ECLI:NL:RBAMS:2016:3597

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/552215 / HA ZA 13-1603

Vonnis van 15 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANCUN HOLDING II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 19 juli 2013,

advocaat: mr. G.J.G. Bolderman te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

gedaagde,

advocaat: mr. B. Verkerk te Rotterdam.

Eiseres zal hierna Cancun Holding II dan wel de Vennootschap worden genoemd.

Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 februari 2014 (bevoegdheidsincident),
het tussenvonnis van 28 mei 2014 (vrijwaringsincident),
de rolbeslissingen van 25 juni 2014 (onder meer geven van uitstel voor conclusie van antwoord en voor oproeping in vrijwaring),
de verwijzing van de zaak naar de parkeerrol op het eenstemmig verzoek van partijen van 24/25 september 2014,
de incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid alsmede akte houdende aanvulling (wijziging en vermeerdering) eis, van Cancun Holding II, van 6 januari 2016, met producties,
de conclusie van antwoord in het voegingsincident alsmede akte van antwoord aangaande het verzoek tot wijziging en vermeerdering van eis, van 20 januari 2016,
het bericht aan partijen van 5 april 2016 houdende mededeling dat de rechtbank zich beraadt over heroverweging van de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 gegeven beslissingen, mede houdende verwijzing naar de rol voor akte aan de zijde van Cancun Holding II voor uitlating dienaangaande,
de akte inzake de heroverweging van het vonnis van 12 februari 2014, van Cancun Holding II, van 4 mei 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald met betrekking tot de bevoegdheidsvraag en het voegingsincident.

2.Het geschil in de hoofdzaak

2.1.

Na wijziging van eis vordert Cancun Holding II, kort samengevat:

primair

verklaring voor recht dat [gedaagde] tijdens zijn periode als bestuurder van Cancun Holding II toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als genoemd in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) en dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken,

verklaring voor recht dat [gedaagde] zich niet kan disculperen van zijn aansprakelijkheid jegens Cancun Holding II waardoor hij aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Cancun Holding II,

veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die Cancun Holding II door het tekortschieten van [gedaagde] heeft geleden;

subsidiair

verklaring voor recht dat [gedaagde] tijdens zijn periode als bestuurder van Cancun Holding II toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met Cancun Holding II,

verklaring voor recht dat [gedaagde] hierdoor aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Cancun Holding II,

veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die Cancun Holding II door het tekortschieten van [gedaagde] heeft geleden.

2.2.

Cancun Holding II (hierna: de Vennootschap) legt kort samengevat het volgende aan de vordering ten grondslag. Het voornaamste doel van de Vennootschap was het (fiscaal) faciliteren van een
joint venturevan de twee Spaanse families [familie 1] en [familie 2] aangaande de realisering en exploitatie van een hotel te Cancún, Mexico. Elk van beide families had, via vennootschappen, 50% van de aandelen in de Vennootschap. Op enig moment is ook de vennootschap Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) (minderheids)aandeelhouder van de Vennootschap geworden.

In ruim vier maanden tijd is de Vennootschap nagenoeg geheel ontdaan van haar (indirecte) enige
asset: het hotel. Dat geldt zowel voor de eigendom van als voor de inkomstenstromen uit het hotel. [gedaagde] heeft als één van de bestuurders van de Vennootschap in de relevante periode (18 juni 2009 tot 1 december 2009) niet alleen toegelaten maar ook actief eraan meegewerkt dat de familie [familie 2] zonder het geven van enige vorm van compensatie of schadeloosstelling zich zowel het hotel als alle (boekings)inkomsten juridisch en economisch nagenoeg volledig heeft toegeëigend. Zulks deels door de Vennootschap op zekere wijze te laten acteren in haar hoedanigheid van aandeelhouder van dochtervennootschap Efesyde S.A. de C.V. te Mexico (hierna: Efesyde) (zoals het laten plaatsvinden van het verwateren van de aandelen van de Vennootschap in Efesyde), deels door de Vennootschap op zekere wijze te laten acteren jegens de eigen aandeelhouders (het laten plaatsvinden van de overdracht van de door Invernostra S.L. gehouden aandelen in de Vennootschap aan de familie [familie 2] , ten detrimente van de familie [familie 1] ). De Vennootschap heeft hierdoor ernstige schade geleden en lijdt hierdoor nog steeds schade. Bestuurder [gedaagde] heeft nagelaten om zijn taak jegens de Vennootschap conform artikel 2:9 BW behoorlijk te vervullen, en hem valt hiervan persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Subsidiair is [gedaagde] aansprakelijk wegens toerekenbare tekortkoming (artikel 6:74 BW) in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) die bij zijn benoeming als bestuurder is gesloten tussen hem en de Vennootschap.

2.3.

[gedaagde] heeft nog niet van antwoord gediend.

3.De beoordeling

3.1.

Zoals uit de weergave van het verloop van de procedure blijkt, liggen thans twee onderwerpen ter beoordeling voor: de incidentele vordering tot voeging en de herbeoordeling van de vraag naar het bestaan van internationale bevoegdheid (hierna ook: rechtsmacht). Laatstgenoemd onderwerp wordt het eerste behandeld.

Aanleiding voor de herbeoordeling van de rechtsmacht

3.2.

Regels inzake rechtsmacht zijn van openbare orde en moeten door de rechtbank ambtshalve worden onderzocht (vgl. Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077, rechtspraak.nl). Nu [gedaagde] over dit punt destijds zelf een incident heeft opgeworpen, is de rechtsmachtsvraag in het kader van een incidenteel geding onderzocht. [gedaagde] vorderde dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart omdat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. Bij tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank op deze incidentele vordering afwijzend beslist, uitmondend in daarmee strokend dictum in het incident:

6.1

wijst het gevorderde af,

6.2

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, aan de zijde van [de Vennootschap] tot op heden begroot op € 452,00,

6.3

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

terwijl in de hoofdzaak werd beslist dat de zaak werd verwezen naar de rol voor het nemen van conclusie van antwoord.

