ECLI:NL:RBAMS:2017:4733

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 16/3938

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 juli 2017 in de zaak tussen

[eiser] , te Amsterdam, eiser

(gemachtigde: mr. R. Ruitenberg Segall),

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. A. van Buuren en M.J.M. van der Vlugt (waarnemend stadsdeelsecretaris).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende], te Amsterdam en
[derde belanghebbende], te Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden tegen overtredingen op de Albert Cuypmarkt afgewezen.

Bij besluit van 1 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder, in afwijking van het advies van de bezwaarcommissie van 11 maart 2016, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De derde-partijen zijn eveneens verschenen.

Het onderzoek is ter zitting geschorst. Nadat partijen toestemming hebben gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Waar gaat de zaak over?

1.1.

Eiser is eigenaar van een poffertjeskraam op de Albert Cuypmarkt. Hij heeft verweerder op 23 november 2015 verzocht handhavend op te treden tegen de derde-partijen, de heer [derde belanghebbende] en de heer [derde belanghebbende] , omdat zij op de markt elektrische verwarmingstoestellen gebruiken zonder daarvoor een ontheffing te hebben. De derde-partijen bakken (onder meer) (stroop)wafels op de Albert Cuypmarkt. Eiser voert aan dat dit gebruik in strijd is met artikel 5.4 van het Marktreglement Albert Cuypmarkt 2009 (het Marktreglement).

1.2.

Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek afgewezen, waartegen eiser bezwaar heeft gemaakt.

1.3.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder neemt het standpunt van de bezwaarcommissie over wat de constatering betreft dat er inderdaad sprake is van een overtreding omdat er op de Albert Cuypmarkt enkele marktondernemers (de derde-partijen) zijn die elektrische verwarmingstoestellen gebruiken. Dit gebruik van elektrische verwarmingstoestellen is in strijd met artikel 5.4 van het Marktreglement. Anders dan de commissie, stelt verweerder zich evenwel op het standpunt dat er aanleiding is om deze overtredingen te gedogen voor beperkte tijd, namelijk totdat verweerder het thans geldende Marktreglement, dat nog is gebaseerd op de per 1 maart 2016 ingetrokken Verordening op de straathandel 2008, heeft ingetrokken en heeft vervangen door in voorbereiding zijnde nadere regels op grond van artikel 5.1 van de (nieuwe) Marktverordening. Handhavend optreden zou onevenredig nadeel opleveren voor de derde-partijen in dit geval. Voorts heeft verweerder er niet voor gekozen om over te gaan tot legalisatie (een tijdelijke ontheffing). Ten eerste omdat ontheffing slechts wordt verleend gelijktijdig met een herindelingsbesluit, wat thans niet aan de orde is en ten tweede omdat met een ontheffing meer handelingen zijn toegestaan, hetgeen zowel voor eiser als voor de markt onwenselijk is, aldus verweerder.

1.4.

Eiser heeft in beroep het bestreden besluit gemotiveerd betwist. Tevens heeft eiser een verzoek om een voorlopige voorziening bij deze rechtbank ingediend. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van 27 juli 2016.

1.5.

Bij de besluiten van 9 juni 2016, verzonden op 14 juni 2016, heeft verweerder de expliciete, op naam gestelde, gedoogbeschikkingen verzonden aan de derde-partijen. