Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/607280 / HA ZA 16-455
Vonnis van 17 mei 2017
in de zaak van
de vereniging
BELEGGINGSVERENIGING FIBONACCI,
gevestigd te Leiden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,
tegen
naamloze vennootschap
BINCK BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen worden hierna Fibonacci en Binck Bank genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 september 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2017, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen,
- de brieven van Fibonacci van 29 maart en 11 april 2017 en van Binck Bank van 10 april 2017 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Fibonacci is een op 1 januari 2009 opgerichte vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 BW Pro. In januari 2015 had zij 102 leden. In het handelsregister is als haar activiteit onder meer vermeld “het beleggen van het kapitaal van de leden”.
2.2.
[naam 1] (hierna [naam 1]) maakt als penningmeester deel uit van het bestuur van Fibonacci. Het kapitaal van Fibonacci wordt krachtens artikel 15 lid 2 van Pro haar statuten belegd onder toezicht van de penningmeester.
2.3.
Binck Bank is een online bank voor beleggers. Zij biedt onder meer online diensten als broker aan.
2.4.
De algemene bankvoorwaarden van Binck Bank luiden, voor zover hier van belang:
“Artikel 35 – Opzegging van de relatie
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing. (…)”
2.5.
De Basisvoorwaarden Effectendienstverlening van Binck Bank luiden, voor zover hier van belang:
“Artikel 14 – Vrije Bestedingsruimte, Tekortenprocedure
(…)
14.2
Cliënt is zich ervan bewust dat de Binck Rekening op geen enkel moment een negatieve Vrije Bestedingsruimte mag vertonen. Cliënt zal er steeds voor zorgdragen dat geen negatieve Vrije Bestedingsruimte ontstaat.
14.3
Indien niettemin op enig moment een negatieve Vrije Bestedingsruimte is ontstaan, treedt de Tekortenprocedure in werking zoals omschreven in de Handleidingen.
14.4
Cliënt verleent Binck hierbij volmacht om alle (rechts)handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om een negatieve Vrije Bestedingsruimte van elke Binck Rekening van Cliënt op te heffen, waaronder begrepen het verkopen van Effecten en verrekening van de vordering van Binck op Cliënt met de opbrengst van de Effecten.
(…)
Artikel 32 – Duur en Beëindiging, Beëindiging Effectendienstverlening
32.1
De relatie tussen Binck en Cliënt uit hoofde van de effectendienstverlening is voor onbepaalde tijd aangegaan.
32.2
Binck en Cliënt zijn te allen tijde gerechtigd de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening schriftelijk op te zeggen met inachtneming van het bepaalde in artikel 32.4.
32.3
In afwijking van artikel 32.1 is Binck gerechtigd de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening zonder ingebrekestelling of andere formaliteit met onmiddellijke ingang te beëindigen, de Binck Rekening te blokkeren en al haar vorderingen op Cliënt per direct op te eisen, indien Cliënt:
(…)
(d) bij het aangaan van de overeenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt en de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien Binck hiermee bekend zou zijn geweest, en/of
(e) op enigerlei wijze tekortschiet jegens Binck in de nakoming van één of meer van zijn uit enige overeenkomst met Binck voortvloeiende verplichtingen; en/of
(…)
(g) niet (meer) voldoet aan het klantacceptatiebeleid van Binck; en/of
(h) naar het oordeel van Binck gebruik maakt van de Binck Rekening op een wijze die Binck niet verenigbaar acht met het karakter daarvan.
32.4
Behoudens voor zover Cliënt en Binck schriftelijk anders overeenkomen, zullen transacties in Effecten welke op de datum van de beëindiging van de relatie uit hoofde van de Effectendienstverlening nog niet zijn afgewikkeld, door Binck zoveel mogelijk in overeenstemming met de Voorwaarden worden afgewikkeld. Gedurende de afwikkeling zal het bepaalde in de Voorwaarden onverkort van toepassing blijven. (…)”
2.6.
Fibonacci had van 2009 tot januari 2015 een “zelf beleggen rekening” bij Binck Bank. Binck Bank voerde orders in financiële instrumenten uit voor rekening en risico van Fibonacci. De relatie was gebaseerd op “execution only”.
2.7.
Fibonacci belegt voornamelijk volgens de zogenoemde short strangle strategie die – samengevat – inhoudt dat zij tegelijk call en put opties schrijft (dat wil zeggen: verkoopt) van een bepaalde optieklasse, met dezelfde looptijd, maar met verschillende uitoefenprijzen. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde van de geschreven opties binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van deze opties blijft en de opties niet worden uitgeoefend. Fibonacci stelt zich dus als doel om niet aan de optieverplichtingen gehouden te worden, maar de ontvangen premie als winst te incasseren door posities ‘uit te zitten’, te managen en door te kiezen voor laagvolatiele AEX-fondsen. Zij neemt langlopende posities in met als strategie dat de premies van de opties worden ‘inverdiend’ over een langere periode. Fibonacci heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd. Omdat de belegger met deze strategie verplichtingen aangaat waarvan de toekomstige financiële consequenties onduidelijk zijn, is een margin (borgstelling) vereist. De margin voor een short strangle bedraagt 1,25 keer de ontvangen optiepremie. De inleg van de leden wordt (mede) gebruikt voor de margin.
2.8.
Fibonacci hanteert een – in haar Statuten en huishoudelijk reglement vastgelegde – afwijkende manier van berekenen van het resultaat. Zij verwerkt een verlies pas in het resultaat als een optie ‘in the money’ komt, dat is op het moment dat het voor de koper van de optie aantrekkelijk wordt om de optie te verzilveren omdat de uitoefenprijs voor de koper gunstiger is dan de beurskoers, dat wil zeggen: zich buiten de bandbreedte van de uitoefenprijzen bevindt. De negatieve dagwaarde van de door Fibonacci geschreven opties blijft buiten beschouwing zolang de beurskoers van de onderliggende waarde zich beweegt binnen de uitoefenprijzen van de verkochte opties. Er wordt geen negatief resultaat geboekt zolang de beurskoers zich binnen die bandbreedte begeeft. Anderzijds ziet Fibonacci het ‘inverdienen’ van de premies gedurende de periode dat de koers van de onderliggende aandelen binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen blijft als voorlopige/ongerealiseerde winst, die zij in de berekening van haar resultaat verdisconteert.
2.9.
Fibonacci voert een website www.30procentperjaar.nl met een openbaar deel en een besloten deel.
2.10.
Op 16 augustus 2011 heeft naar aanleiding van een overtreding van de toezichtregels een gesprek plaatsgevonden tussen Fibonacci en de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM). In het daarvan gemaakte verslag is, samengevat, vermeld dat Fibonacci op dat moment 14 leden had, dat haar website een besloten en een open deel heeft en is bedoeld om de leden te informeren en dat op dat moment geen aanbod meer werd gedaan via de website, zodat zij niet langer in overtreding was.
2.11.
Op 11 november 2014 heeft het toenmalige bestuur van Fibonacci een “Verklaring Beleggingsstudieclub” ondertekend waarin zij Binck Bank vrijwaart voor alle nadelige gevolgen, waaronder begrepen directe en indirecte schade die zij mocht ondervinden als gevolg van een eventueel handelen door Fibonacci in strijd met de vergunningplicht of registratieplicht uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna Wft).
2.12.
In december 2014 heeft Binck Bank intern onderzoek ingesteld naar Fibonacci. Dit onderzoek leidde haar tot de conclusie dat Fibonacci een vergunningplichtige beleggingsinstelling is, dat zij haar leden misleidt en zich schuldig maakt aan Ponzi-zwendel. Binck Bank kwam onder meer tot de conclusie dat de berichtgeving op de website – die inhield dat goede resultaten werden behaald – niet strookte met de stand op de rekening van Fibonacci.
2.13.
Op 1 januari 2015 had Fibonacci € 7.111.994,58 op haar geldrekeningen en was de portefeuillewaarde € 5.098.599 negatief. De vrije bestedingsruimte bedroeg € 439.079,98, waarbij vrije bestedingsruimte wordt gedefinieerd als de som van de dekkingswaarde van de portefeuille vermeerderd met het saldo van de geldrekeningen en verminderd met het bedrag van de margin.
2.14.
Op 19 en 22 januari 2015 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen Binck Bank en Fibonacci. Binck Bank heeft daarbij aan Fibonacci meegedeeld dat zij twijfels heeft over de vraag of Fibonacci niet een vergunning en registratie van de AFM zou moeten hebben en dat zij twijfels heeft over de juistheid van de informatieverstrekking aan de leden. Het door Binck Bank van het gesprek op 22 januari 2015 gemaakte verslag luidt voor zover hier van belang:
“Op de vraag van [naam 2] ([naam 2], rb) of Fibonacci dus ook niet beschikt over een AFM registratie of vergunning, geeft [naam 1] ([naam 1], rb) aan dit correct is.
[naam 2] geeft vervolgens aan dat op grond van door BinckBank gehanteerde criteria wel sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig beheer. Het gaat immers om een collectieve belegging, rechtspersoonlijkheid doet niet ter zake, waarbij onder meer een vergoedingenstructuur is opgetuigd, actief kapitaal wordt opgehaald (zie ook de website van Fibonacci), forse bedragen over de rekening lopen (dit is niet kenmerkend voor een BSC) en het beleggingsbeleid door een beheerder, zijnde [naam 1], wordt gevoerd. Dit betekent dat Fibonacci in overtreding is van de wettelijke voorschriften.
[naam 1] trekt conclusies en geeft aan naar een andere dienstverlener te gaan zoeken en eist hierbij een redelijke termijn. [naam 2] geeft aan dat naast de toezichtrechtelijke aspecten, ook het belang van de participanten door BinckBank in acht moet worden genomen. [naam 3] ([naam 3], rb) stelt in dit verband voor om een afspraak te plannen met de participanten. (…) [naam 1] zou de leden willen informeren per brief. (…)
[naam 2] oordeelt dat Binck voldoende informatie heeft en acht het niet zinvol het gesprek verder te continueren. [naam 2] en [naam 3] geven aan Fibonacci op de hoogte te houden van de acties zoals BinckBank deze gaat uitvoeren. [naam 2] geeft vervolgens aan dat BinckBank zich het recht voorbehoudt op korte termijn schade beperkende maatregelen te treffen. Ten behoeve van de participanten. Hieronder dient ook te worden verstaan het afbouwen van de risicovolle door Fibonacci aangehouden posities. (…) [naam 1] geeft aan dat BinckBank (…) niet het recht heeft om aan posities van Fibonacci te komen. Dit is alleen voorbehouden aan [naam 1]. [naam 1] dreigt (…) met juridische stappen. (…)”
2.15.
Op 22 januari 2015 heeft Binck Bank een melding over Fibonacci gedaan bij de AFM. In de e-mail staat, voor zover hier van belang:
“Met deze mail en daarbij verwijzend naar het door ons gevoerde telefoongesprek van gisteren, wil ik een melding doen van het vermoeden van beleggingsfraude zoals wij dit geconstateerd hebben, op een door klant aangehouden effectenrekening.
(…)
Overigens geldt voor (…) beleggingsvereniging “Fibonacci”(…), dat zij ook niet over de benodigde AFM registratie of vergunning beschikken. Dit leidt tot een overtreding van hetgeen is opgenomen onder artikel 2:65 Wft Pro e.v. Wanneer beide beleggingsverenigingen op zeer korte termijn niet aantonen over de benodigde vergunning of registratie te beschikken, zal dit voor ons reden zijn de posities af te bouwen en de relatie te beëindigen. (…)”
2.16.
Bij brief van 22 januari 2015 heeft de AFM aan Binck Bank geschreven, voor zover hier van belang:
“Op 14 januari jl. heeft de AFM van BinckBank N.V. een melding ontvangen over mogelijke beleggingsfraude door beleggingsvereniging “Fibonacci” (…).
Mogelijk heeft Fibonacci beleggingsdiensten verleend dan wel deelnemingsrechten aangeboden zonder te beschikken over een vergunning. Graag ontvangen wij (…) de volgende informatie: (…)”
2.17.
Op 22 januari 2015 heeft Binck Bank de rekening van Fibonacci geblokkeerd. Zij kon daardoor geen nieuwe optieposities innemen of betalingen doen.
2.18.
Bij brief van 23 januari 2015 heeft de toenmalige raadsman van Fibonacci aan Binck Bank geschreven, voor zover hier van belang:
“Cliënte heeft aangegeven dat zij door toedoen van BinckBank sinds gisteren, 22 januari 2015, (vrijwel) geen toegang meer heeft tot haar bankrekeningen. (…)
Binckbank heeft slechts mondeling met cliënte over deze belemmering tot de toegang gecommuniceerd en voor deze belemmering geen deugdelijke reden gegeven. Cliënte stelt dat daarvoor ook geen enkele deugdelijke reden is. Deze belemmering is op grond van contractuele verplichtingen en eisen van redelijkheid en billijkheid rechtens onrechtmatig.
Cliënte heeft door deze belemmeringen schade geleden en lijdt nog steeds schade, voor de vergoeding van welke ik namens cliënte BinckBank hierbij aansprakelijk stel.
Het bovenstaande vormt reden dat ik BinckBank namens cliënte verzoek – en voor zover nodig sommeer - met onmiddellijke ingang cliënte volledige toegang te verlenen (…).
Het bovenstaande vormt bovendien reden dat ik BinckBank namens cliënte verzoek – en voor zover nodig sommeer - zonder toestemming van cliënte geen mutaties op bankrekeningen van cliënte door te voeren. (…)”
2.19.
Op 26 januari 2015 heeft Binck Bank aan Fibonacci een automatisch gegenereerd tekortenbericht gestuurd waarin is vermeld dat vóór 30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 in de vrije bestedingsruimte moet worden aangezuiverd.
2.20.
In de middag van 26 januari 2015 heeft Binck Bank de beleggingsportefeuille van Fibonacci, die toen bestond uit ongeveer 16.000 optieposities, in ruim twee uur geliquideerd.
2.21.
Op 26 januari 2015 heeft Binck Bank, per bij e-mail van 18.03 uur gestuurde brief, aan Fibonacci geschreven – voor zover hier van belang:
“Het is Binck Bank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. Er bestaat de indruk dat de leden van de vereniging worden misleid doordat, voor zover BinckBank heeft kunnen nagaan, deze rendementen onjuist berekend worden nu zij feitelijk niet bestaan en bovendien als zijnde een “voorschot” op het definitieve rendement aan de leden worden uitgekeerd.
Onder meer gezien het bovenstaande heeft BinckBank aan de heer [naam 1] medegedeeld de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen. In verband daarmee kunnen geen nieuwe posities op de Binck rekening van de vereniging worden geopend en zijn slechts beursopdrachten ter sluiting van bestaande posities toegestaan door tussenkomst van de telefonische Orderdesk van de bank. De portefeuille van de vereniging zal onder prudent toezicht door de bank worden afgebouwd. Deze maatregelen (…) dienen tevens om te voorkomen dat de leden van de vereniging (verder) zouden worden benadeeld.
Het standpunt van de heer [naam 1] dat genoemde redenen, die hem tijdens genoemde gesprekken zijn medegedeeld, niet deugdelijk zouden zijn, is niet onderbouwd. (…)”
2.22.
Fibonacci heeft een kort geding aangespannen tegen Binck Bank. Bij vonnis van 6 maart 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:1246) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Binck Bank geboden om Fibonacci de volledige en ongehinderde toegang tot haar bankrekening te verstrekken en daarop aan Fibonacci ter beschikking te stellen een bedrag gelijk aan de waarde van de vermogenspositie op 26 januari 2015, 00.00 uur.
2.23.
Binck Bank heeft in navolging van dit vonnis een bedrag van € 263.328,15 aan Fibonacci betaald.
2.24.
In mei 2015 is Fibonacci via het bedrijf Better Options gaan beleggen.
2.25.
Een op 8 juni 2015 gedateerd rapport dat accountant [naam 4] heeft opgesteld in opdracht van Binck Bank luidt, voor zover hier van belang:
“Ik (…) geef (…) mijn bevindingen weer (…) ten aanzien van de volgende aspecten:
- de door Fibonacci gehanteerde beleggingsstrategie en het daarmee te behalen rendement (…)
- het weergeven van het verloop van de stortingen en onttrekkingen op de rekening van Fibonacci vanaf de start tot en met januari 2015 (…)
- het in kaart brengen van het door Fibonacci behaalde resultaat op de via BinckBank aangegane posities (…)
- het vaststellen van de financiële positie van Fibonacci vóór en ná de liquidatie van de portefeuille (…)”
2.26.
In het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de procedure tussen Fibonacci en Binck Bank heeft het gerechtshof te Amsterdam het kort gedingvonnis bij arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4827) bekrachtigd.
2.27.
