Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 17/2918 ( [de persoon 1] )
AMS 17/2949 ( [bedrijf 1] )
AMS 17/2950 ( [bedrijf 2] )
AMS 17/2951 ( [bedrijf 3] )
AMS 17/2953 [bedrijf 4] )
AMS 17/2968 ( [de persoon 2] )
AMS 17/2969 [bedrijf 5] )
AMS 17/2997 [de persoon 3] )
AMS 17/2999 ( [bedrijf 6] )
uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juni 2017 in de zaken tussen
[de persoon 1] , te Amsterdam,
[de persoon 2] ,te Hoofddorp,
[de persoon 3] ,te Apeldoorn,
de besloten vennootschap [bedrijf 1], te Amsterdam,
de besloten vennootschap [bedrijf 2], te Amsterdam,
de besloten vennootschap [bedrijf 3]te Amsterdam
de besloten vennootschap [bedrijf 4] ,te Amsterdam
de besloten vennootschap [bedrijf 5]te Hoofddorp
de besloten vennootschap [bedrijf 6] ,te Apeldoorn
verzoekers,
(gemachtigde: mr. F. Onrust),
tegen
de staatssecretaris van Economische Zaken,
de staatssecretaris,
(gemachtigde: mr. P. A. Luschen)
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 21 april 2017 (de bestreden besluiten) heeft de staatssecretaris verzoekers een last onder bestuursdwang opgelegd omdat zij de Wet natuurbescherming (Wnb) hebben overtreden.
Verzoekers hebben tegen de bestreden besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter van de rechtbanken Amsterdam, Gelderland en Noord-Holland verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De staatssecretaris heeft toegezegd niet tot tenuitvoerlegging van de last over te gaan totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Op verzoek van partijen zijn deze verzoeken (gevoegd) behandeld bij deze rechtbank.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2017. Namens verzoekers zijn [de persoon 1] , [de persoon 2] en [de persoon 3] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [de persoon 4] van de Rijksdienst voor ondernemende Nederland (RVO). Tevens zijn van de zijde van verweerder verschenen [de persoon 5] en [de persoon 6] , beide inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst van de bezwaarprocedure niet kan worden afgewacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen. Daarbij wordt een afweging gemaakt tussen de belangen van verzoekers dat er zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en de belangen van de staatssecretaris bij de onmiddellijke uitvoering van de besluiten. Er is in de regel geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als de voorzieningenrechter de bestreden besluiten rechtmatig vindt. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.
Voorgeschiedenis
2.1
Op 11 mei 2016 heeft de douane te Schiphol een pakket uit Thailand gecontroleerd. Dit pakket was bestemd voor [bedrijf 2] . en bevatte twaalf vellen leer van de Siamese krokodil. Hiervoor was wel een Thaise CITES uitvoervergunning aanwezig, maar geen CITES invoervergunning. De douane heeft de vellen krokodillenleer in bewaring genomen. Naar aanleiding van deze vondst heeft de NVWA op 8 maart 2017 een inspectie uitgevoerd in een winkel op [de straat] te Amsterdam met de naam [bedrijf 2] (hierna: de winkel). Tijdens deze inspectie zijn 133 producten met leer van python, anaconda en/of krokodil aangetroffen. De legale herkomst van deze producten kon niet worden aangetoond. Omdat verzoekers hadden verklaard dat op 30 maart 2017 een inbraak heeft plaatsgevonden in de winkel, waarbij ongeveer twintig producten zijn gestolen, heeft de NVWA op 10 april 2017 nogmaals de gehele voorraad van de winkel geïnventariseerd. De NVWA heeft geconstateerd dat de winkelvoorraad een wijziging had ondergaan sinds de vorige inspectie. Er zijn 16 nieuwe producten aangetroffen en 28 producten zijn niet meer aanwezig. In bijlage I van het bestreden besluit staan de producten die op 10 april 2017 zijn aangetroffen in de winkel.
