Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/4743
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 mei 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lottovate Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R.G.J. Wildemors).
Procesverloop
Bij besluit van 9 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een vergunning voor het organiseren van een meerjarige loterij afgewezen.
Bij besluit van 5 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2016.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is namens eiseres verschenen [betrokkene] , [functie] van eiseres.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres heeft bij brief van 19 december 2014 een aanvraag ingediend ter verkrijging van een meerjarige loterijvergunning voor minimaal vijf jaar. De vergunning zou zo snel mogelijk moeten ingaan, maar in ieder geval in 2015, aldus de aanvraag. Het gaat om een zogenaamde nummerloterij, met het doel om met de opbrengst daarvan het algemeen belang te dienen in de zin van artikel 3 van Pro de Wet op de kansspelen (Wok). Eiseres wil haar aanbod uitsluitend door middel van e-commerce oplossingen, dus online, aanbieden.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de vergunningaanvraag afgewezen, onder verwijzing naar de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen (de Beleidsregel). Verlening van een meerjarige loterijvergunning aan eiseres zal betekenen dat het bestaande loterijenstelsel niet langer intact zal zijn en dat het aantal verleende loterijvergunningen zal wijzigen. Dit is strijdig met de Beleidsregel. Het algemeen belang om het loterijenstelsel tot 2017 ongewijzigd te laten weegt volgens verweerder zwaarder dan het belang van eiseres om een vergunning te krijgen. Er is dan ook geen ruimte voor vergunningverlening aan anderen dan de huidige vier vergunninghouders (de Nationale Postcode Loterij, de VriendenLoterij, de BankGiro Loterij en de Stichting Samenwerkende non-profit Loterijen), aan wie verweerder bij afzonderlijke besluiten van 25 november 2014 elk een meerjarige loterijvergunning heeft verleend.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Vanwege het restrictieve beleid is uitbreiding van het loterijaanbod, in ieder geval tot 1 januari 2017, niet mogelijk. Bestaande en toekomstige vergunninghouders moeten tot die datum voldoende tijd krijgen om zich voor te bereiden op de nieuwe situatie, waarin het vergunningenstelsel van loterijen wordt herzien. Verweerder verwijst in dit verband naar de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 11 juli 2014 (Kamerstukken II 2013/2014, 24 557, nr. 134) over de herijking van het loterijenstelsel. Daarin heeft de staatssecretaris meegedeeld dat, in aanloop naar de hervorming van het vergunningenstelsel voor loterijen per 1 januari 2017, het bestaande beleid zal worden voortgezet en dat hij verweerder zal verzoeken de bestaande loterijvergunningen opnieuw te verlenen aan de huidige vergunninghouders. Verweerder concludeert hieruit dat hij op grond van het beleid geen mogelijkheid heeft om ook aan eiseres een vergunning voor een meerjarige loterij te verstrekken. De doelen van het beleid worden volgens verweerder, anders dan eiseres in bezwaar betoogt, wel degelijk gerealiseerd. Deze doelen zijn het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het voorkomen en tegengaan van criminaliteit en illegaliteit. Verweerder realiseert deze doelen onder meer door toezicht te houden op vergunninghouders, misstanden te signaleren en consumenten daarover te informeren.
4. Eiseres voert aan dat het door verweerder gehanteerde kansspelbeleid in strijd is met het Europese recht. Zij beroept zich daarbij op artikel 56 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Het Nederlandse beleid maakt inbreuk op het vrij verkeer van diensten, aldus eiseres. Deze inbreuk wordt niet gerechtvaardigd door de in het beleid genoemde belangen. Deze belangen kwalificeren bovendien niet als een algemeen belang dat op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) kan dienen als geldige rechtvaardiging voor een inbreuk op artikel 56 van Pro het VWEU.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 56 van Pro het VWEU toepassing mist, omdat geen sprake is van grensoverschrijdend dienstenverkeer. Eiseres is immers een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon die in Nederland is gevestigd. Bovendien spelen alle relevante elementen in deze zaak zich af binnen de Nederlandse grenzen.
6. Het zwaartepunt van de beroepsgronden van eiseres ligt bij het Unierecht; met name bij artikel 56 van Pro het VWEU. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of die (ook meest vèrstrekkende) beroepsgronden doel treffen.
7. Anders dan verweerder ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat artikel 56 van Pro het VWEU buiten beschouwing dient te blijven omdat sprake is van een zuiver interne kwestie. Het is niet uitgesloten dat ook afnemers woonachtig in andere lidstaten gebruik zouden kunnen maken van de door eiseres – middels de vergunning – aan te bieden diensten. Eiseres beoogt immers haar diensten online aan te bieden. Ook is niet uitgesloten dat exploitanten in andere lidstaten interesse hebben om een loterijvergunning in Nederland aan te vragen. Daarmee is geen sprake van een strikt interne situatie. De rechtbank verwijst in dit verband naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 1 oktober 2015 (C-340/14 en C-341/14, Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641) en 19 juli 2012 (C-470/11, Garkalns, ECLI:EU:C:2012:505).
8. Op grond van de jurisprudentie van het Hof verlangt artikel 56 van Pro het VWEU niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of anderszins belemmert (zie het arrest van 25 juli 1991, C-76/90, Säger, ECLI:EU:C:1991:331). De weigering aan eiseres een vergunning te verlenen dient te worden beschouwd als een belemmering.
9. Belemmerende maatregelen kunnen (echter) geoorloofd zijn wanneer zij op grond van het VWEU van de toepassing van artikel 56 zijn Pro uitgezonderd. Dat dergelijke (in artikel 62 en Pro in samenhang met de artikelen 51 tot en met 54 van het VWEU genoemde) uitzonderingen zich in de zaak van eiseres voordoen, is niet gebleken.
10. De rechtbank overweegt voorts dat belemmerende maatregelen onder de “rule of reason” gerechtvaardigd kunnen worden door redenen van algemeen belang zoals de bescherming van de consument, het tegengaan van kansspelverslaving, en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit. Die redenen dienen dan echter wel dwingend van aard te zijn. Zie in dit verband de arresten van het Hof van 3 oktober 2003 (C-58/98, Corsten, ECLI:EU:C:2000:527), 9 november 2006 (C-433/04, Commissie/België, ECLI:EU:C:2006:702) en 18 juli 2007 (C-490/04, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2007:430).
11. Verweerder heeft de aanvraag beoordeeld aan de hand van de Beleidsregel. Verweerder heeft verwezen naar de onderliggende doelstellingen van de Beleidsregel. Deze doelstellingen worden ook genoemd in de brief van de staatssecretaris van 11 juli 2014, waarnaar verweerder meermaals heeft verwezen.
12. Eiseres heeft de validiteit van die doelstellingen voor haar situatie betwist.
13. De rechtbank concludeert allereerst dat verweerder de onder 11 genoemde doelstellingen niet heeft afgewogen tegen de in artikel 56 van Pro het VWEU gewaarborgde vrijheid van diensten. Verweerder heeft dus niet onderzocht of de belemmerende maatregelen gerechtvaardigd zijn. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank voor de toets of de belemmerende maatregelen gerechtvaardigd zijn een op de specifieke situatie van eiseres toegespitste motivering vereist. De enkele verwijzing naar de Beleidsregel is in dat verband onvoldoende. Het bestreden besluit is dan ook onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
14. De rechtbank constateert verder dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom het aantal op grond van artikel 3 van Pro de Wok te verlenen vergunningen beperkt moet blijven tot vier. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat op grond van redenen van het algemeen belang een limiet nodig is, is niet duidelijk waarom deze dan op vier (en niet op bijvoorbeeld vijf) gelegen zou moeten zijn. Noch in de wet, noch in het beleid is een dergelijke limiet opgenomen.
15. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de besluitvorming naar aanleiding van de aanvraag van eiseres in meerdere opzichten onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat die onvoldoende gemotiveerd is.
16. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
17. De rechtbank ziet geen mogelijkheid zelf het geschil definitief te beslechten. Verweerder zal als bevoegd orgaan wederom een belangenafweging dienen te maken, zich daarbij baserend op andere uitgangspunten dan hij tot dusver heeft gedaan. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
18. Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.
19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter, en mr. M.J.M. Langeveld en mr. H.J. Schaberg, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2016.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.