In het onderzoek dat de AFM naar aanleiding van de melding van Binck Bank heeft gedaan heeft de AFM geconcludeerd dat Fibonacci een registratieplichtige beleggingsinstelling is als bedoeld in artikel 2:66a lid 3 Wft. Fibonacci is inmiddels als beleggingsvereniging geregistreerd bij de AFM.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Fibonacci vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. te verklaren voor recht dat Binck Bank jegens Fibonacci toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen partijen gesloten overeenkomst en (of) de daarbij behorende algemene voorwaarden en
II. dat zij jegens Fibonacci onrechtmatig heeft gehandeld,
III. Binck Bank te veroordelen tot vergoeding van haar schade wegens de toerekenbare tekortkoming en (of) de onrechtmatige daad op te maken bij staat,
IV. te bepalen dat de schade wordt opgemaakt bij staat,
V. te bepalen dat de schade wordt vastgesteld op de in de dagvaarding genoemde uitgangspunten,
VI. Binck Bank te veroordelen € 2.165,90 en € 50.025,20 te betalen op de voet van onder meer artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro althans veroordeling tot vergoeding van kosten voor het vaststellen van de schade,
VII. Binck Bank te veroordelen tot betaling van € 6.775 voor buitengerechtelijke incassokosten alsmede van de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt zij, kort gezegd, het volgende. Binck Bank mocht, gelet op de execution only-relatie, de zorgvuldig door Fibonacci samengestelde portefeuille niet liquideren. Fibonacci voldeed aan de toezichtregels en er was geen aanleiding toe omdat Fibonacci tevens voldeed aan haar marginverplichtingen. Deze strekken er toe dat ingegrepen kan worden als er financiële risico’s worden genomen die de klant niet kan dragen. Daarvan was geen sprake. De wijze waarop Binck Bank de portefeuille heeft geliquideerd, zonder voorafgaand overleg en in zeer korte tijd, is niet proportioneel en heeft extra schade veroorzaakt omdat de portefeuille lang lopende en gemanagede posities bevatte.
3.3.
Binck Bank voert verweer, dat er samengevat op neerkomt dat zij rechtsgeldig de relatie met Fibonacci heeft beëindigd en de portefeuille heeft geliquideerd. Daarnaast geldt dat Fibonacci Binck Bank heeft gevrijwaard en dat Fibonacci geen schade heeft geleden door de liquidatie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Binck Bank vordert onder verwijzing naar haar verweer tegen de vordering in conventie – kort gezegd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat Fibonacci wordt veroordeeld om aan Binck Bank terug te betalen al hetgeen zij op grond van het kort gedingvonnis en het kort gedingarrest heeft betaald, bestaande uit € 263.328,15 aan vergoeding van de waarde van de portefeuille per 26 januari 2015, 0.00 uur, € 1.529,24 aan proceskostenveroordeling in eerste aanleg en € 3.592 in hoger beroep, vermeerderd met rente.
3.6.
Fibonacci voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie
4.1.
Binck Bank heeft aangevoerd dat zij de relatie met Fibonacci rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft beëindigd en dat zij daarom alle uitstaande optieposities mocht liquideren. Zij verwijst ter ondersteuning van haar stelling met betrekking tot de beëindiging naar de in de artikelen 3:10 lid 1 onder c en 3:17 lid 2 onder b, 3 Wft opgenomen verplichting voor onder meer banken met betrekking tot het voeren van een adequaat integriteitsbeleid, hetgeen omvat het tegengaan van relaties met cliënten die het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten kunnen schaden. Verder heeft zij een beroep gedaan op het arrest van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:332) waarin werd overwogen dat een bank bevoegd was de relatie op te zeggen als sprake was van koersmanipulatie.
4.2.
Overwogen wordt dat Binck Bank weliswaar heeft gesteld, maar niet voldoende concreet heeft toegelicht, dat zij de relatie met Fibonacci heeft beëindigd voordat zij de portefeuille heeft geliquideerd. De liquidatie vond immers in de middag van 26 januari 2015 plaats, terwijl de brief waarin melding is gemaakt van de beëindiging op die dag pas per e-mail van 18 uur aan Fibonacci is verzonden (zie 2.21). Gesteld noch gebleken is op welk moment vóór de liquidatie Fibonacci is geïnformeerd over de beëindiging.
De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de relatie met Fibonacci niet was opgezegd toen Binck Bank op 26 januari 2015 de beleggingsportefeuille van Fibonacci liquideerde. De verwijzing naar de artikelen 3:10 en 3:17 Wft en het arrest van het hof Den Haag kan Binck Bank niet baten. Deze bepalingen verplichtten Binck Bank immers niet de posities van Fibonacci te liquideren op de wijze waarop Binck Bank dat heeft gedaan, te weten: binnen twee werkdagen nadat met Fibonacci voor het eerst over mogelijke opheffing van de portefeuille door Binck Bank is gesproken; op dezelfde dag als Binck Bank aan Fibonacci heeft geschreven de relatie te zullen beëindigen en de portefeuille te zullen afbouwen; en dat ‘afbouwen’ in twee uur heeft gedaan, terwijl de rekening van Fibonacci bovendien geblokkeerd was en zij geen nieuwe posities meer kon innemen.
4.3.
