ECLI:NL:RBAMS:2016:7314 - Rechtbank Amsterdam - Beoordeling werkingssfeer cao Bouwnijverheid en pensioenp...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 3771744 CV EXPL 15-1223

vonnis van: 17 oktober 2016

fno.: 620

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Dulo Asbestverwijdering B.V.

gevestigd te Honselerdijk

eiseres

verweerster in reconventie

nader te noemen: Dulo

gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman

t e g e n

1. de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid

gevestigd te Amsterdam

nader te noemen: Bpf Bouw

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen: O&O fonds

3. Stichting Scholingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen: Scholingsfonds

4. Stichting Aanvullingsfonds voor de Bouwnijverheid

nader te noemen:Aanvullingsfonds

allen gevestigd te Harderwijk

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

gezamenlijk nader te noemen: de fondsen

gemachtigde: [gemachtigde]

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 9 januari 2015, met producties
- antwoord/eis in reconventie, met producties
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie

- antwoord in reconventie, met producties.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 september 2015. Voor Dulo zijn verschenen haar beide eigenaren [naam 1] , [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde en mr. A. Ludwig en [naam 3] . Voor de fondsen zijn verschenen [naam 4] , [naam 5] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is - na schorsing ter zitting voor overleg - de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te bereiken. Partijen hebben daarna bericht dat zij daar niet in waren geslaagd.
Verder verloop van de procedure:
- akte Dulo, met producties
- antwoordakte fondsen, met producties
- akte Dulo, met producties
- vonnisbepaling

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

Dulo is opgericht in 2007 en is gespecialiseerd in de verwijdering van asbesthoudende materialen. Opdrachtgevers van Dulo zijn onder meer woningbouwverenigingen, bedrijven, scholen, (zorg)instellingen, overheidsinstellingen en particulieren. Bij Dulo zijn 6 werknemers werkzaam.

1.2.

Bpf is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna Wet Bpf 2000).

1.3.

De fondsen zijn belast met de uitvoering en naleving van de cao Bouwnijverheid (hierna: de cao bouw), de cao Bedrijfstakeigen Regelingen (hierna: cao BTER) en de Verplichtstellingsbeschikking van Bpf (hierna: de Verplichtstellingsbeschikking). De hieruit voortvloeiende verplichting tot premieheffing is uitbesteed aan APG, voorheen Cordares.

1.4.

In artikel 1A lid 2a sub 17 van de Verplichtstellingsbeschikking is sedert 2005 als werkgever gedefinieerd: “Ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van (…) asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van
asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen(…) (hierna ook: de uitzonderingsbepaling ).”

1.5.

In de cao bouw en cao BTER is sedert de algemeen verbindend verklaring (hierna AVV) in 2012 in de werkingssfeerbepaling (artikel 2) bepaald dat deze van toepassing is op bouwbedrijven waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waarbij in artikel 1 lid 15 sub Pro aa. is bepaald dat onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ wordt verstaan of gelijkgesteld: ‘’ asbestverwijdering’. In artikel 2 lid 5 sub Pro 16 wordt als uitzondering daarop vermeld: “ asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.”

1.6.

In de verplichtstellingsbeschikking van het pensioenfonds van de sector Metaal en Techniek is bepaald dat deze geldt voor “werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. (…)
14. Het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen (…)”.

1.7.

In de per 1 januari 2016 voor de gehele looptijd algemeen verbindend verklaarde cao BTER 2016 -2019 en de per 8 april 2016 algemeen verbindend verklaarde cao bouw & infra is de hiervoor onder 1.4. geciteerde passsage inzake asbestverwijdering gewijzigd. Van de werkingssfeer is nu uitgezonderd: ”Isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen – ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies, -tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie, bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke
.”

1.8.

Op 20 september 2013 heeft het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna TBB) Dulo geïnformeerd over de uitspraak van de commissie werkingssfeer op basis van een veldonderzoek door TBB. Daarin is beslist dat de onderneming van Dulo onder de werkingssfeer van de cao, de cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking valt en per 1 januari 2014 zou worden ingeschreven bij APG. Dulo heeft hiertegen bezwaar aangetekend.

1.9.

