Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/605245 / KG ZA 16-351 MvW/JvS
Vonnis in kort geding van 20 april 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 29 maart 2016,
advocaat mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. Franke te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiser] en ING worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 6 april 2016 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ING heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [eiser] heeft producties in het geding gebracht. ING heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [eiser] : mr. Coskun;
aan de zijde van ING: mr. Franke en J. Vernes, fraudespecialist.
2.De feiten
2.1.
Op 29 april 2005 heeft [eiser] - tezamen met zijn echtgenote - in verband met de aankoop van een woning bij ING een hypothecaire geldlening afgesloten voor een bedrag van in hoofdsom € 300.000,00.
2.2.
[eiser] is sinds 14 februari 2011 enig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [C.V.] (hierna te noemen: de C.V.) geweest.
2.3.
Op of omstreeks 30 januari 2012 heeft ING een ‘Starters Investeringslening’ van € 94.423,00 aan de C.V. verstrekt ten behoeve van de financiering van de activa van de C.V. Ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft de C.V. alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva (bedrijfsuitrusting, tegoeden, vorderingen en voorraden behorende tot het bedrijf van de C.V.) aan ING verpand. Hiernaast heeft [eiser] zich als beherend vennoot hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schuld.
2.4.
Per 1 juni 2012 zijn de activiteiten van de C.V. overgenomen door [B.V.] B.V. (hierna te noemen: de B.V.). [eiser] was enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V.
2.5.
Vervolgens heeft [eiser] ING verzocht de gegevens te wijzigen in die zin dat niet de C.V., maar de B.V. rekeninghouder van ING werd. De ING heeft dit als zodanig op 24 september 2012 geeffectueerd. Het ging op dat moment om een hoofd-som van € 83.406,96 (MKB Investeringslening ten behoeve van financiering activa).
2.6.
Op 12 december 2012 is [eiser] vennoot geworden van de mede door hem opgerichte vennootschap [V.O.F.] V.O.F. (hierna te noemen: de V.O.F.).
2.7.
Tussen 18 februari 2013 en 7 oktober 2015 hebben er 21 transacties tussen [eiser] en de V.O.F. plaatsgevonden. In 4 transacties is door [eiser] € 2.550,00 overgeboekt naar de V.O.F., terwijl de V.O.F. in 17 transacties € 24.110,00 naar [eiser] heeft overgeboekt.
2.8.
De C.V. is op 12 maart 2013 in staat van faillissement verklaard. De B.V. is op dezelfde datum failliet verklaard. Blijkens het faillissementsverslag van 20 augustus 2014 was ten tijde van het faillissement de B.V. beherend vennoot van de C.V. [eiser] was ten tijde van het uitspreken van het faillissement van de B.V. enig aandeelhouder. Tot 1 januari 2013 was [eiser] enig bestuurder van de B.V. Vanaf 1 januari 2013 is [naam] (hierna te noemen: [naam] ) enig bestuurder van de B.V. geworden.
2.9.
Op 14 maart 2013 heeft [eiser] de aandelen van de B.V. aan [naam] overge-dragen.
2.10.
In het faillissementsverslag van 21 februari 2014 wordt door de curator met betrekking tot de B.V. ingegaan op onbehoorlijk bestuur. In dit kader is het volgende relevant:
‘Nu niet is voldaan aan de administratie- en informatieverplichting staat vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur (…).
De curator heeft diverse pogingen ondernomen om in contact te komen met de bestuurder, de heer [naam] . Omdat deze pogingen niet tot enig resultaat leidden, is de bestuurder opgeroepen voor verhoor bij de rechter-commissaris. Dit verhoor heeft inmiddels op 27 maart 2013 plaatsgevonden. De bestuurder heeft ter zitting verklaard niet op de hoogte te zijn van de (financiële) positie van de vennootschap.
[naam] zou op de vooravond van het faillissement (op 1 januari 2013) door de toenmalig bestuurder, de heer [eiser] , als statutair bestuurder naar voren geschoven zijn. Het faillissement van de vennootschap was toen al aangevraagd. [naam] zou als stroman gefungeerd kunnen hebben.
De curator heeft [eiser] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement, en overlegt met de rechter-commissaris over eventuele vervolgstappen.
Tevens heeft de curator inmiddels aangifte ter zake faillissementsfraude gedaan. De Politie heeft thans laten weten het onderzoek stop te zetten, aangezien de Politie de voertuigen niet heeft kunnen traceren. Voorts staan de twee voertuigen als gestolen gesignaleerd.’
Daarnaast merkt de curator in het faillissementsverslag op dat de B.V. naar opgave van de RDW twee voertuigen in eigendom heeft, maar dat deze voertuigen niet door de curator zijn aangetroffen en niet zijn afgegeven. De auto’s zijn gesignaleerd, maar lijken niet traceerbaar. De vordering van ING bedraagt blijkens het faillissements-verslag € 73.955,56.
2.11.
In het faillissementsverslag van 25 maart 2015 wordt door de curator met betrekking tot de C.V. onbehoorlijk bestuur aangenomen, nu niet is voldaan aan de administratie-, deponerings- en informatieverplichting. Het faillissement van de C.V. is wegens gebrek aan baten opgeheven.
2.12.
Op 1 juli 2015 is [eiser] als vennoot van de V.O.F. uitgetreden.
2.13.
Op 19 augustus 2015 ontving [eiser] van de V.O.F. een bedrag van € 390,00 onder vermelding van ‘rest van onderdelen’.
2.14.
Bij brief van 17 november 2015 heeft ING [eiser] verzocht een afspraak te maken zodat het één en ander kon worden toegelicht. Naar aanleiding hiervan heeft een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden.
2.15.
Op 21 december 2015 heeft ING tegen de B.V., [eiser] en [naam] aangifte gedaan ter zake van oplichting en/of onttrekking aan het pandrecht.
2.16.
ING heeft [eiser] bij brief van 7 januari 2016 er vervolgens van op de hoogte gesteld dat zijn persoonsgegevens naar voren zijn gekomen in een onderzoek naar fraude. In deze brief is verder melding gemaakt van opzegging van de kredietrelatie met [eiser] op grond van artikel 35 van Pro de algemene voorwaarden (ABV) en de vermelding van de gegevens van [eiser] in het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister, omdat het voor het bankieren benodigde vertrouwen in [eiser] ernstig is geschaad.
2.17.
ING heeft vervolgens op 12 januari 2016 op grond van artikel 9.2. van de Algemene Bepalingen van Geldlening en op grond van artikel 35 ABV Pro de hypothecaire geldlening van [eiser] (en zijn echtgenote) opgeëist en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de hypotheekschuld ad € 301.991,02. Hierbij is aangegeven dat indien dit bedrag niet op uiterlijk 15 februari 2016 is terugbetaald, ING de veiling van de woning in gang zal zetten.
2.18.
Bij brief van 18 maart 2016 heeft ING aan [eiser] medegedeeld dat de veiling in gang is gezet.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert:
- ING te bevelen binnen 24 uur na het wijzen van vonnis de naam van [eiser] te verwijderen in alle registers inzake fraude, meer specifiek in het Incidentenregister en de Externe Verwijzingsregisters EVR en SFH;
- ING te bevelen binnen 24 uur na het wijzen van vonnis [eiser] vrijelijk toegang te verschaffen tot de betaalrekeningen;
- ING te bevelen binnen 24 uur na het wijzen van vonnis het in zijn geheel opeisen van de hypothecaire geldlening te doen staken;
- ING te bevelen binnen 24 uur na het wijzen van vonnis de aangekondigde veiling van zijn woning te doen staken;
- ING te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 2.500,00 per dag, indien ING niet binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis de hiervoor vermelde bevelen heeft opgevolgd en het bewijs daarvan niet middels aangetekend schrijven aan [eiser] binnen 48 uur na het wijzen van vonnis heeft overgelegd;
- ING te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
- ING te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag aan nakosten van € 199,00 voor het geval ING niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen na betekening aan dit vonnis heeft voldaan.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat ING in strijd handelt met het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen door zijn gegevens in de registers op te nemen. [eiser] stelt daartoe dat hij niet heeft gefraudeerd en dat hij op geen enkele wijze activiteiten heeft ondernomen die gericht zijn op het benadelen van financiële instellingen of het oneigenlijk gebruik van producten of diensten. Hij stelt dat ING hem zonder valide bewijs of onderbouwing heeft opgenomen in de registers en dat zij die opname - ondanks zijn verweer - niet ongedaan wilde maken.
3.3.
ING heeft ter zitting de stellingen van [eiser] betwist.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Om te beginnen heeft [eiser] een spoedeisend belang bij de vorderingen. Voorop staat dat opname in het Incidentenregister van ING en met name in het Externe Verwijzingsregister van de stichting Fraudebestrijding Hypotheken (hierna te noemen: de registers) verstrekkende gevolgen kan hebben. Alle deelnemende financiële instellingen kunnen de registers raadplegen en vaststellen of er sprake is van een opname daarin. Dit kan er toe leiden dat niet alleen de deelnemer die tot opname in de registers is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Daarom dienen er hoge eisen te worden gesteld aan opname in de registers. Ingevolge de heersende jurisprudentie (onder meer Hoge Raad 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720) is voor handhaving van de opneming van persoonsgegevens in een incidenten waarschuwingssysteem een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zoals dat uit een aangifte kan blijken, niet voldoende. Er moet sprake zijn van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit. Uitgangspunt is verder dat in een procedure als de onderhavige het aan de financiële instelling, in dit geval ING, is te onderbouwen en te concretiseren waarom zij tot registratie is overgegaan. Het is derhalve aan ING feiten en omstandigheden aan te voeren die haar beslissing om [eiser] in de registers op te nemen, kunnen dragen.