Binck Bank heeft betoogd dat de liquidatie van de portefeuille in het belang was van de leden, omdat Fibonacci het publiek misleidde en de optieposities risicovol waren en leidden tot grote verliezen. Ook heeft zij aangevoerd dat Fibonacci niet voldeed aan de toezichtregels omdat zij niet de benodigde vergunning of registratie had bij de AFM.
Overwogen wordt dat een en ander mogelijk aanleiding zou kunnen zijn geweest om de relatie met Fibonacci overeenkomstig hetgeen daarover is bepaald in de Algemene Bankvoorwaarden van Binck (zie 2.4) en de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening (zie 2.5) te beëindigen, hetgeen zij niet voorafgaand aan de liquidatie heeft gedaan, of om de rekening van Fibonacci te blokkeren, hetgeen zij op 22 januari 2015 heeft gedaan. Het is verder denkbaar dat in uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld als na zorgvuldig onderzoek blijkt van illegale praktijken en snel optreden noodzakelijk is, ook zonder voorafgaande beëindiging van de relatie aanleiding kan zijn voor de algehele liquidatie van een portefeuille. Dit in verband met de op een bank rustende zorgplicht die met zich brengt dat zij zich de belangen van de participanten van een beleggingsstudieclub aantrekt en in het licht van de aansprakelijkheidsrisico’s die een bank loopt als zij daaraan niet voldoet. Dat maakt evenwel niet dat Binck Bank in een dergelijke situatie zonder meer gerechtigd is de hele portefeuille te liquideren op de wijze waarop zij dat thans heeft gedaan. Zij moet zich daarbij immers ook de gerechtvaardigde belangen aantrekken van haar cliënt, in dit geval Fibonacci. Dat betekent dat in elk geval sprake moet zijn van zorgvuldig onderzoek voordat tot een vergaande maatregel als het liquideren van een hele portefeuille wordt overgegaan en duidelijke informatieverstrekking aan de cliënt van het voornemen daartoe, zodat de cliënt niet, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid ontnomen wordt het geschil aan de kort geding rechter voor te leggen zonder dat daar een zwaarwegende reden voor is.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat geen van beide is gebeurd. Binck Bank heeft weliswaar voorafgaand aan 26 januari 2015 contact gehad met zowel Fibonacci als met de AFM, maar haar vermoedens van misleiding en het niet voldoen aan de vergunning- en registratieplicht door Fibonacci waren op 26 januari 2015 niet bevestigd door de AFM. Van de kant van Fibonacci werden deze zelfs heftig bestreden. Daarnaast had het op de weg van Binck Bank gelegen om de rekening te blokkeren en geblokkeerd te houden voor nader onderzoek en Fibonacci tijdig te informeren over haar voornemen de hele portefeuille op 26 januari 2015 te liquideren opdat Fibonacci, zoals zij aan Binck Bank tijdens het gesprek op 22 januari 2015 heeft laten weten, maatregelen had kunnen nemen. [naam 1] heeft tijdens dit gesprek immers meegedeeld rechtsmaatregelen te willen nemen. De mededeling zoals Binck Bank op 22 januari 2015 blijkens het verslag van de gevoerde bespreking (zie 2.14) over haar voornemen heeft gedaan, is onvoldoende concreet. Ook geldt dat Fibonacci de inhoud van het door Binck Bank opgemaakte verslag van de bespreking op dit punt heeft bestreden. Ook als van de juistheid daarvan zou worden uitgegaan, geldt dat Fibonacci uit de mededelingen als opgenomen in dit verslag niet kon afleiden dat Binck Bank van plan was de portefeuille in de middag van 26 januari 2015 in zijn geheel te liquideren, zoals zij heeft gedaan. Uit de brief van de toenmalige raadsman van Fibonacci aan Binck Bank van 23 januari 2015 (zie 2.18) kan evenmin worden afgeleid dat Binck Bank de liquidatie van de portefeuille heeft aangekondigd en dat zij, zoals Binck Bank stelt, Fibonacci een termijn heeft gesteld binnen welke zij aan de door Binck Bank gestelde eisen moest voldoen.
Ten slotte wordt overwogen dat niet duidelijk is geworden dat en waarom de liquidatie van de portefeuille op zo korte termijn nodig was en waarom Binck Bank Fibonacci daarover niet eerst concreet heeft kunnen informeren. De stelling van Binck Bank dat de door Fibonacci ingenomen omvangrijke optieposities zeer risicovol en volatiel waren is daarvoor onvoldoende. De verwijzing door Binck Bank naar het door haar in het geding gebrachte rapport van [naam 4] (zie 2.25) maakt dit niet anders. Daarin is niet vermeld wat er zou zijn gebeurd als niet op zodanig rigoureuze wijze in de portefeuille was ingegrepen.