3.3.

Gezien de nadien door het Hof van Justitie EU (HvJ) gegeven prejudiciële beslissing van 10 september 2015 inzake Holterman Ferho Exploitatie c.s. / Spies von Büllesheim (ECLI:EU:C:2015:574, eur-lex.europa.eu) (hierna ook: HvJ inzake Ferho/Spies) en de op die uitspraak ingaande akte van [gedaagde] van 20 januari 2016, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de bij het tussenvonnis gegeven beslissing in het bevoegdheidsincident naar de huidige stand van de rechtspraak een herbeoordeling verdient.

3.4.

Voor de processuele inkleding van die herbeoordeling sluit de rechtbank aan bij het door de Hoge Raad uiteengezette kader voor heroverweging van bindende eindbeslissingen (Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, rechtspraak.nl; r.o. 3.5):

De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553).

(…)

3.4.1.

Hoewel bij het vonnis van 12 februari 2014 het incidenteel gevorderde is afgewezen, is dat vonnis een een tussenuitspraak en geen einduitspraak, omdat niet in het dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het door Cancun Holding II in de hoofdzaak gevorderde. De uitspraak ‘wijst het gevorderde af’ is in casu slechts de door het incidentele procesrecht ingegeven wijze waarop een preliminair verweer wordt verworpen; had de rechtbank bij gebrek aan een incidentele vordering het bestaan van rechtsmacht reeds in het begin van de procedure ambtshalve onderzocht en die rechtsmacht vervolgens aangenomen, dan was deze beslissing niet in een dictum terechtgekomen.

3.4.2.

Met eindbeslissing wordt blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad gedoeld op een beslissing op een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 20 november 1998, NJ 1999/118). De bij tussenvonnis van 12 februari 2014 genomen beslissing inzake de rechtsmacht moet worden beschouwd als de beantwoording van een vraag die voorafgaat aan de beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt. Strikt genomen kan die bevoegdheidsbeslissing dus niet worden aangemerkt als een eindbeslissing in de zin van de leer van de bindende eindbeslissing, en, anders dan de Vennootschap aanvoert, is het gevolg daarvan dat de rechtbank in beginsel vrijelijk van de bevoegdheidsbeslissing kan terugkomen.

3.4.3.

Echter, het bevoegdheidsgeschil is in materiële zin uiteraard een geschil op zichzelf en als het de vorm van een incident aanneemt is dat zelfs in formele zin het geval. Dat zo zijnde, ligt het in de rede om de in het kader van het bevoegdheidsgeschil genomen beslissingen op feitelijke en juridische geschilpunten te behandelen als bindende eindbeslissingen: de rechtbank heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud op die geschilpunten beslist en vervolgens het geschil inzake de bevoegdheid beslecht. Het zou dan ook in strijd met de goede procesorde zijn wannneer de rechtbank, buiten het hiervoor weergegeven kader van de Hoge Raad om, tot een herbeoordeling van de rechtsmacht zou overgaan zonder de Vennootschap in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de nieuwe jurisprudentie en hetgeen [gedaagde] daarover naar voren heeft gebracht. De Vennootschap ís daartoe ook door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, en de Vennootschap heeft diengaande vervolgens een akte genomen.

3.4.4.

Naast de omstandigheid dat een herbeoordeling van de rechtsmacht gezien de uit de uitspraak van het HvJ inzake Ferho/Spies opgedane inzichten in inhoudelijke zin is geboden, is naar het oordeel van de rechtbank ook in processuele zin aangewezen dat een herbeoordeling plaatsvindt. Rechtsmacht is immers, zoals al overwogen, een zaak van openbare orde en moet ambtshalve worden onderzocht. Indien de behandeling van de hoofdzaak al in een gevorderd stadium zou verkeren, zou een herbeoordeling van de rechtsmacht in strijd met de goede procesorde kunnen zijn, maar daarvan is geen sprake, ook al dateert de dagvaarding van 19 juli 2013: voor een deel is het zo dat de zaak tegen [gedaagde] op verzoek van partijen lang stil heeft gelegen en voor het overige is de zaak slechts in preliminaire zin behandeld; [gedaagde] heeft nog niet van antwoord in de hoofdzaak gediend. De goede procesorde – die blijkens het hiervoor weergegeven kader van de Hoge Raad twee kanten uitwerkt – leidt er in deze zaak dus toe dat de rechtbank wél gebruik maakt van de bevoegdheid tot herbeoordeling van de rechtsmachtsvraag.

Herbeoordeling van de rechtsmacht

3.5.

De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt wordt in de zaak tegen [gedaagde] in formele, materiële en temporele zin beheerst door de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo).

3.6.

In beginsel dient [gedaagde] te worden opgeroepen voor de rechter van zijn woonplaats, Spanje (artikel 2 EEX-Vo). Bezien moet vervolgens worden of de hier aan de orde zijnde vordering van de Vennootschap tegen [gedaagde] één van de in de EEX-Vo opgenomen alternatieve bevoegdheidsgronden van toepassing doet zijn.

De vordering van de Vennootschap tegen [gedaagde]

3.7.

De vordering van de Vennootschap kan worden samengevat als het in rechte aanspreken van [gedaagde] voor schade als gevolg van de wijze waarop [gedaagde] invulling heeft gegeven aan zijn taak als bestuurder van de Vennootschap. Deze vordering is op twee in de dagvaarding uitgewerkte gronden gebaseerd, artikel 2:9 BW (aansprakelijkheid uit ‘vennootschapsrechtelijke wanprestatie’) en artikel 6:74 BW (aansprakelijkheid uit wanprestatie volgens het gewone verbintenissenrecht). Daarnaast heeft de Vennootschap in hoofdstuk IX van de dagvaarding – waarin het bestaan van rechtsmacht van de rechtbank wordt gemotiveerd – de grondslag ‘onrechtmatige daad’ als meer subsidiaire grondslag genoemd.