2.2
Ondertussen had de staatssecretaris op 8 maart 2017 [bedrijf 2] . met een last onder bestuursdwang opgedragen om binnen een week de legale herkomst van de aangetroffen producten aan te tonen. Bij de overhandiging van het besluit is meegedeeld dat het praktisch zou zijn als een duidelijke koppeling gelegd zou worden tussen de aangetroffen producten en de aan te leveren documenten. Op 14 maart 2017 heeft [de persoon 3] stukken aangeleverd. Vervolgens is de last van 8 maart 2017 ingetrokken omdat met de aangeleverde stukken mogelijk de herkomst van een aantal producten zou kunnen worden aangetoond. De staatssecretaris heeft op 17 maart 2017 een nieuwe last onder bestuursdwang aan [bedrijf 2] opgelegd. Daarbij is [bedrijf 2] . gelast om een aantoonbare koppeling te leggen tussen de inmiddels door [de persoon 3] opgestuurde documenten en de in de winkel aangetroffen producten. Deze last is niet geëffectueerd omdat tijdens de inspectie op
10 april 2017 bleek dat de in de winkel aanwezige producten in eigendom waren overgedragen van [bedrijf 2] . naar [bedrijf 4] .
2.3
Met de bestreden besluiten heeft de staatssecretaris wederom lasten onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekers hebben daarbij tot 15 mei 2017 de gelegenheid gekregen om de legale herkomst van de producten met bewijsstukken aan te tonen.
Standpunt van de staatssecretaris
3.1
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat een last onder bestuursdwang is opgelegd omdat de legale herkomst van de producten in de winkel niet is aangetoond. De aangetroffen producten bevatten huiden van python (Python spp.), anaconda (Eunectes spp.) en krokodilachtigen (Crocodylia spp.). Deze dieren vallen onder de bescherming van het CITES-verdrag [1] . Dit verdrag is in de Europese Unie uitgewerkt in de Basisverordening [2] . De Nederlandse wetgever heeft de ‘Europese CITES-regelgeving’ neergelegd in de Wnb en verder uitgewerkt in het Besluit natuurbescherming (Bnb) en de Regeling natuurbescherming (Regeling). De dieren in de aangetroffen producten zijn genoemd in bijlage B van de Basisverordening. Dat betekent dat het niet is toegestaan om deze producten onder zich te houden of hiermee commerciële handelingen te verrichten, tenzij kan worden aangetoond dat deze producten van dieren legaal zijn verkregen. Er moet daarom ook een duidelijke ‘paper trail’ te zijn om de legaliteit van de producten aan te tonen. Alleen voor vijf paar schoenen is kort voor de zitting de legale herkomst aangetoond. Voor deze vijf producten is dus voldaan aan de opgelegde last. Deze producten staan vermeld op factsheet IT/IM/2015/MCE/04166. Voor alle overige producten is de legale herkomst niet aangetoond omdat:
-is verwezen naar documenten waarmee producten van andere slangensoorten zijn ingevoerd,
-de keten van overdrachten niet is aangetoond, waardoor niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat die producten inderdaad van die zending afkomstig zijn, of
-de aangetroffen producten niet overeenkomen met de op de factuur omschreven producten.
Standpunt verzoekers
3.2
Volgens verzoekers lijden zij reputatieschade als de producten uit de winkel worden gehaald en de winkel leeg achterblijft. Het is daarom van belang dat verzoekers extra tijd wordt gegund om de stukken volledig aan te leveren. Verzoekers verwachten daarvoor nog vier weken nodig te hebben en zij verzoeken de voorzieningenrechter daarom te bepalen dat de producten tot die tijd nog in de winkel mogen blijven. Verzoekers zijn bereid toe te zeggen in die periode de producten niet te zullen verkopen. Verder betogen verzoekers dat er een wettelijke grondslag ontbreekt voor de eis om de volledige keten van leveringen aan te tonen inclusief de namen van de leveranciers en de namen van de ateliers waar is geverfd et cetera. Bij dit alles komt nog dat verzoekers in december 2016 verschillende email-berichten hebben gestuurd aan de RVO met de vraag welke documenten voor invoer en handel waren vereist en welke documenten van hun klanten gevraagd kunnen worden als zij het product eenmaal gekocht hebben. De RVO heeft steevast verwezen naar CITES-invoervergunningen. De RVO heeft nooit gerept over documenten van (tussen)leveranciers, nadat het product eenmaal in de Europese Unie is ingebracht. Verzoekers wisten dus niet dat zij al deze stukken voorhanden moesten hebben. Verzoekers zijn van mening dat zij hebben voldaan aan de vereisten van CITES en daarmee aan de geldende wet- en regelgeving nu de invoervergunningen (CITES docs) steeds zijn aangetoond. Ten slotte heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd waarom verzoekers als overtreder worden aangemerkt. Alleen [bedrijf 2] . en [bedrijf 4] . hebben immers bezit van de producten (gehad).
Wet en regelgeving
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
5.1
Het gaat in deze procedure om de producten die zijn weergegeven in bijlage I bij de bestreden besluiten. De producten op deze bijlage zijn op 10 april 2017 in de winkel aangetroffen. Deze producten bevatten huiden van python, anaconda en krokodilachtigen. Deze dieren zijn beschermd.
Wettelijke grondslag
5.2
De voorzieningenrechter overweegt dat de wettelijke regels voorschrijven dat de legale herkomst aantoonbaar moet zijn. Om aan te tonen dat een product legaal is verkregen is nodig dat een volledige keten van overdrachten inzichtelijk wordt gemaakt. Er moet een aantoonbare koppeling worden gelegd tussen de aangetroffen producten in de winkel en de CITES-invoervergunningen. Elke stap van de keten moet gedocumenteerd zijn. Verzoekers hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter de wettelijke regels overtreden omdat zij – behalve voor de vijf paar schoenen die staan vermeld op factsheet IT/IM/2015/MCE/04166 – niet hebben aangetoond dat de producten legaal zijn verkregen. De staatsecretaris heeft per product met zogenaamde factsheets aangegeven of sprake is van een verwijzing naar een legale herkomst en of er een sluitende keten van overdrachten is.
Duidelijke last
5.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het besluit voldoende duidelijk staat aangegeven wat verzoekers moeten doen om aan de onrechtmatige situatie een einde te maken. Daar komt bij dat de staatssecretaris aan [de persoon 3] (en [de persoon 1] ) al eerder mondeling heeft laten weten dat zij met een volledige keten van overdrachten inzichtelijk moeten maken en een aantoonbare koppeling moeten leggen tussen de aangetroffen producten en de overgelegde documenten. Verder is de status van de aangetroffen producten in relatie tot de aantoonbaarheid van de legale herkomst overzichtelijk weergegeven in de factsheets.
Administratieve vereisten
5.4
Omdat verzoekers zich bezig houden met de handel in beschermde uitheemse dieren mag van hen worden verlangd dat zij hun administratie op dit gebied op orde hebben zodat zij die desgevraagd aan de autoriteiten kunnen overleggen. In dat kader mag van verzoekers ook worden verwacht dat zij zich vóórdat zij delen van beschermde uitheemse dieren of producten daarvan invoeren, zich op de hoogte stellen van de geldende wettelijke regels. Dat verzoekers dit hebben nagelaten komt voor hun rekening en risico.
Termijn
5.5
Verzoekers hebben daarnaast van de staatssecretaris ruimschoots de gelegenheid gekregen om alsnog de legale herkomst van de in de winkel aangetroffen producten aan te tonen. Aan [bedrijf 2] . is op 8 maart 2017 een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekers zijn in ieder geval vanaf die datum ervan op de hoogte dat zij de legale herkomst van hun producten moeten aantonen. Sindsdien zijn bijna drie maanden verstreken. Dat verzoekers extra tijd moet worden gegund om de legale herkomst van hun producten aan te tonen, volgt de voorzieningenrechter daarom niet.
Overtreder
5.6
De staatssecretaris heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aan alle verzoekers afzonderlijk een last opgelegd. Daarmee wordt ook voorkomen dat de eigendom van de producten wordt overgedragen aan een andere vennootschap dan die aan wie de last is opgelegd, zoals eerder is gebeurd. De voorzieningenrechter baseert zich daarbij op rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) [3] . Overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen ook degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt. Ook een rechtspersoon kan een overtreding begaan. Daarnaast is van belang dat op grond van artikel 5:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de rechthebbende een last onder bestuursdwang kan worden aangezegd ook als deze het niet in zijn macht heeft om aan de last te voldoen. Zoals de Afdeling [4] eerder heeft overwogen is er bij een bestuursdwangaanschrijving geen sprake van een opgelegde verplichting, die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen.
5.7
Uit de stukken blijkt dat [de persoon 1] 100% eigenaar en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . is. Hetzelfde geldt voor [de persoon 3] met betrekking tot [bedrijf 6] . en voor [de persoon 2] met betrekking tot [bedrijf 5] Deze holdings hebben zeggenschap over [bedrijf 3] . en daarmee tot de in het concern van [bedrijf 3] behorende B.V.’s namelijk [bedrijf 4] . en [bedrijf 2] . Hieruit volgt dat [de persoon 1] , [de persoon 3] en [de persoon 2] met hun vennootschappen zowel (deels) rechthebbenden zijn van de in de winkel aangetroffen illegale producten als daarvoor bestuurlijk verantwoordelijk zijn.