4.2.
ING stelt zich op het standpunt dat bij haar de gerechtvaardigde verdenking bestaat dat [eiser] als (indirect) bestuurder van de C.V. en B.V. auto’s, althans activa, aan het pandrecht van ING heeft onttrokken. Hiertoe wordt door ING verwezen naar de faillissementsverslagen en de transacties tussen [eiser] en de V.O.F. Daarnaast stelt ING dat het opmerkelijk is dat het krediet binnen 10 dagen volledig is opgenomen door middel van contante geldopnames. Wat het doel van deze transacties is geweest, is onduidelijk. Van investeringen in de bedrijfsvoering, het doel van de lening, is volgens ING niet gebleken. Voorts voert ING aan dat uit het betalingsgedrag en de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [eiser] nimmer de intentie heeft gehad om het krediet volledig aan ING terug te betalen. Ook stelt ING dat [eiser] de aandelen van de B.V. heeft overgedragen zonder haar daarvan in kennis te stellen, terwijl ING moet weten met wie zij zaken doet. Als laatste stelt ING dat de handelwijze van [eiser] ten laste van het financiële systeem komt en dat zij om die reden tot opname in de registers is overgegaan.
4.3.
Voor de door ING geschetste gang van zaken ten aanzien van de aanwending van het krediet en de onttrekking van de activa aan het pandrecht is tot op heden door [eiser] geen deugdelijke verklaring of onderbouwing gegeven. De advocaat van [eiser] heeft ter zitting verklaard dat [eiser] het opgenomen krediet heeft gebruikt voor de verbouwing en inrichting van het bedrijfspand, maar dat hij geen facturen over kan leggen, omdat die bij de overdracht van de aandelen van de B.V. aan [naam] ter hand zijn gesteld. Een reden voor de - niet aan ING gemelde - overdracht is echter niet gegeven. Gelet op de hiervoor onder 2.10 weergegeven bevindingen van de curator moet het er dan ook voor worden gehouden dat in elk geval aan [eiser] de onttrekking van activa (de door de curator genoemde voertuigen) aan het pandrecht van ING kan worden verweten in strafrechtelijke zin. Daarnaast heeft [eiser] onvoldoende inzicht gegeven in de aanwending van het verstrekte krediet. Indien het krediet inderdaad is gebruikt voor een verbouwing en [eiser] niet meer de beschikking heeft over de facturen en dergelijke, had [eiser] kopieën van deze documenten op eenvoudige wijze kunnen opvragen bij degene die de verbouwing c.q. inrichtingswerkzaamheden heeft verricht. Dat heeft hij kennelijk niet gedaan. Dat [eiser] het krediet heeft aangewend voor het beoogde doel is dan ook niet aannemelijk. [eiser] is er al met al niet in geslaagd de gerechtvaardigde verdenking te ontkrachten.
4.4.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet voorshands worden geoordeeld dat [eiser] er in de bodemprocedure niet in zal slagen het vermoeden, dat er sprake is van doelbewuste handelingen die kunnen leiden tot benadeling van een financiële instelling, of van strafbare of laakbare gedragingen gericht tegen een financiële instelling, te ontzenuwen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de verdenkingen van ING jegens [eiser] voldoende concreet en van zodanig aard dat opname van de gegevens van [eiser] in de registers is gerechtvaardigd.
4.5.
Voorts heeft [eiser] gesteld dat ING onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij hem niet althans onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om de gebeurtenissen in verband met de onttrekking van de activa aan het pandrecht toe te lichten. [eiser] wordt ook hierin niet gevolgd. Uit de hiervoor bij de feiten onder 2.14 tot en met 2.18 gerelateerde gang van zaken blijkt dat ING [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld om zijn kant van het verhaal toe te lichten en dat er één keer telefonisch contact is geweest. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat [eiser] de mogelijkheid is onthouden zijn visie op de gebeurtenissen te geven.
4.6.
Het vermoeden van fraude alsmede de handelwijze van [eiser] hebben geleid tot opzegging van de kredietrelatie en opeising van de hypothecaire geldlening. Artikel 35 ABV Pro en artikel 9.2 van de Voorwaarden Hypotheken bieden hiervoor de grondslag. ING maakt, gelet op het vorenstaande, dan ook geen misbruik van haar executiebevoegdheid met betrekking tot de woning.
4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
4.8.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat € 816,00
-------------
+
+
Totaal € 1.435,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van ING en tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016. [1]