TBB heeft in haar onderzoek vastgesteld dat Dulo de volgende asbestverwijderingsactiviteiten verricht: verwijdering/sanering van asbesthoudende:
- vloerbedekking, (toxische) lijmresten van zeil, vinyl tegels en ander soortige vloerbedekkingen en vensterbanken (uit woningen, )
- band/plafond/gevel plaatmateriaal (vanuit ziekenhuizen en andere gebouwen)
- golfplaten (waaronder panden, zoals ziekenhuizen)
- ontluchtingspijpen e.d
- branddeuren (bijvoorbeeld vanuit universiteiten)

1.10.

Op 7 februari 2014 heeft TBB namens de commissie naar aanleiding van het bezwaar van Dulo bericht dat zij bij haar eerder ingenomen standpunt bleef.

1.11.

Dulo heeft een eigen pensioenregeling voor haar werknemers bij Zwitserleven. Op 3 juli 2014 heeft Dulo BPF Bouw daarom verzocht om vrijstelling. Dit verzoek heeft Dulo niet doorgezet vanuit kostenoogpunt.

1.12.

De fondsen hebben Dulo tevergeefs gesommeerd tot betaling van de premies vanaf 1 januari 2014.

1.13.

In de per 1 januari 2014 voor het eerst algemeen verbindend verklaarde cao inzake onderhoud en reiniging in scheepvaart, industrie en milieu en aanverwante activiteiten (hierna: cao Orsima) is in artikel 2 lid 1 bepaald Pro dat onder de werkingssfeer valt de onderneming die haar hoofd- of nevenbedrijf maakt van de volgende in lid 2 beschreven werkzaamheden:
(…) b.) milieuonderhoud, waaronder tenminste te verstaan activiteiten als be- en verwerking van vaste en vloeibare afvalstoffen, bodemsanering en asbestsanering.

1.14. (…)

(…) Art 1 van Pro de cao Schoonmaak- en Glazenwasserbedrijf (hierna: cao Schoonmaak) luidt: “in deze overeenkomst wordt verstaan onder: Schoonmaak-, dan wel Glazenwasserbedrijf: ieder onderneming die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het regelmatig of eenmalig schoonmaken , dan wel glazenwassen in, op of aan gebouwen, woningen, terreinen en/of verkeersmiddelen, één en ander in de ruimste zin van het woord.

Vorderingen in conventie en in reconventie

2. Dulo vordert in conventie te verklaren voor recht dat Dulo niet onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid, de cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking van BPF heeft gevallen, met hoofdelijke veroordeling van de fondsen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3. De fondsen vorderen in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
a) te verklaren voor recht dat Dulo onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van de verplichtstelling van BPF, de cao BTER en voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard was/wordt de cao Bouw;
b) Dulo te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 oktober 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts de hieruit volgende (vervangende) premienota’s te voldoen;
c) Dulo te veroordelen tot betaling van:
- € 28.173,54 aan BPF, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van € 4.226,03;
- € 3.980,13 aan O &O fonds, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van €523,01;
- € 1.957,66 aan het Aanvullingsfonds te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente en reglementaire incassokosten van € 293,65,
met veroordeling van Dulo in conventie en in reconventie in de proceskosten.

4. De stellingen en weren van partijen - voor zover van belang - zullen bij de beoordeling worden besproken.

Beoordeling

5. De vorderingen in conventie en reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld.

werkingssfeer

6. Kern van het geschil is of de werkzaamheden van Dulo vallen onder de werkingssfeer van de cao bouw, cao BTER en de Verplichtstellingsbeschikking (hierna gezamenlijk: de cao’s). Stelplicht en bewijslast daarvan berusten bij de fondsen. Bij dagvaarding was de grondslag van de vordering van Dulo gebaseerd op de stelling dat haar werkzaamheden onder de uitzonderingsbepaling vallen. Daarna beriep Dulo zich tevens op toepasselijkheid van andere cao’s dan die in de sector bouw.

7. Het komt derhalve aan op uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de onderhavige cao’s. Als uitgangspunt geldt dat de cao-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds de fondsen en anderzijds Dulo, aangezien voor laatstgenoemde de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is. Dulo heeft immers op de formulering van die bepalingen geen invloed gehad. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao’s, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao’s zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. o.a. HR 8 oktober 2010, NJ 2010/546 en HR 31/5/2002, NJ 2003/110). Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011, NJ 2011, 172 zal tevens worden bezien of aannemelijk is dat onderhavige werkingssfeerbepalingen zo zijn geformuleerd dat een overlapping daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. Daarbij werd betekenis toegekend aan het door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gehanteerde toetsingskader waarbij een werkingssfeerbepaling in een cao die leidt tot overlapping met die van een andere cao niet algemeen verbindend wordt verklaard

8. Voorbijgegaan wordt aan het standpunt van Dulo dat de asbestsector in het geheel niet onder de werkingssfeer van de cao’s kan worden gebracht omdat namens die sector uitsluitend een vereniging voor aannemers in de sloop (VERAS) bij de totstandkoming en wijzigingen van de onderhavige regelingen is betrokken. Daardoor zijn zij niet bekend met inhoud en bedoeling van de cao’s, zodat deze niet algemeen verbindend kunnen zijn voor de asbestsector, aldus Dulo. De fondsen brengen hier terecht onder meer tegen in dat verplichtstelling en algemeen verbindend verklaring juist dienen om ook niet georganiseerde werkgevers te binden. Evenmin is relevant dat niet eerder handhavend is opgetreden tegen Dulo. Daarbij hebben de fondsen overigens aangevoerd dat de handhaving in een stroomversnelling is gekomen nadat een aangesloten werkgever aan de fondsen een lijst met alle 300 gecertificeerde asbestverwijderaars ter hand had gesteld. De fondsen stellen dat daarvan 140 bedrijven reeds waren aangesloten en dat onderzoek uitwees dat in aanvulling daarop ongeveer nog 70 asbestverwijderaars premieplichtig zijn. Daarvan komen 43 ondernemingen hun verplichtingen na.

uitzonderingsbepaling

9. De discussie tussen partijen heeft zich allereerst toegespitst op de vraag of de werkzaamheden van Dulo onder de uitzonderingbepaling opgenomen in voornoemde regelingen vallen, zoals Dulo stelt en de fondsen betwisten. Bepalend is of de werkzaamheden vallen onder de definitie “asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.”

10. Dulo heeft in dat verband bij dagvaarding gesteld dat uit door haar overgelegde stukken over de jaren 2011 en 2012 blijkt dat 85 % van haar werkzaamheden bestaat uit het verwijderen van asbest ter voorbereiding, zodat daarna andere opdrachtnemers isolerende materialen aan kunnen brengen, herstellen en/of vervangen. Slechts een gering aantal klussen betrof uitsluitend asbestverwijderingswerkzaamheden. De werkzaamheden hebben tot doel dat daarna met isolerende materialen kan worden gewerkt op de door Dulo gesaneerde plekken.

11. De fondsen stellen primair dat de uitzonderingbepaling uitsluitend geldt voor bedrijven die eerst asbest verwijderen en vervolgens zelf (vervangende) isolerende materialen aanbrengen, hetgeen bij Dulo niet het geval is.

12. Ter toelichting stellen de fondsen dat de onderhavige uitzonderingsbepaling op verzoek van de sector Metaal & Techniek en het bijbehorende pensioenfonds (hierna ook: sector metaal) is opgenomen met het oog op de cao voor het isolatiebedrijf, een bedrijfstak die valt onder metaal. De uitzondering was strikt bedoeld voor werkgevers die zelf zowel de asbest verwijderen als ook de isolerende materialen aanbrengen. Om de verbinding met de cao metaal duidelijk te maken is in de uitzonderingsbepaling gekozen voor precies dezelfde omschrijving, te weten het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen. Een en ander blijkt ook uit het gebruik van het woord voorbehandeling. Dat gaat immers niet uit van een zelfstandige handeling zoals door Dulo uitgevoerd, maar van een verwevenheid tussen de beide handelingen, die tot uiting komt als een partij beide onderdelen zelf en achter elkaar uitvoert. Dat is bij Dulo niet aan de orde, zij heeft er zelfs geen weet van welke ondernemingen zich in een later stadium van een renovatie bezig houden met de isolatie. Cao partijen hielden er rekening mee dat asbestverwijdering als voorbereiding op hernieuwd isoleren uitzonderlijk is. De sector bouw neemt bovendien slechts uitzonderingsbepalingen op in de werkingssfeer ter afstemming met de werkingssfeer van andere sectoren. Verwezen wordt naar het als produktie 5 overgelegde overzicht van uitzonderingen in de cao bouw. Inmiddels is de uitzonderingsbepaling in de cao’s en de verplichtstellingsbeschikking aangepast op de hiervoor onder 1.7. geciteerde wijze. De fondsen stellen dat deze aangepaste formulering een verduidelijking is van de reeds bestaande reikwijdte.

13. Met Dulo wordt geoordeeld dat de door de fondsen gestelde bedoeling van een uitzondering voor die bedrijven waarbij de asbest- en isolatiewerkzaamheden in één hand zijn, niet duidelijk blijkt uit de tekst van de cao’s en verplichtstellingsbeschikking. De voorwaarde dat het bedrijf dat asbest verwijdert daarna ook zelf de isolerende werkzaamheden verricht staat er niet in. Deze voorwaarde volgt evenmin uit het woord ‘voorbehandeling’, want die kan ook voorafgaan aan het uitvoeren van isolerende werkzaamheden door een derde.

14. Daar staat echter tegenover dat logischerwijze uit de woorden ‘asbestverwijdering
als voorbehandeling’ en ‘
ten behoeve van’volgt dat bij de asbestverwijdering afstemming plaats vindt en/of rekening wordt gehouden met de daarop volgende isolatiewerkzaamheden, eventueel door een derde, en dat het niet gaat om een activiteit die volledig los staat van de daaropvolgende isolatiewerkzaamheden en uitsluitend in het kader van renovatie plaatsvindt, wat bij uitstek een bouwactiviteit is. De term ‘voorbehandeling’ suggereert een behandeling als voorbereiding op en ten behoeve van de vervolghandeling en benadrukt dat het een specifiek doel dient. Voor die uitleg pleit dat niet is gekozen voor de formulering ‘asbestverwijdering voorafgaand aan’. De fondsen stellen terecht dat het enkele feit dat een bouwwerk na of in het kader van renovatie weer wordt geïsoleerd nog niet maakt dat de eerder in dat traject uitgevoerde asbestverwijdering als specifieke voorbehandeling heeft te gelden voor de isolerende activiteiten. In dat geval dient die asbestverwijdering om “er van af te zijn”, en niet om de isolatie van een bouwwerk aan te pakken. Dulo heeft bovendien niet betwist dat zij geen weet heeft van de opvolgende activiteiten en heeft in zoverre niet voldoende concreet gemaakt dat na uitvoering van haar werkzaamheden daadwerkelijk sprake was van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen en dat daarover bijvoorbeeld afstemming heeft plaatsgevonden tussen Dulo en haar opdrachtgever of het opvolgende bedrijf dat de isolatiewerkzaamheden verrichtte.

15. Mede gelet op de hiervoor onder 14 gegeven tekstuele uitleg wordt aanngenomen dat de uitzonderingsbepaling is bedoeld als door de fondsen gesteld en zoals in de laatste cao aangepast, te weten ter uitsluiting van - onder meer - het isoleerbedrijf. Daarin is immers de activiteit asbestverwijdering volledig onder de werkingssfeer gebracht zonder dat er nog een uitzonderingbepaling aan is toegevoegd met betrekking tot het type asbestverwijdering en is het isolatiebedrijf uitgezonderd. Deze benadering strookt met de uitleg in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011, NJ 2011, 172.

16. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat Dulo niet onder de uitzonderingsbepaling van de cao’s en verplichtstellingsbeschikking valt en dat de fondsen in zoverre in het gelijk worden gesteld.