4.5.
Het voorgaande betekent dat Binck Bank zonder nader onderzoek de portefeuille van Fibonacci niet in zijn geheel mocht liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. In dit verband wordt (ten overvloede) nog overwogen dat tussen partijen sprake was van een execution only-relatie, waarbij Fibonacci gebruik maakte van de diensten van Binck Bank zonder dat zij daarbij werd geadviseerd. De rol van Binck Bank beperkte zich tot het uitvoeren van de door Fibonacci opgegeven orders. Zij diende slechts de marginverplichtingen van Fibonacci te bewaken: nagaan of zij voldoende saldi had om aan haar in verband met haar optieposities aangegane verplichtingen te voldoen.
Fibonacci heeft in dit verband gesteld dat Binck Bank alleen in de portefeuille mocht ingrijpen als Fibonacci niet zou voldoen aan de marginverplichtingen. Daartoe heeft zij verwezen naar de in artikel 14 van Pro de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening Binck en de daarin genoemde Handleidingen waarin de tekortenprocedure is beschreven die erop neerkomt dat de cliënt bij een tekort vijf dagen de gelegenheid krijgt om het tekort aan te zuiveren.
Met de tekortenbrief van 26 januari 2015 (zie 2.19) waarin zij aan Fibonacci meedeelde dat er een tekort was ontstaan en dat zij haar tot aan 30 januari 2015 de tijd gaf om dit tekort aan te zuiveren, leek Binck Bank de in de Handleidingen voorgeschreven procedure te volgen. Niet duidelijk is hoe deze brief moet worden begrepen in het licht van de daarop volgende liquidatie in de middag van 26 januari 2015. Vastgesteld kan worden dat Fibonacci door de brief op het verkeerde been is gezet en dat Binck Bank is afgeweken van de in de Handleidingen van Binck voorgeschreven procedure.
4.6.
Binck Bank heeft tot haar verweer nog een beroep gedaan op de in de “Verklaring Beleggingsstudieclub” (zie 2.11) opgenomen vrijwaring. Zonder een nadere toelichting die Binck Bank niet heeft gegeven, is evenwel niet duidelijk hoe deze aan aansprakelijkheid van Binck Bank wegens het niet nakomen van haar verplichtingen jegens Fibonacci in de weg kan staan.
4.7.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat Binck Bank de portefeuille niet op 26 januari 2015 mocht liquideren en nu zij dit toch heeft gedaan toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Binck Bank is dan ook gehouden om de daaruit voor Fibonacci voortvloeiende schade te vergoeden.
4.8.
Ter onderbouwing van hun standpunten over de vraag of Fibonacci schade heeft geleden door de liquidatie hebben partijen rapporten van deskundigen in het geding gebracht. Nu in dit geding een verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd en de rechtbank, gelet op al hetgeen daarover is aangevoerd, het niet mogelijk acht de schade reeds thans te begroten, is slechts aan de orde of aannemelijk is dat Fibonacci mogelijk schade heeft geleden door de liquidatie.
4.9.
In dat verband wordt als volgt overwogen. Het sluiten van geschreven opties leidt niet in alle gevallen tot vermogensverlies. Als het lukt om dezelfde optieposities van vóór de liquidatie weer in te nemen tegen dezelfde of gunstiger prijzen (alle opties worden geschreven tegen tenminste dezelfde prijs als waartegen ze bij de liquidatie zijn gekocht) is er (afgezien van kosten) geen verlies. Als dat niet lukt, bijvoorbeeld omdat de marktomstandigheden zijn gewijzigd en de opties dan tegen lagere premies moeten worden geschreven, kan sprake zijn van een verlies. Gewijzigde marktomstandigheden kunnen overigens ook leiden tot winst, indien de premies van de te schrijven opties bij de reconstructie zijn gestegen ten opzichte van het moment van de liquidatie.
Overwogen wordt dat niet is uit te sluiten dat het reconstrueren van de geliquideerde portefeuille met vermogensverlies gepaard zou zijn gegaan. In dit verband heeft Fibonacci ter comparitie haar stelling dat door de liquidatie door Binck Bank op 26 januari 2015 verlies is geleden nog als volgt toegelicht: doordat de relatief omvangrijke optieportefeuille in zeer korte tijd is geliquideerd en in de portefeuille een aantal incourante fondsen zat, zijn de opties bij de liquidatie teruggekocht tegen onvoordelige voorwaarden. Binck Bank heeft dit betoog niet concreet bestreden maar hier tegenover gesteld dat een in tijd meer gespreide liquidatie niet tot betere resultaten zou hebben geleid. Een en ander zal in de schadestaatprocedure aan de orde dienen te komen.