3.8.

Ter nadere inkleuring van de achtergrond van de vordering wordt op deze plaats het volgende vastgesteld, zulks als wederzijds erkend dan wel als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist.

3.8.1.

[gedaagde] was ten tijde hier van belang bestuurder van de Spaanse vennootschap Invernostra, een investeringsmaatschappij van een Spaanse bank (‘Sa Nostra’). Invernostra heeft een geldlening aan de Vennootschap verstrekt, welke lening later is omgezet in aandelen in de Vennootschap. Invernostra verkreeg als aandeelhouder het recht om een bestuurder voor te dragen, net als ieder van de originele aandeelhouders van de Vennootschap (de twee families). Op voordracht van Invernostra is [gedaagde] vervolgens tot bestuurder van de Vennootschap benoemd. Voor zijn bestuurswerkzaamheden ontving [gedaagde] van de Vennootschap geen beloning. Voor zover [gedaagde] heeft gehandeld ter uitoefening van zijn bestuurstaak is dit slechts althans nagenoeg geheel gebeurd vanuit Spanje. [gedaagde] is gedurende zijn bestuurderschap niet in Nederland geweest, althans hij heeft vanuit Nederland geen bestuurshandelingen verricht. Aangaande de taken van [gedaagde] als bestuurder is tussen [gedaagde] en de Vennootschap geen schriftelijke overeenkomst gesloten.

3.8.2.

Naast [gedaagde] fungeerden in de hier relevante periode het trustkantoor Equity Trust Co. N.V. en [naam 1] (hierna: Equity Trust respectievelijk [naam 1] ) als bestuurders van de Vennootschap. Equity Trust is benoemd op voordracht van de familie [familie 2] , en [naam 1] is benoemd op voordracht van de familie [familie 1] . Equity Trust en [naam 1] waren gevestigd respectievelijk woonachtig in Nederland. Tussen Equity Trust en de Vennootschap gold een
management agreementwaarin kort gezegd als verplichting voor Equity Trust was opgenomen het verrichten van het
local management, met name het bieden van een vestigingsadres en het voeren van de boekhouding alsmede de administratie in de ruime zin van het woord, waartegenover een beloning voor Equity Trust stond. Tussen [naam 1] en de Vennootschap bestond een
employment agreementwaarin kort gezegd als verplichting voor [naam 1] was opgenomen
supervisionop de juridische, fiscale en financiële aangelegenheden van het concern van de Vennootschap, waartegenover een beloning voor [naam 1] stond.

3.8.3.

De Vennootschap is louter om fiscale redenen in Nederland in het leven geroepen. Het was de bedoeling om de winsten vanuit de hotelexploitatie te laten neerslaan in een Antillaanse dochtervennootschap en deze vervolgens uit te keren aan een Nederlandse houdstermaaatschappij, de Vennootschap.

De uitspraak van het HvJ inzake Ferho/Spies

3.9.

De relevante onderdelen van de uitspraak van het HvJ worden hier voor de overzichtelijkheid aangehaald:

(…)

Eerste vraag

(…)

49. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de bepalingen van hoofdstuk II, afdeling 5 (artikelen 18-21) van verordening nr. 44/2001 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap een persoon die de functies van directeur en van bestuurder van die vennootschap heeft bekleed in rechte aanspreekt om de door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten te doen vaststellen en schadevergoeding te verkrijgen, eraan in de weg staan dat artikel 5, punten 1 en 3, van die verordening wordt toegepast, mits die persoon – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning.

Tweede vraag

(…)

52 Voor de beantwoording van het eerste deel van de tweede vraag moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het begrip „verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 veronderstelt dat een partij jegens een andere partij vrijwillig een verbintenis is aangegaan (zie arrest Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, punt 46).

53. Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie opmerkt, zijn Spies von Büllesheim en Holterman Ferho Exploitatie vrijwillig wederzijdse verbintenissen aangegaan in die zin dat Spies von Büllesheim zich verbond tot het leiden en besturen van de vennootschap, terwijl de vennootschap zich ertoe verplichtte hem voor die werkzaamheden te belonen, zodat kan worden gesteld dat hun verhouding van contractuele aard is en, bijgevolg, dat de vordering van de vennootschap tegen haar voormalige bestuurder wegens de beweerde niet-nakoming van diens verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak, onder het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 valt.

(…)

55. Voor de vraag inzake de “plaats” in de zin van artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, moet in de beschouwing worden betrokken of die eis onder artikel 5, punt 1, onder a), of onder artikel 5, punt 1, onder b), tweede streepje, van die verordening valt.

56. In dit verband zij in herinnering gebracht dat, gelet op de rangorde die punt c) van die bepaling instelt tussen punt a) en punt b), de bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 1, onder a), van verordening nr. 44/2001 slechts alternatief van toepassing is, wanneer de bevoegdheidsregels van artikel 5, punt 1, onder b), van de verordening dat niet zijn (arrest Corman-Collins, C-9/12, EU:C:2013:860, punt 42).

57. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een overeenkomst waarvan de kenmerkende verbintenis een dienstverrichting is, als “verstrekking van diensten” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), tweede streepje, van dezelfde verordening zal worden gekwalificeerd (arrest Car Trim, C-381/08, EU:C:2010:90, punt 32). Het begrip “diensten” houdt op zijn minst in dat de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht (arrest Falco Privatstiftung en Rabitsch, C-533/07, EU:C:2009:257, punt 29).

58. Aangezien de kenmerkende verbintenis in de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de bestuurde vennootschap een bepaalde activiteit die wordt verricht tegen beloning impliceert, moet, in het kader van het vennootschapsrecht, die activiteit worden aangemerkt als de “verstrekking van diensten” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 44/2001.