17. De fondsen hadden er echter beter aan gedaan om hun bedoelingen duidelijker en explicieter te verwoorden, in de cao zelf of in een voor iedereen toegankelijke toelichting bij de cao, juist waar het gaat om belangrijke bepalingen die zien op de werkingssfeer. Het is niet onbegrijpelijk dat Dulo onderhavige uitzonderingsbepaling op andere wijze heeft begrepen. Twijfel hierover is uiterst ongewenst omdat het al dan niet aangesloten zijn grote financiële consequenties kan hebben. Procedures hierover zijn tijdrovend en daardoor kan lange tijd onzekerheid bestaan over belangrijke zaken als aansluiting bij pensioenfondsen.

18. Ter beoordeling staat vervolgens of de activiteiten van Dulo desondanks niet onder de werkingssfeer van de cao’s kunnen worden gebracht op grond van toepasselijkheid van andere cao’s. Daarbij is allereerst de vraag of die werkzaamheden überhaupt onder de werkingssfeer van die andere cao’s vallen en niet onder die van de sector bouw. Daarnaast is aan de orde wat de consequentie van eventuele overlap van toepasselijkheid van cao’s dient te zijn.

Overige cao’s

19. Van belang is in dat verband allereerst dat Dulo niet heeft gesteld dat zij zich heeft verbonden aan een andere cao, zoals de door haar genoemde cao schoonmaak, cao Orsima of cao (klein)metaal, en/of zich heeft aangemeld bij het desbetreffende pensioenfonds en/of dat zij alsnog verplicht is aangesloten bij het bij die cao’s behorende pensioenfonds of het risico loopt dat dit zal gebeuren. Kennelijk is Dulo niet van mening dat haar activiteiten hoofdzakelijk onder de werkingssfeer van een andere cao vallen. Het betoog van Dulo dat de asbestsector een eigen regeling wenst kan haar verder niet baten zolang die er niet is.

Cao Orsima

20. In de cao Orsima is asbestsanering expliciet in de werkingssfeer opgenomen. Dulo heeft echter nagelaten om voldoende concreet toe te lichten op welk gronden zij sommige werkzaamheden in productie 18 bij de akte na comparitie heeft gerubriceerd onder de cao Orsima (installatie) zodat alleen al daarom voorbij dient te worden gegaan aan deze stelling. Voorts heeft zij niet gesteld dat de activiteiten voor meer dan 50 % onder de cao Orsima vallen zodat eventuele overlapping met sector bouw in het voordeel van de cao Orsima dient uit te vallen. Daarnaast geldt nog het volgende.

20. Afgaande op de bij die akte gevoegde bijlage 18 deelt Dulo asbestverwijdering aan luchtkanalen nu in bij installaties en daarmede bij de cao Orsima. Dit is onjuist. De fondsen stellen terecht dat het verwijderen van asbesthoudende standleidingen en rioleringen wel degelijk onder bouw valt op grond van artikel 1 lid Pro 12, sub g van de cao bouw & infra.

20. Verder is nog van belang dat de fondsen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de werkzaamheden van Dulo ingeval van overlap buiten het bereik van de cao Orsima zullen worden gehouden gelet op de afbakeningsafspraken tussen de sector bouw en sector Orsima. Die houden in dat asbestsanering op of aan bouwwerken als een bouwactiviteit wordt gezien en buiten de cao Orsima valt en dat alle overige asbestsanering wel onder het bereik van die cao valt, vooral aan schepen en technische installaties. Deze afspraken blijken uit de door de fondsen bij akte als productie 10 overgelegde brief van 8 mei 2014 van de secretaris van cao-partijen bij de cao Orsima
.

20. Voorts is in het besluit tot algemeen verbindend verklaring door de minister in reactie op de bedenkingen ten aanzien van (vermeende) werkingssfeeroverlap met de cao Orsima overwogen dat cao partijen hebben verklaard dat tussen hen geen discussie bestaat over een overlapping van werkingssferen en dat dit ook blijkt uit het feit dat zij geen bedenkingen tegen algemeen verbindend verklaring hebben ingediend.

20. Er zal dan ook voorbij worden gegaan aan de toedeling door Dulo van haar werkzaamheden aan de cao Orsima in het bij die akte als productie 18 gevoegde overzicht.

Cao Schoonmaak

25. Dulo heeft bij antwoord in reconventie gesteld dat een vrij uitgebreide categorie werkzaamheden op het terrein van asbestverwijdering zoals door haar uitgevoerd onder het bereik van de cao Schoonmaak valt. Alle zaken die zich in, op of aan een gebouw bevinden, asbesthoudend zijn en niet onderdeel uitmaken van het gebouw zelf vallen volgens Dulo onder schoonmaak en niet onder bouw.

25. Dulo wordt hierin niet gevolgd. De enige cao’s waarin asbestverwijdering in de werkingssfeerbepaling is opgenomen zijn die in de sector bouw en Orsima. De omstandigheid dat een functie medewerker asbestverwijdering voorkomt in de cao Schoonmaak maakt nog niet dat de werkingssfeer ook asbestverwijdering omvat, zonder dat dit expliciet in de werkingssfeerbepaling van de cao Schoonmaak is vermeld. Dit geldt ook voor specialistische reiniging bij een calamiteit. Voor zover asbestsanering volgens Dulo ten aanzien van dat laatste soort werkzaamheden wel onder de cao Schoonmaak zou vallen, is dat thans niet aan de orde omdat Dulo niet heeft gesteld dat zij dergelijke werkzaamheden heeft verricht.

25. De fondsen stellen verder terecht dat asbestverwijdering een specifieke activiteit is die niet onder een overkoepelende term als schoonmaak (of sloop) is te vatten. Indien al - in weerwil met het voorgaande - overlap zou worden aangenomen tussen de sector bouw en schoonmaak dient de bijzondere bepaling met betrekking tot asbest in de sector bouw te gaan vóór de algemene regeling.

25. Gesteld noch gebleken is voorts dat cao-partijen bij de cao Schoonmaak van oordeel zijn dat asbestverwijdering onder hun werkingssfeer valt. Verwezen wordt voorts naar hetgeen hiervoor onder 19 is overwogen.

25. Er zal dan ook voorbij worden gegaan aan de toedeling van werkzaamheden van Dulo aan schoonmaak in het bij die akte gevoegde overzicht.

Cao (klein)metaal

30. Dulo heeft bij akte na comparitie niet voldoende concreet toegelicht op welke gronden zij ineens werkzaamheden onder de werkingssfeer van Metaal voor het Metaalbewerkingsbedrijf of cao Kleinmetaal (hierna: metaal) wenst te brengen, zodat alleen al daarom voorbij dient te worden gegaan aan deze stelling. Daarnaast geldt nog het volgende.

30. Afgaande op de bij die akte gevoegde bijlage 18 deelt Dulo het verwijderen van asbesthoudende golfplaten daken nu in bij metaal. Dit is onjuist. Deze activiteiten vallen onder de werkingssfeer van de cao bouw omdat deze daken onderdeel uitmaken van de definitie van bouwwerken. (zie artikel 1 lid Pro 12, sub c van de cao bouw & infra). Hetzelfde geldt voor asbestverwijdering van beplating en vloerluiken omdat die onderdeel uit maken van een bouwwerk.

30. Voor zover Dulo verder stelt dat asbestverwijdering/sloop aan kassen valt onder de uitzonderingsbepaling staatskeletbouw en die activiteiten ook onder metaal vallen, wordt die stelling verworpen. De uitzonderingsbepaling ziet niet op het slopen van kassen. Asbestverwijdering is verder specifieker dan slopen, net zoals hierboven overwogen ten aanzien van schoonmaak. Voor zover Dulo haar werkzaamheden in voornoemde akte onder het kopje sloop heeft gebracht, vallen die dan ook onder de werkingssfeer van de cao’s en de verplichtstellingsbeschikking.

30. Slotsom is dat Dulo onvoldoende heeft aangetoond dat sprake is van toepasselijkheid van andere cao’s of een zodanige overlap daarmee dat die er aan in de weg zouden kunnen staan om de activiteiten van Dulo onder de werkingssfeer van de sector bouw te brengen.

Verklaring voor recht

34. Het bovenstaand voert tot de slotsom dat de door Dulo in conventie gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen en de door de fondsen in reconventie gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

34. Gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen en hierna onder reconventie zal Dulo in conventie niet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, doch zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

Overige vorderingen fondsen

36. Ten aanzien van de overige door de fondsen ingestelde vorderingen wordt als volgt overwogen.

36. De fondsen hebben Dulo met ingang van 1 januari 2014 aangesloten en vorderen vanaf die datum betaling van de premies, vermeerderd met wettelijke handelsrente en de reglementaire 15 % incassokosten. Voorts stellen de fondsen dat Dulo vanaf 1 oktober 2014 is gestopt met het aanleveren van loon- en premiegegevens, die zij vanaf 1 januari 2014 had verschaft.

36. Dulo brengt daar tegen in dat pas indien in rechte is komen vast te staan dat zij valt onder de werkingssfeer aanlevering van loongegevens op de door de fondsen gewenste wijze dient te geschieden. Dulo verzoekt om haar daartoe tenminste twee maanden de tijd de bieden en de dwangsom af te wijzen, althans te matigen. Voorts voert Dulo aan dat zij de hoogte van het gevorderde bedrag betwist bij gebrek aan onderbouwing van de uitgangspunten die zijn gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de hoogte van de loonsom. Naar aanleiding van dit verweer wordt als volgt overwogen.

36. In het arrest van 2 december 2014, in vervolg op het arrest van HR 27 mei 2011, NJ 2011, 172, heeft het Hof Den Haag geoordeeld dat er gronden waren om geen betalingsverplichting aan te nemen jegens de Metaalfondsen over de periode voorafgaand aan dat arrest. Reden was dat het ging om betalingsverplichtingen waarvan de wederprestatie van de fondsen naar de aard van zijn verplichtingen niet meer - althans niet zonder aanzienlijk nadelige gevolgen - met terugwerkende kracht jegens de betrokken werknemers konden worden nagekomen. In aanmerking is genomen dat het niet de bedoeling is dat werknemers voor dezelfde periode voor hetzelfde werk bij twee pensioenfondsen zijn aangesloten. Meegewogen werd dat de werkgever een alleszins pleitbaar standpunt had ingenomen. Dit arrest is bekrachtigd in het arrest van de Hoge Raad 23/9/2016, ECLI:NL:PHR:2016:166.

36. De kantonrechter ziet gelet op deze arresten aanleiding om de vordering van de fondsen thans eveneens te beperken qua periode. Dulo had een lopende pensioenvoorziening en heeft derhalve niet nagelaten om op dat vlak een regeling te treffen voor haar werknemers. Pas in de met ingang van 1 januari 2016 algemeen verbindend verklaarde cao BTER en de met ingang van april 2016 algemeen verbindend verklaarde cao bouw en infra is de onduidelijke uitzonderingsbepaling geschrapt en is sprake van een voor niet bij de cao onderhandelingen betrokken werkgever duidelijker werkingssfeerbepaling. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de wijze van formulering in de cao’s van de werkingssfeerbepaling.

36. Slotsom is dat de vorderingen worden afgewezen voor zover zij zien op betaling van de premies over de jaren 2014 en 2015. Ook de vorderingen tot aanlevering van de loon- en premiegegevens vanaf oktober 2014 tot 1 januari 2016, betaling van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente worden afgewezen.

36. Toewijsbaar is de vordering ter veroordeling van Dulo tot aanlevering van de loon- en premiegegevens vanaf 1 januari 2016, zij het binnen de periode van een maand na betekening van het vonnis. Er wordt geen aanleiding gezien tot het opleggen van een dwangsom aangezien de mogelijkheid bestaat voor de fondsen om op grond van hun uitvoeringsreglement kosten in rekening te brengen voor vertraagde aanlevering door Dulo. Bovendien kunnen de premies schattenderwijs worden opgelegd. Het voert daarnaast te ver om Dulo reeds nu te veroordelen tot de uit de aangeleverde gegevens blijkende premienota’s omdat deze vordering te onbepaald is. Dit deel van de vordering van de fondsen wordt dan ook afgewezen.

36. Bij deze uitkomst van de procedure worden de kosten in reconventie gecompenseerd.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

In reconventie

verklaart voor recht dat Dulo onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van de verplichtstelling van BPF, de cao BTER en voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard was/wordt de cao Bouw;

veroordeelt Dulo om binnen 1 maand na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2016;