4.10.
Naast een mogelijk vermogensverlies geldt dat de liquidatie en reconstructie extra kosten hebben meegebracht. Zowel bij het sluiten van de posities als bij het heropenen daarvan hebben immers transacties plaatsgevonden die anders niet zouden hebben hoeven plaatsvinden. Ook dit kan worden aangemerkt als door de liquidatie veroorzaakte schade voor Fibonacci waarvan de hoogte in de schadestaatprocedure moet worden vastgesteld.
4.11.
Tenslotte heeft Fibonacci gesteld dat zij schade heeft geleden doordat haar beleggingsstrategie is doorkruist. Volgens haar was sprake van een zorgvuldig opgebouwde portefeuille, zij zou de aan haar betaalde premies inverdienen naarmate de looptijd van de opties verstreek. Zoals hiervóór is overwogen, had de optieportefeuille mogelijk kunnen worden gereconstrueerd al dan niet tegen meer of minder voordelige premies. Naar het oordeel van de rechtbank rustte de verantwoordelijkheid voor de reconstructie van de portefeuille vanaf het moment dat Fibonacci weer over haar tegoed kon beschikken gezien de op haar rustende schadebeperkingsplicht op laatstgenoemde. Een andersluidend standpunt zou immers tot gevolg hebben dat Binck Bank zou gaan beleggen ten behoeve van Fibonacci, waarna Fibonacci achteraf (na kennisneming van de behaalde resultaten) zou hebben kunnen kiezen tussen de gereconstrueerde optieportefeuille of haar nominale tegoed. De slotsom is dat de mogelijkheid van schade door de liquidatie aannemelijk is zodat de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
4.12.
Al het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven dat Binck Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst waar het betreft het ontbreken van de opzegging als bedoeld in artikel 35 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden Binck Bank en artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden en dat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zal worden toegewezen. Zoals Binck Bank heeft aangevoerd is de vordering als weergegeven in 3.1 onder V, te bepalen dat de schade wordt vastgesteld op de in de dagvaarding genoemde uitgangspunten, onvoldoende concreet. De rechtbank ziet geen aanleiding om reeds nu de gevorderde bedragen ter vaststelling van de schade en voor buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. Ook deze zaken zullen in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.
4.13.
Binck Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Fibonacci tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 77,75
- griffierecht 1.929,00
- salaris advocaat
Totaal € 3.794,75
In reconventie
4.14.
Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie, zal de vordering worden afgewezen. Het betoog van Binck Bank dat deze vordering alleen dan kan worden afgewezen als Fibonacci aantoont dat haar schade tenminste € 263.328,15 bedraagt, gaat voorbij aan het feit dat bij een vonnis in kort geding sprake is van een voorlopig oordeel en het toegewezen bedrag een voorschot vormt op hetgeen ten gronde verschuldigd zal blijken te zijn. Dat laatste zal in de schadestaatprocedure moeten komen vast te staan. De rechtbank overweegt voorts dat de zorgplicht van een bank jegens derden en haar verplichting het bedrijf van bank integer uit te oefenen kunnen meebrengen dat zij de relatie met een cliënt beëindigt. In hoeverre Fibonacci BinckBank aanleiding heeft gegeven tot een gerechtvaardigd vermoeden van een dergelijke situatie (waarin beëindiging op haar plaats zou zijn) en dus mede schuld draagt aan de door haar geleden schade, dient (ook) in de schadestaatprocedure te worden behandeld. Binck Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Fibonacci tot op heden begroot op € 894,00 (2 punten x factor 0,5 x tarief € 894,00).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Binck Bank door de liquidatie van de portefeuille toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst,
5.2.
veroordeelt de Binck Bank tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.3.
veroordeelt Binck Bank in de proceskosten, aan de zijde van Fibonacci tot op heden begroot op € 3.794,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Binck Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Binck Bank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart de onderdelen 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.7.
wijst het gevorderde af,
5.8.
veroordeelt Binck Bank in de proceskosten, aan de zijde van Fibonacci tot op heden begroot op € 894,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.9.
veroordeelt Binck Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 74,-- aan salaris advocaat,
5.10.
verklaart de onderdelen 5.8 en 5.9 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. A.H.E. van der Pol en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017. [1]