59. Gelet op bovenstaande overwegingen moet worden bepaald wat de plaats is waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

60. Gelet op de bewoordingen van artikel 5, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 44/2001, volgens welke die plaats de plaats in een lidstaat is waar de diensten “volgens de overeenkomst” verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden, moet de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verstrekt zo veel mogelijk uit de bepalingen van de overeenkomst zelf worden afgeleid (arrest Wood Floor Solutions Andreas Domberger, C-19/09, EU:C:2010:137, punt 38).

61. In het hoofdgeding staat vast dat de overeenkomst van 7 mei 2001 geen beding bevatte op grond waarvan Spies von Büllesheim zijn activiteiten noodzakelijkerwijs op een bepaalde plaats diende te verrichten.

62. Het is echter aan de verwijzende rechterlijke instantie om aan de hand van de statuten van Holterman Ferho Exploitatie dan wel ieder ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens die vennootschap definieert, te verifiëren of de plaats waar Spies von Büllesheim zijn diensten hoofdzakelijk verstrekte eruit kan worden afgeleid.

63. Indien noch aan de hand van de statuten van Holterman Ferho Exploitatie noch met behulp van enig ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens de vennootschap definieert kan worden bepaald op welke plaats de diensten door Spies von Büllesheim hoofdzakelijk zijn verstrekt, moet in de beschouwing worden betrokken dat die diensten zijn verstrekt voor rekening van die vennootschap.

64. Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie opmerkt, is het bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats Spies von Büllesheim zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen. Daarbij kan met name rekening worden gehouden met de op die plaats doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht, waarbij het aan de aangezochte nationale rechter is om gelet op de aan hem voorgelegde bewijsmiddelen zijn bevoegdheid te bepalen.

65. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de vordering die een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder indient op grond dat deze niet zou hebben voldaan aan de vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op hem rusten, onder het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” valt. Bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document is het aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen.

Derde vraag

(…)

70. Hieruit volgt dat voor zover op grond van het nationale recht een vordering van een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder kan worden gebaseerd op beweerd onrechtmatig handelen, een dergelijke vordering slechts onder de materie “verbintenissen uit onrechtmatige daad” in de zin van de bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan vallen indien zij geen verband houdt met de contractuele rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder.

71. Indien het verweten gedrag kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verplichtingen van de bestuurder – het is aan de verwijzende rechter om dit te verifiëren – zal moeten worden geconcludeerd dat het gerecht dat bevoegd is om zich over dat gedrag uit te spreken het in artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 bedoelde gerecht is. In het tegenovergestelde geval geldt de bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van die verordening (zie naar analogie arrest Brogsitter, C-548/12, EU:C:2014:148, punten 24-27).

(…)

79. Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat in omstandigheden zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap haar voormalige bestuurder in rechte aanspreekt wegens beweerd onrechtmatig handelen, artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de vordering onder de materie verbintenissen uit onrechtmatige daad valt wanneer – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – het verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de zaak het aanknopingspunt te bepalen dat het nauwst verband houdt met de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat en met de plaats waar de schade is ingetreden.

(…)

Duiding van de vordering van de Vennootschap in het licht van de uitspraak van het HvJ inzake Ferho/Spies

3.10.

Indien [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder voor de Vennootschap werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van de EEX-Vo, dient de bevoegde rechter te worden bepaald aan de hand van de artikelen 18-21 EEX-Vo. [gedaagde] heeft in dit kader gesteld dat nader moet worden onderzocht of tussen hem en de Vennootschap een arbeidsovereenkomst bestond. De Vennootschap stelt van haar kant dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was.

3.10.1.

De rechtbank oordeelt dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van de EEX-Vo geen sprake is geweest. Voor zo’n arbeidsovereenkomst is immers vereist dat [gedaagde] gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van de vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning, terwijl tussen partijen vast staat dat in elk geval van dit laatste aspect (de beloning) geen sprake is geweest.

3.11.

Nu de artikelen 18-21 EEX-Vo niet van toepassing zijn, komt toepassing van artikel 5 EEX-Vo in aanmerking, meer in het bijzonder de leden 1 en 3 van dat artikel.

3.12.

Wat betreft artikel 5 lid 3 EEX-Vo (verbintenissen uit onrechtmatige daad) moet worden geoordeeld dat deze bepaling in casu geen toepassing kan vinden, nu er geen sprake van is dat het aan [gedaagde] verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder.

3.13.

Over de toepassing van artikel 5 lid 1 EEX-Vo wordt als volgt overwogen. Blijkens overweging 53 neemt het HvJ de omstandigheid dat Spies von Büllesheim van de door hem bestuurde vennootschap een beloning ontving in aanmerking om te komen tot het oordeel dat de vordering van de vennootschap tegen haar voormalige bestuurder (wegens de beweerde niet-nakoming van diens verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak) valt onder het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” ex artikel 5 lid 1 EEX-Vo. Uit overwegingen 57 en 58 blijkt verder dat het HvJ als een in algemene zin vaststaand gegeven aanneemt dat een bestuurder van een vennootschap voor zijn bestuurswerkzaamheden een vergoeding van de vennootschap ontvangt, met als gevolg dat binnen het kader van artikel 5 lid 1 EEX-Vo moet worden aangeknoopt bij het onderdeel “verstrekking van diensten”. In de onderhavige zaak tegen [gedaagde] staat echter vast dat [gedaagde] geen beloning of vergoeding ontving voor zijn bestuurswerkzaamheden. De vraag is dan wat dit betekent voor de kwalificatie van het geschil tussen de Vennootschap en [gedaagde] in het kader van de EEX-Vo.

3.13.1.

