13:06 uur) betreft een gesprek tussen nummer [telefoonnummer 1] (V) en nummer [telefoonnummer 3] (J).
De tijdstempel die telkens wordt weer gegeven is de feitelijke stempel zoals opgeslagen op de telefoon. UCT+0 betreft een standaard tijdzone. Om tot de plaatselijke tijd in Amsterdam te komen dient hier 2 uur bij te worden opgeteld.V: gister iemand gekant met [medeverdachte]
V: van ze wip
J: Laat jumper het seren
V: jaa man weekend
A: Oh sese
V: is stiff wip gwn
V: voor ganga gebruike
V: se
J: Je blijft osso tijger
V: ouwe mery
V: paco snoddrr
Met verbalisant [verbalisant] interpreteert de rechtbank de weergave van dit whatsapp gesprek tussen verdachte en een ander als dat verdachte gisteren iemand van zijn auto heeft beroofd met [medeverdachte] (gister iemand gekant met [medeverdachte] ; van ze wip).
De rechtbank stelt vast dat verdachte op 14 oktober 2015 bij de politie en op 3 maart 2016 tijdens het onderzoek ter terechtzitting meerdere malen in de gelegenheid is gesteld om een verklaring af te leggen over de in zijn telefoon aangetroffen foto’s en whatsapp gesprekken.
Bij de politie heeft verdachte op 14 oktober 2015 verklaard dat hij zich op vragen over de foto’s, het vuurwapen en de whatsapp gespreken op zijn zwijgrecht beroept. Op de terechtzitting van 3 maart 2016 heeft verdachte verklaard dat hij niets wil zeggen op verdere vragen over de inhoud en strekking van de whatsapp gespreken en dat hij evenmin iets wil zeggen over de uitleg die de politie heeft gegeven over deze whatsapp gesprekken.
Nu verdachte zich op daartoe strekkende vragen van politie en de rechtbank over de foto’s en de whatsapp gesprekken zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, kunnen de in de bewijsmiddelen genoemde redengevende feiten en omstandigheden tot geen andere conclusie leiden dan dat verdachte de feiten met een ander heeft gepleegd.
Tijdens de verhoren bij de politie op 14 oktober 2016 en ter terechtzitting van 3 maart 2016 heeft verdachte niet verklaard dat hij zijn telefoon aan een ander heeft uitgeleend en dat is verder ook niet uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting gebleken. Het verweer van de raadsman dat niet is vastgesteld dat verdachte degene is geweest die de whatsapp berichten heeft verstuurd mist derhalve feitelijke grondslag.
Het verweer van de raadsman dat geen sprake is geweest van een wederrechtelijke vrijheidsberoving kan, gelet op de hiervoor weergegeven verklaring van aangever [persoon 1] , evenmin slagen. Niet aannemelijk is geweest dat aangever in de gelegenheid is geweest zich aan de situatie te onttrekken. Voor een voltooide vrijheidsberoving in de zin van artikel 282 van het Wetboek van Strafrecht is volgens vaste rechtspraak al sprake na een korte beperking van de vrijheid van beweging. Nu aangever tegen zijn wil naar een donker en verder gelegen parkeerterrein moest rijden en daar werd gedwongen uit zijn personenauto te stappen, is aannemelijk dat het tijdens de rit van [adres 2] naar het parkeerterrein in ieder geval enige tijd heeft geduurd, voordat de aangever zijn vrijheid heeft hervonden. Uit de handelingen van verdachte en zijn mededader, zoals opgenomen in de bewezenverklaring, volgt ook dat de opzet van verdachte en zijn mededader op deze (korte) vrijheidsberoving was gericht.