ECLI:NL:RBAMS:2016:1652 - Rechtbank Amsterdam - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handele...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Clusternummer: 103487

zaaknummer: 4700621 EA VERZ 15-1360 / 4790950 EA VERZ 16-98

beschikking van: 16 februari 2016

func.: 438

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Asito Transport Stationsreiniging B.V.

gevestigd te Almelo

verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek

nader te noemen: Asito

gemachtigde: mr. M. Leidekker (Asito)

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. R. El-Hankari

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Asito heeft een verzoek gedaan gericht op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij zowel een voorwaardelijk als een zelfstandig verzoek gedaan..

Op 8 februari 2016 is de zaak mondeling behandeld. Asito is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door [naam 4] en door zijn gemachtigde.
De gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] , is met ingang van [datum] in dienst getreden bij Asito met een arbeidsduur van 38 uur per week.

1.2.

[verweerder] is sinds 20 april 2006 werkzaam geweest als schoonmaker op het [station] en is die werkzaamheden ook na [datum] blijven verrichten.

1.3.

Naar aanleiding van een klacht van [verweerder] van eind juli 2014 betreffende blootstelling aan asbest(stof) heeft de arbeidsinspectie bij brief van 4 augustus 2014 medegedeeld dat in ruimten in het Centraal Station, waarin [verweerder] werkzaamheden uitvoerde, met asbest besmet stof is aangetroffen en dat is bevolen alle destructieve werkzaamheden aan het station stil te leggen. De klacht van [verweerder] werd gegrond bevonden.

1.4.

Op 6 december 2014 heeft [verweerder] zich ziek gemeld met klachten van psychische aard, (onder meer) verband houdend met ongerustheid voor zijn gezondheid in verband met een langdurige blootstelling aan asbest.

1.5.

Op advies van de bedrijfsarts en op kosten van Asito heeft [verweerder] vanaf april 2015 een begeleidingstraject gevolgd bij psychologisch instituut HSK (hierna: HSK). Dit is afgerond bij de ‘ontslagbrief’ van HSK d.d. 2 juli 2015.

1.6.

Naar aanleiding van een protestbrief van [verweerder] d.d. 4 mei 2015 tegen een waarschuwing en boete wegens het niet verschijnen op een afspraak bij de bedrijfsarts heeft Asito (uiteindelijk) de waarschuwing en boete ingetrokken bij brief van 9 juni 2015.

1.7.

Desgevraagd heeft Asito aan [verweerder] toestemming gegeven voor een vakantie van 11 juli 2015 tot 16 augustus 2015.

1.8.

Op 11 augustus 2015 heeft een buurman van [verweerder] , [buurman] (hierna: [buurman] ) aan Asito medegedeeld dat [verweerder] ziek bij familie in Marokko verbleef en niet terug kon reizen naar Nederland.

1.9.

Bij brief 11 augustus 2015 (gericht aan zijn Nederlandse adres) heeft Asito [verweerder] aangeschreven met het verzoek uiterlijk 21 augustus 2015 een formeel juiste ziekmelding te doen.

1.10.

Op 17 augustus 2015 heeft [buurman] aan Asito het verblijfsadres van [verweerder] in Marokko overhandigd, evenals een brief van een behandelaar in Marokko en andere stukken betreffende [verweerder] .

1.11.

Bij brief van 26 augustus 2015, tevens verzonden aan het verblijfsadres van [verweerder] in Marokko, heeft Asito medegedeeld dat tot 21 augustus 2015 betaald verlof zal worden verleend, maar dat ingaande die datum een loonstop zal worden toegepast tot het moment waarop [verweerder] Asito in staat zal hebben gesteld te beoordelen of recht op ziekteverlof bestaat. Tevens werd [verweerder] in die brief opgeroepen zo spoedig mogelijk naar Nederland terug te keren en voorts om telefonisch contact op te nemen met de case-manager van Asito, onder mededeling van een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts op 9 september 2015.

1.12.

Op 4 september 2015 ontving Asito van [verweerder] een verklaring van de CNSS te Marokko.

1.13.

Bij brief van 9 september 2015 herhaalde Asito het verzoek aan [verweerder] om zo spoedig mogelijk contact op te nemen. Tevens werd daarin medegedeeld dat Asito niet in staat was te beoordelen of [verweerder] passend werk kon verrichten, dat de verklaring van de CNSS daarover geen duidelijkheid gaf en dat de kosten van het spreekuur van de bedrijfsarts waarop [verweerder] niet was verschenen zullen worden ingehouden op het loon van september.