Opgemerkt wordt hier dat de rechtbank de rechtspraak van het HvJ aldus verstaat dat met ‘vergoeding’ en ‘beloning’ hetzelfde wordt bedoeld. Zo wordt in de Engelstalige en Franstalige versies van de hier behandelde uitspraak (en ook in de onder overweging 57 aangehaalde uitspraak Falco Privatstiftung en Rabitsch) consequent gesproken van
remunerationrespectievelijk
rémuneration, zijnde salaris e.d., derhalve méér dan een onkostenvergoeding. Voor de volledigheid wordt in dit verband ten slotte nog opgemerkt dat de Vennootschap heeft gesteld dat [gedaagde] ook geen onkostenvergoeding voor zijn bestuurswerkzaamheden ontving, waarop [gedaagde] in zijn latere stellingen dat de rechtbank tot herbeoordeling van de rechtsmacht zou kunnen overgaan, niet meer is teruggekomen. Ten slotte heeft de Vennootschap nog gewezen op artikel 9.4 van de
Agreement of invest and among the shareholders of Cancún Holding II, B.V., gesloten – voor zover hier van belang – tussen investeerder Invernostra, de originele aandeelhouders (de twee families) en de Vennootschap zelf, en waarin is bepaald:
The office of Director shall not be compensated. Deze bepaling heeft mede betrekking op de later als bestuurder voorgedragen en benoemde [gedaagde] .

De door het HvJ genoemde termen ‘vergoeding’ en ‘beloning’ worden hierna samengevat als ‘bezoldiging’.

3.14.

De omstandigheid dat [gedaagde] geen recht op bezoldiging had, staat naar het oordeel van de rechtbank niet eraan in de weg om de verbintenis van [gedaagde] tot nakoming van zijn bestuurstaak jegens de Vennootschap te kwalificeren als “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van artikel 5 lid 1 EEX-Vo. Ten eerste is een bezoldiging niet als vereiste opgenomen in de beantwoording van de tweede vraag (overweging 65 en de, niet-geciteerde, door het HvJ afgegeven verklaring voor recht sub 2). Ten tweede merkt het HvJ blijkens overweging 53 een bezoldiging niet aan als noodzakelijke voorwaarde voor het aldus kunnen kwalificeren. Ten derde volgt die voorwaarde ook niet uit de vaste jurisprudentie van het HvJ, waarin de nadruk wordt gelegd op de vrijwilligheid waarmee de verbintenis is aangegaan (vgl. de in overweging 52 genoemde uitspraak Česká spořitelna, waarin ook geen sprake van een bezoldiging is), terwijl uit overwegingen 52 en 53 volgt dat het HvJ niet de bedoeling heeft om van die vaste jurisprudentie af te wijken.

De hier aan de orde zijnde constellatie waarin [gedaagde] zich vrijwillig heeft verbonden tot het onbezoldigd besturen van Cancun Holding II op basis van welke verbintenis [gedaagde] door Cancun Holding II wordt aangesproken, maakt dus dat de verbintenis van [gedaagde] tot nakoming van zijn bestuurstaak jegens Cancun Holding II kwalificeert als “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van artikel 5 lid 1 EEX-Vo.

3.15.

De volgende vraag is of de verbintenis van [gedaagde] tot nakoming van zijn bestuurstaak jegens Cancun Holding II kwalificeert als “verstrekking van diensten” (artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo) dan wel als een generieke verbintenis uit overeenkomst (artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo). Nu het recht op bezoldiging – waarvan het HvJ aanneemt dat een bestuurder van een vennootschap daar recht op heeft – blijkens de uitspraak van het HvJ een vereiste is voor het kunnen kwalificeren als “verstrekking van diensten”, moet de uitspraak aldus worden uitgelegd dat de verbintenis van [gedaagde] , die geen bezoldiging ontving, niet als “verstrekking van diensten” kwalificeert maar als een generieke verbintenis uit overeenkomst.

3.16.

Beantwoord moet dus worden de vraag waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo.

De toepassing van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo

3.17.

De plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van artikel 5 lid 1 sub a EEX-VO moet worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de conflictregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst (HvJ EG 6 oktober 1976 inzake Tessili / Dunlop, ECLI:EU:C:1976:133, eur-lex.europa.eu). De litigieuze contractuele verbintenis is in casu de verbintenis van [gedaagde] tot een behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap.

3.18.

Het hier toepasselijke Nederlands internationaal privaatrecht is neergelegd in de artikelen 10:117, 10:118 en 10:119 BW (tot 1 januari 2012: de artikelen 1, 2 en 3 van de Wet conflictenrecht corporaties, die voor zover hier van belang gelijkluidend waren aan de huidige wet). Blijkens deze bepalingen wordt het onderwerp ‘aansprakelijkheid van bestuurders jegens de corporatie’ (zoals jegens een besloten vennootschap) beheerst door het toepasselijke corporatierecht. Verder volgt uit voornoemde bepalingen dat de Vennootschap als corporatie wordt beheerst door Nederlands recht. De Vennootschap heeft immers ingevolge de akte van oprichting haar zetel op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, Nederland. Dit blijkt uit het feit dat de Vennootschap in het leven is geroepen om te profiteren van het Nederlandse fiscale klimaat en uit het uittreksel uit het handelsregister (de akte van oprichting en de eerste inschrijving in het Nederlandse handelsregister zijn van dezelfde datum).

3.19.

Nederlands recht kent geen regeling voor de ‘plaats van uitvoering’ van de taak van de bestuurder van een besloten vennootschap, noch volgt die plaats als vanzelfsprekend uit het Nederlandse vennootschaps- of aansprakelijkheidsrecht. Tegelijkertijd staat geen Nederlandse rechtsregel eraan in de weg dat die plaats wordt overeengekomen tussen vennootschap en bestuurder. Verder is mogelijk dat de statuten van de vennootschap een bepaalde plaats van uitvoering dicteren.

3.19.1.

