Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/621393 / KG ZA 16-1552 CB/BB
Vonnis in kort geding van 13 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DORP INSTALLATIES B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres bij dagvaarding van 4 januari 2017,
advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Van Dorp Installaties en Gemeente Amsterdam worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 30 januari 2017 heeft Van Dorp Installaties gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Van Dorp Installaties: [naam 1] , [functie] , met mr. J.H. Ligtenberg, kantoorgenoot van mr. Van Binsbergen;
aan de zijde van Gemeente Amsterdam: [naam 2] , [functie] , [naam 3] , [functie] , en [naam 4] , [functie] , met mr. Bervoets.
2.De feiten
2.1.
Gemeente Amsterdam is een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de opdracht om een installatie voor koudelevering te plaatsen op het terrein van de bloedbank, Sanquin te Amsterdam en die te koppelen met het leidingwerk van Sanquin (Tender 47735 Station en Installatie Koppeling Waternet-Sanquin). Stichting Waternet verleent deze opdracht namens Gemeente Amsterdam die de aanbestedende dienst is. Gemeente Amsterdam heeft bij deze aanbesteding gebruik gemaakt van het online inschrijfsysteem Negometrix. De aanbesteding vond plaats op grond van het criterium de laagste prijs. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) van toepassing.
2.2.
Voor het indienen van de inschrijving gold onder meer dat Bijlage G (Inschrijvingsbiljet) en Bijlage H (Specificatie van de aanneemsom) ingevuld en ondertekend moesten worden ingediend.
2.3.
In het ARW staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:
‘7.14.2 Elke inschrijving dient te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver (…)
Door ondertekening verklaart de inschrijver dat de inschrijving wordt gedaan overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken.
(…)
7.14.6
Een inschrijving is slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder zijn ontvangen.
(…)
7.21.1
Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.’
2.4.
In Negometrix staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:
‘Toevoegen van een prijsbijlage is verplicht
Toelichting:
Inschrijver dient het Inschrijvingsbiljet en de specificatie van de aanneemsom volledig in te vullen en ondertekend up te loaden bij de Prijslijst in Negometrix.
Inschrijver dient de totale inschrijfsom exclusief BTW in te vullen in de Prijslijst van Negometrix.
Let op:
- de documenten “BIJ_G Model Inschrijvingsbiljet” en “BIJ_H (…) Specificatie aanneemsom” vindt u in het tabblad “Tenderdocumenten” in de map (…)
- Het Inschrijvingsbiljet is leidend.’
2.5.
Van Dorp Installaties heeft (zo heeft zij ter zitting erkend) bij haar inschrijving per abuis geen Inschrijvingsbiljet ingediend.
2.6.
Bij e-mailbericht van 8 december 2016 heeft Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties met verwijzing naar artikel 7.14.6 ARW ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet.
2.7.
Van Dorp Installaties heeft op 9 december en 14 december 2016 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Gemeente Amsterdam om haar van de aanbesteding uit te sluiten.
2.8.
Gemeente Amsterdam heeft de opdracht aan een andere inschrijver gegund.
3.Het geschil
3.1.
Van Dorp Installaties vordert samengevat - Gemeente Amsterdam op straffe van een dwangsom te veroordelen de gunningsbeslissing binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in te trekken, met bekendmaking van deze beslissing aan de inschrijvers, zo nodig onder opzegging van een inmiddels gesloten overeenkomst van opdracht, en de opdracht te gunnen aan Van Dorp Installaties, voor zover Gemeente Amsterdam de opdracht nog wil gunnen. Ten slotte vordert Van Dorp Installaties Gemeente Amsterdam te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Gemeente Amsterdam voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vaststaat dat één van de voorwaarden die Gemeente Amsterdam aan deze aanbesteding heeft gesteld is dat bij de inschrijving een ingevuld en ondertekend Inschrijvingsbiljet moet worden ingediend. Ter zitting heeft Van Dorp Installaties haar in de dagvaarding opgenomen stelling dat zij aan deze voorwaarde heeft voldaan, ingetrokken. Thans baseert Van Dorp Installaties haar vordering uitsluitend op de stelling dat Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties op grond van het proportionaliteitsbeginsel niet had mogen uitsluiten vanwege het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet maar om een herstel van de inschrijving had moeten vragen. Gemeente Amsterdam betwist dit.
4.2.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan daar slechts een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova).
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties in lijn van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie terecht ongeldig verklaard. In het ARW (zie de onder 2.3 opgenomen bepalingen) is vastgelegd, kort gezegd, dat bij de inschrijving het Inschrijvingsbiljet (Bijlage G) moet worden ingediend bij gebreke waarvan de inschrijving ongeldig is. Daarnaast is in Negometrix de verplichting van het indienen van het Inschrijvingsbiljet, naast het indienen van de Specificatie van de aanneemsom (bijlage H) ook vermeld. Daarbij is weergegeven dat het Inschrijvingsbiljet leidend is. Over de noodzaak van het indienen van het Inschrijvingsbiljet en de sanctie van uitsluiting kan vooraf dan ook geen onduidelijkheid hebben bestaan. Hier is eenvoudigweg sprake van een bij de inschrijving ontbrekend stuk dat, op straffe van uitsluiting, wel had moeten worden verstrekt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel heeft Gemeente Amsterdam de inschrijving van Van Dorp Installaties dan ook terecht ongeldig verklaard zonder haar in de gelegenheid te stellen het ontbrekende stuk alsnog in te dienen.
4.4.
Met het voorgaande wordt voorbij gegaan aan de stelling van Van Dorp Installaties dat, ongeacht de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, het proportionaliteitsbeginsel hier dient te prevaleren omdat de Europese rechtspraak op deze meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet onverkort van toepassing is, het om een eenvoudig te herstellen gebrek gaat welk gebrek reeds in een eerder stadium had kunnen worden geconstateerd en rechtgezet en de met het Inschrijvingsbiljet te verkrijgen informatie bij Gemeente Amsterdam ook al via de wel ingediende Bijlage H en via de opname van het bedrag in een invoerveld van Negometrix bekend was.
In dit verband wordt voorop gesteld dat, in tegenstelling tot hetgeen Van Dorp Installaties betoogt, Gemeente Amsterdam hier geen discretionaire bevoegdheid toekomt, maar gelet op het ARW en de ook op deze aanbesteding van toepassing zijnde jurisprudentie gehouden is om de inschrijving van Van Dorp Installaties vanwege het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet ongeldig te verklaren. Daar komt bij dat Gemeente Amsterdam voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Bijlage G en H inhoudelijk verschillen waarbij met name van belang is dat op Bijlage H de verklaring ontbreekt dat de inschrijver bereid is de opdracht aan te nemen en dat de inschrijving overeenkomstig de bepalingen van het ARW en de aanbestedingsstukken is gedaan. Deze verklaring ontbreekt ook op het invoerveld. Ten slotte kan ook het feit dat in het Proces-verbaal van Opening geen melding is gemaakt van de onvolledigheid van de inschrijving Van Dorp Installaties niet baten. Gemeente Amsterdam heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het Proces-verbaal van Opening niet meer is dan een weergave van de gegevens die door de inschrijver in Negometrix zijn ingevoerd en dat er geen verplichting bestaat om in dit proces-verbaal de onvolledigheid van de inschrijving te vermelden.
4.5.
Gelet op het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar en zal Van Dorp Installaties als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
4.6.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt Van Dorp Installaties in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op € 1.434,00,
5.3.
veroordeelt Van Dorp Installaties in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2017. [1]