1.14.

Bij brief van 18 september 2015 heeft Asito gerappelleerd.

1.15.

Op 26 september 2015 heeft [verweerder] per faxbrief verwezen naar de door hem toegezonden verklaringen van de CNSS en de behandelaar, waaruit volgens hem blijkt dat hij ziek is en niet mag reizen.

1.16.

Bij brief van 2 oktober 2015 heeft de broer van [verweerder] onder meer medegedeeld dat [verweerder] in een psychose is geraakt, zwaar depressief is en met niemand praat. Voorts heeft hij een ‘verklaring’ (recept) van een behandelaar van [verweerder] toegezonden.

1.17.

Op7 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts verklaard dat hij contact heeft gehad met de behandelaar van [verweerder] in Marokko, en geadviseerd dat [verweerder] geen beperking had bij het terugreizen naar Nederland.

1.18.

Bij brief van 12 oktober 2015 heeft Asito aan [verweerder] verzocht uiterlijk 2 november 2015 naar Nederland terug te keren.

1.19.

Bij brief van 27 oktober 2015, verzonden aan diens Nederlandse adres, heeft Asito [verweerder] uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 4 november 2015.

1.20.

Bij brief van 4 oktober 2015 heeft een vakbondsvertegenwoordiger namens [verweerder] onder meer bezwaar gemaakt tegen de looninhouding. Asito heeft hierop bij brief van 11 november 2015 gereageerd. Vervolgens is over en weer verder gecorrespondeerd.

1.21.

Bij deskundigenoordeel d.d. 7 december 2015, volgens de inhoud daarvan opgesteld na onder meer telefonisch contact met [verweerder] , heeft de arbeidskundige van het UWV geoordeeld dat [verweerder] vanaf medio september 2015 in staat moest worden geacht naar Nederland terug te reizen en het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken, en voorts dat de inspanningen van [verweerder] gericht op re-integratie niet voldoende zijn geweest.

1.22.

Bij e-mailbericht d.d. 15 december 2015 heeft [verweerder] aan Asito medegedeeld terug te zijn in Nederland en zich beschikbaar te houden voor contact met de bedrijfsarts.

1.23.

Met ingang van 18 januari 2015 is [verweerder] weer werkzaamheden gaan verrichten die naar het oordeel van de bedrijfsarts passend zijn, op een ander station en onder een andere leidinggevende dan voorheen.

Verzoek en standpunt Asito

2. Asito verzoekt in het verzoek door de rechtbank geregistreerd onder nummer
4700621 EA VERZ 15-1360om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct te ontbinden, dan wel te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn zoals bepaald in artikel 7:671 b BW, op de volgende gronden:
1. primair: verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro)
2. subsidiair: op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro)
met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten en zonder toekenning van een transitievergoeding.

3. Aan haar verzoek legt Asito ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de verzuimvoorschriften te negeren en niet mee te werken aan zijn re-integratie. Dit door vanuit Marokko niets (althans onvoldoende) van zich te laten horen noch terug te keren naar Nederland hoewel hij daartoe in staat was en hoewel hij daartoe verschillende malen opgeroepen was door Asito. Door aldus te handelen heeft [verweerder] het haar onmogelijk gemaakt te (laten) beoordelen in hoeverre hij aanspraak had op een ziekte-uitkering en of hij in staat was passende werkzaamheden te verrichten, aldus Asito. Asito betwist dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] verband houdt met onzorgvuldig handelen van de werkgever. Asito verwijst naar de feiten als hierboven vermeld. Asito stelt geen vertrouwen meer te hebben in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] . Dat Asito na de terugkeer van [verweerder] in Nederland heeft opgeroepen om passende werkzaamheden te verrichten houdt verband met het feit dat Asito anders een loonsanctie riskeerde. Asito betwist op dezelfde gronden tevens dat [verweerder] aanspraak heeft op loon over de periode 1 augustus 2015 tot 18 januari 2016.

Verzoek en standpunt [verweerder]

4. [verweerder] verzoekt in het verzoek door de rechtbank geregistreerd onder nummer
4790950 EA VERZ 16-98om bij beschikking , zoals geformuleerd in dat verzoekschrift:

“- Primair, het verzoek van Asito af te wijzen ex. artikel 7:671 b BW, met veroordeling van Asito in de proceskosten, mede vanwege de reflexwerking van het opzegverbod.