Indien noch overeenkomst noch statuten de plaats van uitvoering bepalen, zal de plaats waar de verbintenis ‘is uitgevoerd’ noodzakelijkerwijs aan de hand van de overige omstandigheden van het geval moeten worden bepaald. Bij die beoordeling wordt aangeknoopt bij het (autonoom Europeesrechtelijk) oordeel van het HvJ inzake Ferho/Spies (zie de geciteerde alinea’s 64 en 65 uit die uitspraak) over de plaats waar de diensten van de bezoldigde bestuurder volgens de overeenkomst verstrekt worden terwijl die overeenkomst over die plaats geen aanknopingspunt biedt, welk oordeel van het HvJ neerkomt op aanknoping bij de plaats vanaf waar de bestuurder de verbintenis feitelijk heeft uitgevoerd. Immers, de in die uitspraak aan de orde zijnde casus is, met uitzondering van de bezoldiging van de bestuurder, grotendeels vergelijkbaar met de onderhavige casus en de rechtszekerheid is ermee gediend dat, indien het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter naar Nederlands recht verwijst, het Nederlands recht dan eenzelfde maatstaf hanteert als die door het HvJ is gegeven in het kader van ‘verstrekking van diensten’. Bij het aldus invulling geven aan het toepasselijke nationale recht te dezer zake is in aanmerking genomen dat Nederlands recht geen aanknopingspunt biedt om de plaats waar de verbintenis van de bestuurder ‘is uitgevoerd’ anders dan in lijn met de feitelijke omstandigheden te bepalen (een juridisch begrip ‘plaats waar de verbintenis is uitgevoerd’ ontbreekt in het Nederlands recht voor de bestuurder).

Aldus wordt (naar Nederlands recht) geoordeeld dat als de plaats waar de onbezoldigd bestuurder zijn verbintenis jegens de vennootschap
heeftuitgevoerd (los beschouwd van enige overeenkomst over de plaats van uitvoering) heeft te gelden de plaats waar de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, en dat daarbij met name rekening kan worden gehouden met de op die plaats doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht.

De Vennootschap heeft gewezen op het gevaar van rechtsonzekerheid voor vennootschappen bij het toepassen van het criterium ‘plaats waar de verbintenis is uitgevoerd’: indien wordt aangeknoopt bij de feitelijke, fysieke plaats van uitvoering zou een bestuurder die doorlopend over internationale grenzen reist en zodoende aldoor als bestuurder opereert, moeten worden gedagvaard in één van die, op voorhand niet bij de

vennootschap in beeld zijnde, landen. Hierover wordt overwogen dat die rechtsonzekerheid in zo’n geval niet wordt gecreëerd door het handelen van de bestuurder maar door de door de vennootschap en de bestuurder tezamen in het leven geroepen bijzondere situatie van – kort gezegd – een veelheid aan betrokken rechtsstelsels. Daarbij geldt bovendien dat die onzekerheid in het grotere geheel bezien in wezen niet bestaat. Artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo biedt immers slechts een alternatief voor het wél zekere forum van de woonplaats van de verwerende partij.

3.19.2.

Indien noch overeenkomst noch statuten de plaats van uitvoering bepalen, zal de plaats waar de verbintenis ‘
moetworden uitgevoerd’ ook noodzakelijkerwijs aan de hand van de overige omstandigheden van het geval moeten worden bepaald. Ondanks het ontbreken van een overeenkomst of afspraak anderszins kan uit de aard van de desbetreffende vennootschap of de aard van de desbetreffende bestuurstaak immers dwingend een bepaalde plaats van uitvoering volgen.

3.20.

In het bevoegdheidsincident heeft [gedaagde] gesteld en de Vennootschap vervolgens niet betwist dat tussen partijen niet een bij wijze van consensus totstandgekomen regel voor de plaats van uitvoering van de bestuurstaak bestond (ex overeenkomst dan wel statuten). In dit kader wordt nog opgemerkt dat in de voornoemde
Agreement of invest and among the shareholders of Cancún Holding II, B.V.is bepaald dat de door de aandeelhouders voor te dragen bestuurders de Nederlandse nationaliteit moeten hebben en woonplaats in Nederland moeten hebben (artikel 9.1 slot). Dit is kennelijk ingegeven door de eisen van
substance, waarop hierna nog wordt ingegaan. De na het sluiten van die overeenkomst voorgedragen en benoemde [gedaagde] voldoet niet aan de genoemde eisen, terwijl de Vennootschap dit kennelijk heeft geaccepteerd, want de Spaanse nationaliteit en woonplaats van [gedaagde] zijn geen onderwerp van geschil. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om in of voortvloeiend uit artikel 9.1 van de voornoemde
Agreementeen regel voor de plaats van uitvoering van de bestuurstaak van [gedaagde] aan te nemen. De plaats van uitvoering zal dus aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden bepaald.

3.20.1.

De volgende omstandigheden worden overwogen. De Vennootschap is een uit fiscale motieven in Nederland gevestigde houdstermaatschappij en als zodanig de beoogde ontvanger en doorbetaler van dividenden uit het concern. Zoals [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, diende de Vennootschap om die rol te kunnen vervullen voldoende
substancein Nederland te hebben en bracht dit mee dat een zeker gedeelte van het bestuur in Nederland woonplaats moet hebben, reden waarom de Nederlandse partijen Equity Trust en [naam 1] als bestuurder zijn aangetrokken. [gedaagde] heeft enkel vanuit Spanje gehandeld. Wat de specifieke taak van [gedaagde] als bestuurslid was, is gesteld noch gebleken. Waar die taken voor Equity Trust en [naam 1] zijn omschreven in een
management agreementrespectievelijk
employment agreement, ontbreekt een dergelijk geschrift voor [gedaagde] terwijl ook enige mondelinge afspraak hierover is gesteld noch gebleken. De Vennootschap heeft over de feitelijke taakopvatting van [gedaagde] gesteld (bij dagvaarding en bij antwoord in het bevoegdheidsincident) dat hij in beginsel slechts heeft gehandeld in het belang van ‘zijn’ aandeelhouder (Invernostra), en dat hij later zich alleen de belangen van de familie [familie 2] is gaan aantrekken.

3.20.2.