Bijzondere omstandigheden
6.1
Omdat sprake is van overtredingen is de staatssecretaris bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling [5] moet het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6.2
Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris had moeten afzien van zijn bevoegdheid tot handhaven. De staatssecretaris heeft er van uit mogen gaan dat er geen concreet zicht op legalisering is. Verzoekers hebben voldoende gelegenheid gehad om de legale herkomst van de producten aan te tonen. Verzoekers hebben feitelijk meer tijd gehad om de overtreding op te heffen dan de termijn genoemd in het bestreden besluit. En die tijd hebben zij ook daadwerkelijk benut want op 14 maart 2017 heeft [de persoon 3] documenten overgelegd. Hij deed dat naar aanleiding van de last onder bestuursdwang die op 8 maart 2017 aan [de persoon 3] en [de persoon 1] is overhandigd. Het bedrijfsbelang van verzoekers bij het in de winkel houden van de (illegale) producten, legt niet zodanig gewicht in de schaal dat de staatssecretaris om die reden zou moeten afzien van handhaving. Bovendien is de staatssecretaris verzoekers tegemoet gekomen door hen op de zitting toe te zeggen dat ook als de producten in bewaring zijn genomen en verzoekers gedurende een periode alsnog kunnen aantonen dat deze legaal zijn verkregen, de producten alsnog aan hen worden geretourneerd.
Conclusie
7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zullen de bestreden besluiten, met uitzondering van de vijf producten op factsheet IT/IM/2015/MCE/04166, waarschijnlijk in bezwaar standhouden. De verzoeken om een voorlopige voorziening worden daarom afgewezen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van de griffierechten.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Wettelijk kader
Dier- en plantensoorten die (mede) door handel in het wild worden bedreigd met
uitsterven, hebben een beschermde status gekregen op grond van the Convention
on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora (het CITES
Verdrag) [6] . Dit is verder geïmplementeerd in het Europees recht en nationaal in de Wet natuurbescherming 2017 (Wnb).
beschermd zijn. Hierbij zijn de soorten onderverdeeld in Bijlage A tot en met D,
waarbij de Bijlage A soorten het strengst beschermd zijn. Als onduidelijk is welke soort of ondersoort het betreft, wordt door RVO uitgegaan van de zwaarste bescherming.
Artikel 8, eerste lid, van de Basisverordening bepaalt dat de aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.
Het vijfde lid van artikel 8 van Pro de Basisverordening bepaalt dat de in het eerste lid genoemde verbodsbepalingen ook gelden voor specimens van de soorten genoemd in Bijlage B, behalve indien ten genoegen van de bevoegde autoriteit van de betrokken Lid-Staat is aangetoond dat die specimens verkregen werden en, indien zij niet uit de Gemeenschap afkomstig zijn, daarin werden binnengebracht overeenkomstig de geldende wetgeving inzake de instandhouding van de wilde flora en fauna.
De Nederlandse wetgever heeft de Europese CITES-regelgeving neergelegd in paragraaf 3.8 van de Wnb en verder uitgewerkt in het Besluit natuurbescherming (Bnb) en de Regeling natuurbescherming (Regeling).
Het tweede lid van artikel 3.24 Bnb bepaalt dat het verboden is om producten van dieren die zijn opgenomen in bijlage A of B van de Basisverordening onder zich te hebben.
Op grond van artikel 3.20, eerste lid, van de Regeling kan een vrijstelling worden verleend voor het onder zich hebben van producten van dieren die zijn opgenomen in Bijlage A of B van de Basisverordening. Het tweede lid, onder a, van artikel 3.20 van de Regeling bepaalt dat deze vrijstelling alleen geldt als het product aantoonbaar met inachtneming van de CITES Basisverordening en de CITES-Uitvoeringsverordening [8] in Nederland is gebracht of verkregen.
Op grond van de Uitvoeringsverordening gelden algemene ontheffingen van de
hierboven genoemde verboden uit de Basisverordening voor dode exemplaren van
krokodilachtigen van bijlage A met oorsprongscode D, mits juist gemerkt of
geïdentificeerd.
Op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Wnb is de minister, in plaats van gedeputeerde staten, bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
Op grond van artikel 5:21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding.
Op grond van artikel 5:24 van Pro de Awb omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen, vermeldt de last onder bestuursdwang de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd en wordt de last onder bestuursdwang bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.
Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In het derde lid van artikel 5:1 van Pro de Awb is bepaald dat ook een rechtspersoon een overtreding kan begaan.