- Subsidiair, bij honorering van het verzoek, zulks te doen met inachtneming van de regeling omtrent de fictieve opzegtermijn en onder veroordeling van Asito om aan [verweerder] ten titel van ontbindingsvergoeding een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, alsmede een billijke vergoeding, totaal bedragende een bedrag van € 44.103,-- bruto dan wel enige ander door U. E.A. in goede justitie nader vast te stellen redelijke vergoeding, door Asito aan [verweerder] toe te kennen op een door [verweerder] aan te geven fiscaal vriendelijke wijze.

- Asito te veroordelen het achterstallig salaris vanaf augustus 2015 aan [verweerder] uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, de wettelijke rente, de

buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Asito in de proceskosten.”

5. [verweerder] stelt – samengevat – dat hij zich wel aan de verzuimvoorschriften heeft gehouden. Tijdens vakantie in Marokko kreeg hij ernstige psychische klachten, waardoor hij behandeling nodig had en deze ook heeft gekregen, en waardoor hij niet in staat was naar Nederland terug te keren. Hij heeft via zijn buurman en zijn broer Asito adequaat geïnformeerd. Hij verwijst naar een medische verklaring waarin volgens hem wordt bevestigd dat hij niet in staat was om naar Nederland te reizen. Zijn psychische klachten houden (deels) verband met de in 2014 ontdekte asbestbesmetting van zijn werkplek. [verweerder] betwist dat het deskundigenoordeel UWV op de juiste wijze tot stand is gekomen. [verweerder] betwist dat er gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en doet een beroep op (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte. Voor het geval wel wordt ontbonden verzoekt [verweerder] om toewijzing van een billijke vergoeding, vast te stellen op basis van de oude kantonrechtersformule. Ten slotte stelt [verweerder] dat Asito zonder voldoende grond geen loon heeft betaald over de periode 1 augustus 2015 tot 18 januari 2016.

Beoordeling

6. Alle verzoeken lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Waar nodig zal nader worden ingegaan op de stellingen van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

7. Voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] tijdens zijn vakantie in Marokko niet heeft gehandeld conform het door Asito gehanteerde en aan hem bekende verzuimreglement, door zich niet zelf (telefonisch) bij Asito ziek te melden. Dat [verweerder] daartoe niet in staat zou zijn geweest heeft hij niet onderbouwd en is ook niet aannemelijk. Asito heeft er in dat verband terecht op gewezen dat [verweerder] wel contact kon opnemen met een buurman en met een vakbondsvertegenwoordiger in Nederland. Voorts is op grond van het deskundigenoordeel UWV voldoende vast komen te staan dat [verweerder] vanaf medio september 2015 in staat was om naar Nederland te reizen. Door dat na te laten heeft [verweerder] het voor Asito onmogelijk gemaakt om de mate van zijn arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheid tot (voorzetting van) zijn re-integratie te (laten) onderzoeken. Daardoor heeft [verweerder] gehandeld in strijd met zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW. De inhoud van de door [verweerder] overgelegde medische verklaringen van zijn behandelaar in Marokko doen niet af aan het voorgaande. Voor zover daarin reeds sprake is van een algehele onmogelijkheid om naar Nederland te reizen (partijen verschillen daarover van mening) is dat oordeel in het geheel niet onderbouwd en wordt dat oordeel ook niet ondersteund door inhoudelijke medische gegevens.

8. Gelet op het voorgaande en gelet op het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro heeft [verweerder] geen aanspraak op loon over de periode waarin sprake was van tekort schieten als hiervoor bedoeld. Nu het deskundigoordeel inhoudt dat [verweerder] vanaf medio september 2015 in staat was naar Nederland te reizen, zal het begin van de periode worden bepaald op 15 september 2015. Aangezien [verweerder] zich vanaf 15 december 2015 weer beschikbaar heeft gesteld voor beoordelingen door de bedrijfsarts en Asito derhalve vanaf die datum in staat was om zijn arbeidsongeschiktheid en mogelijkheden voor passend werk te laten beoordelen, zal het einde van die periode worden bepaald op deze datum.

9. Bij de beoordeling of er sprake is geweest van zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat dit grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn de volgende omstandigheden van belang.