Gelet op deze omstandigheden wordt als volgt geoordeeld. [gedaagde] heeft zijn verbintenis in feitelijk zin slechts vanuit Spanje vervuld. Gelet op de aard van de Vennootschap (recht van leven uitsluitend op basis van fiscale motieven, en daarom in Nederland gevestigd) zou kunnen worden beargumenteerd dat het vervullen van de bestuurstaak door [gedaagde] vanuit Spanje in juridische zin zou moeten worden gekwalificeerd als ‘in Nederland uitgevoerd’. Dat argument is echter strijdig met de hiervoor onder 3.19.1 gegeven en op de feitelijke uitvoering gebaseerde maatstaf. Ook los daarvan slaagt het argument niet. Ten eerste omdat ondanks de aard van de Vennootschap het kennelijk daadwerkelijk toelaatbaar was dat bestuurder [gedaagde] geen binding met Nederland had (aan de eisen van
substancewerd door het hebben van de andere twee bestuurders reeds voldaan). Ten tweede omdat de bestuurstaak van [gedaagde] ook geen betrekking heeft gehad op ‘instandhouding van een Nederlandse vennootschap in verband met fiscale wensen’ – waar dat voor de andere twee bestuurders wel zo was; de bestuurstaak van [gedaagde] had, zo moet gezien het beperkte doel van de Vennootschap wel worden aangenomen, betrekking op ‘het acteren van de Vennootschap als aandeelhouder’ (in Efesyde) en op ‘het acteren van de Vennootschap richting de eigen aandeelhouders’ (oftewel richting de twee Spaanse families en Invernostra), welke twee taken geen uitvoering in Nederland hebben vereist en welke taken konden worden uitgevoerd in Spanje.

[gedaagde] heeft zijn verbintenis als bestuurder van de Vennootschap dus niet in Nederland uitgevoerd. Uit het voorgaande volgt tevens dat er geen sprake van was dat [gedaagde] zijn verbintenis in Nederland móést uitvoeren.Op basis van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo kan derhalve geen rechtsmacht worden aangenomen.

3.21.

Voor de onderhavige situatie, waarin toepassing van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo leidt tot de conclusie dat Nederland niet de plaats van uitvoering van de verbintenis uit overeenkomst is, heeft de Vennootschap gevraagd om heropening van het debat over die plaats van uitvoering omdat, aldus de Vennootschap, daarover nog het nodige te zeggen valt. De rechtbank zal daartoe niet overgaan. De herbeoordeling van de rechtsmacht is immers weliswaar ingegeven geweest door inzichten verkregen uit de uitspraak van het HvJ, maar de uiteindelijke heroverweging is gestoeld op de uitkomst van een reeds in het kader van het bevoegdheidsincident gevoerd debat over de plaats van uitvoering ex artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. De Vennootschap heeft voorts bij de akte van 4 mei 2016 de gelegenheid gehad te reageren op hetgeen [gedaagde] als nieuw punt naar voren had gebracht in het kader van bedoeld debat (dat nieuwe punt zijnde: een visie op de uitspraak inzake Tessili / Dunlop, punt 26 van de akte van 20 januari 2016), en de Vennootschap heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom zij op dat punt nog niet voldoende heeft kunnen reageren.

Het zojuist gegeven oordeel is mede ingegeven door een analoge toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake bindende eindbeslissingen (Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, rechtspraak.nl; r.o. 3.9):

(…) [D]e rechter [is] slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. (…)

Alternatieve gronden voor het aannemen van rechtsmacht

3.22.

Andere ten opzichte van artikel 2 EEX-Vo alternatieve bevoegdheidsgronden komen naar het oordeel van de rechtbank in de zaak tegen [gedaagde] niet in aanmerking. De Vennootschap heeft (summier) aangevoerd dat het debat over de bevoegdheid opnieuw moet worden gevoerd omdat er naast artikel 5 lid 1 EEX-Vo ook andere gronden van bevoegdheid zijn en gesteld zijn, en dat in het kader van dat laatste het niet onbelangrijk is op te merken dat [gedaagde] naast [naam 1] en Equity Trust gezamenlijk verweerders zijn tegen de vorderingen van de Vennootschap en het buiten kijf staat dat het ongewenst is dat er onverenigbare beslissingen ontstaan in het geval dat de Vennootschap [gedaagde] voor een andere rechter zou moeten dagvaarden. Voor zover de Vennootschap hier het oog heeft op artikel 5 lid 3 (onrechtmatige daad) is voor heropening van het debat geen aanleiding nu deze bevoegdheidsgrond in het hiervoorgaande reeds is behandeld. Voor zover de Vennootschap het oog heeft op artikel 6 EEX-Vo, geldt dat die regeling is toegesneden op de situatie dat de verschillende verweerders tegelijkertijd worden gedagvaard (vgl. HvJ EG 11 oktober 2007 inzake Freeport plc / Arnoldsson, ECLI:EU:C:2007:595, eur-lex.europa.eu) en in deze zaak toepassing mist. Andere bevoegdheidsgronden zijn door de Vennootschap niet gesteld en door de rechtbank ook niet ambtshalve aangetroffen.

Conclusie en slotoverwegingen aangaande de rechtsmacht

3.23.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de rechtbank geen rechtsmacht heeft.

3.24.

Deze conclusie en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen verschillen van die, die zijn gegeven bij het tussenvonnis van 12 februari 2014. In dat vonnis is voor het bepalen van de plaats van uitvoering in de zin van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo verwezen naar de uitspraak van het HvJ EG van 22 maart 1983 inzake Peters / ZNAV (ECLI:EU:C:1983:87, eur-lex.europa.eu) en de conclusie van advocaat-generaal Vlas bij het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:164, rechtspraak.nl). Geconstateerd moet worden dat het HvJ EG in de uitspraak uit 1983 geen regel geeft voor het bepalen van de plaats van uitvoering in de zin van (de voorloper van) artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Dit kan ook worden begrepen omdat die plaats van uitvoering conform de uitspraak inzake Tessili / Dunlop niet autonoom moet worden bepaald maar volgens een door de aangezochte rechter aan te wijzen nationaal recht. Het HvJ benoemt in de uitspraak uit 1983 slechts dat de kwalificatie van verbintenissen in de verenigingssfeer als ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van (de voorloper van) de EEX-Vo het praktische voordeel heeft dat toepassing van de meeste nationale rechtsstelsels zal leiden tot de conclusie dat de plaats van uitvoering samenvalt met de vestigingsplaats van de vereniging, wat door het HvJ EG als gunstig wordt beschouwd omdat die vestigingsrechter in de regel het beste in staat is tot beslechting van het geschil. Anders dan ten tijde van het tussenvonnis van 12 februari 2014 is er nu echter wel een uitspraak van het HvJ (namelijk de uitspraak inzake Ferho/Spies), die richting geeft bij het naar nationaal recht vaststellen van de plaats van uitvoering, wat tot de hiervoor vermelde overwegingen leidt, Van de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 gegeven beoordeling en beslissing wordt thans derhalve teruggekomen.

3.25.

Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat, zo de uitspraak van het HvJ inzake Ferho/Spies aldus moeten worden verstaan dat, ondanks dat [gedaagde] niet door de Vennootschap werd bezoldigd, de verbintenis van [gedaagde] jegens de vennootschap wél, dwingend, onder de noemer ‘verstrekking van diensten’ valt, zulks dan niet tot een andere conclusie leidt. De rechtbank zou dan met toepassing van de overwegingen 60-65 van de uitspraak van het HvJ en gezien de omstandigheden van de zaak tegen [gedaagde] (zie 3.20.1 en 3.20.2) tot de slotsom zijn gekomen dat [gedaagde] zijn werkzaamheden overwegend in Spanje heeft uitgevoerd en dat dit niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen.

3.26.

De Vennootschap heeft bij antwoord in het bevoegdheidsincident nog gewezen op de procesrechtelijke nadeligheid van het voor een Spaanse rechter moeten procederen met toepassing van Nederlands (vennootschaps)recht, en op de mogelijkheid voor [gedaagde] om bij zijn aantreden als bestuurder de Spaanse rechter als exclusief forum te bedingen. Als wordt aangenomen dat de Spaanse rechter inderdaad met toepassing van Nederlands recht zal beslissen, zijn deze constateringen van de Vennootschap op zichzelf niet onjuist. Zij raken echter niet aan de thans aan de orde zijnde vraag naar rechtsmacht. Tevens kan ertegenover worden gesteld dat aan het internationaal privaatrecht nu eenmaal inherent is dat rechters soms vreemd recht moeten toepassen en voorts dat het niet zozeer op de weg van [gedaagde] lag om een forum af te dwingen ter zake van een vordering die potentieel tegen hem zou worden gaan ingesteld; dat lag veeleer op de weg van degene die de vordering (in potentie) zou krijgen (de Vennootschap zelf), dan wel op de weg van de originele aandeelhouders (de twee Spaanse families) toen die besloten dat Invernostra als aandeelhouder kon toetreden en dus een bestuurder mocht benoemen, waarna door de Vennootschap alsook de twee families werd toegestaan dat een niet in Nederland woonplaats hebbende bestuurder werd benoemd, waar dat gelet op de
Agreement of invest and among the shareholders of Cancún Holding II, B.V.in beginsel kennelijk niet de bedoeling was.

Afdoening van de zaak

3.27.

De rechtbank zal bepalen dat zij geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen van Cancun Holding II. Omdat de tussenuitspraak waarvan wordt teruggekomen niet alleen is neergelegd in de overwegingen maar ook in het dictum van die uitspraak, zal ook het terugkomen van de tussenuitspraak thans bij dictum worden uitgesproken.

3.28.

Voor het behandelen van het door Cancun Holding II op 6 januari 2016 opgeworpen voegingsincident bestaat geen aanleiding meer.

3.29.

Cancun Holding II zal worden veroordeeld in de aan de zijde van [gedaagde] gevallen kosten van het geding. Naast het griffierecht wordt daartoe ook gerekend het salaris advocaat voor de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid (1 punt, tarief II). De bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 uitgesproken kostenveroordeling ten laste van [gedaagde] – in zoverre ook een tussenuitspraak zijnde – zal worden herroepen. Voor zover [gedaagde] reeds aan die kostenveroordeling heeft voldaan, zal Cancun Holding II worden veroordeeld tot betaling van het reeds door [gedaagde] betaalde (zonder rente).

De kosten van het bij vonnis van 28 mei 2014 besliste vrijwaringsincident zijn destijds gecompenseerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om van die beslissing terug te komen. Ten slotte wordt geen aanleiding gezien om proceskosten in aanmerking te nemen ten aanzien van het opgeworpen voegingsincident en de aanvulling (wijziging en vermeerdering) eis, dan wel ten aanzien van proceshandelingen die de onderhavige heroverweging aangaande de rechtsmacht hebben ingeleid.

3.29.1.

De aan de zijde van [gedaagde] gevallen kosten worden derhalve begroot op:

€ 1.474,00 aan griffierecht

€ 452,00aan salaris advocaat (1 punt, tarief II)

€ 1.926,00 tot heden, te vermeerderen met hetgeen [gedaagde] reeds aan Cancun Holding II heeft betaald uit hoofde van de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 uitgesproken kostenveroordeling.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

komt terug van de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 gegeven beslissing aangaande de rechtsmacht,

4.2.

herroept de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 ten laste van [gedaagde] uitgesproken kostenveroordeling,

4.3.

bepaalt dat de rechtbank geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen van Cancun Holding II,

4.4.

veroordeelt Cancun Holding II in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op € 1.926,00, te vermeerderen met hetgeen [gedaagde] reeds aan Cancun Holding II heeft betaald uit hoofde van de bij het tussenvonnis van 12 februari 2014 uitgesproken kostenveroordeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016.