10. Voldoende staat vast dat [verweerder] vanaf december 2014 psychische klachten heeft en dat deze in elk geval ook verband houden met zijn werkomstandigheden, met name de in 2014 ontdekte asbestbesmetting van zijn werkomgeving. Deze omstandigheden zijn in het onderhavige geval toe te rekenen aan Asito.

11. Dat de onder 1.6 bedoelde boete en waarschuwing aan [verweerder] op goede gronden hebben berust is niet komen vast te staan. Asito heeft onvoldoende de lezing van [verweerder] weerlegd dat hij in dat geval tijdig (want overeenkomstig het verzuimreglement) een afspraak met de bedrijfsarts heeft afgezegd in verband met ziekte. Dat [verweerder] voor of na zijn verblijf in Marokko in 2015 niet zou hebben meegewerkt aan de totstandkoming van adviezen van de bedrijfsarts, of deze niet zou hebben opgevolgd, is niet gebleken.

12. Hetgeen hiervoor werd overwogen over de mogelijkheden van [verweerder] om contact op te nemen met Asito en naar Nederland te reizen laat onverlet dat voldoende aannemelijk is geworden dat de psychische klachten van [verweerder] in Marokko aanzienlijk ernstiger zijn geworden, en dat daardoor zijn mogelijkheden om normaal te communiceren werden beperkt. Behalve door de medische verklaringen wordt dit ook ondersteund door de toelichting in de brief d.d. 2 oktober 2015 van zijn broer die eveneens in Marokko verbleef.

13. [verweerder] heeft wel – zij het niet rechtstreeks, niet tijdig en in onvoldoende mate – informatie omtrent zijn verblijfsadres, zijn klachten en zijn behandeling aan Asito doen toekomen.

14. Nadat hij in Nederland is teruggekeerd heeft [verweerder] zich beschikbaar gesteld voor advies door de bedrijfsarts en is hij passend werk gaan verrichten zodra Asito hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld.

15. Gelet op het feit dat de loonaanspraken van [verweerder] over de periode waarin er sprake was van tekortkomingen zullen worden afgewezen, is er reeds sprake van een sanctie op zijn verwijtbaar handelen. Dat Asito in verband met het handelen dan wel nalaten van [verweerder] noemenswaardig nadeel heeft geleden is niet gebleken.

16. Gelet op de hiervoor bedoelde omstandigheden in samenhang beschouwd wordt geoordeeld dat er sprake is geweest van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , maar niet zodanig verwijtbaar dat van Asito om redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

17. Evenmin is gebleken van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat van Asito om redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Mede gelet op de aard van de door [verweerder] uitgevoerde werkzaamheden en de omvang van het bedrijf van Asito heeft Asito haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd.

18. Het verzoek van Asito om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt daarom afgewezen.

19. Dat betekent dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding is ingesteld, zodat dit verzoek buiten behandeling kan blijven.

20. Het voorgaande betekent voorts dat het verzoek van [verweerder] om Asito te veroordelen het achterstallig salaris vanaf augustus 2015 aan hem uit te betalen niet toewijsbaar is over de periode 15 september 2015 tot 15 december 2015. Voor het overige is het toewijsbaar, aangezien er thans geen gronden meer aanwezig zijn voor de opschorting van de loonbetaling. Er zijn termen de wettelijke verhoging berekend over het toewijsbare deel te matigen tot 10%. Bij gebrek aan nadere specificatie zal de wettelijke rente over het toegewezen loon en de wettelijke verhoging worden toegewezen ingaande de datum van het (tegen)verzoek.

21. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld bestaat aanleiding om de proceskosten van het verzoek en van het tegenverzoek te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

in het verzoek van Asito met zaaknummer 4700621 EA VERZ 15-1360:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

in het verzoek van [verweerder] met zaaknummer 4790950 EA VERZ 16-98:

veroordeelt Asito tot betaling aan [verweerder] van:
a. zijn gebruikelijke bruto salaris over de periode vanaf 1 augustus 2015 tot 18 januari 2016, dit met uitzondering van de periode van 15 september 2015 tot 15 december 2015;
b. 10% van het onder a. bedoelde bedrag wegens wettelijke verhoging;
c. de wettelijke rente over het onder a. en b. bedoelde bedrag met ingang van 1 februari 2016 tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter en op 16 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter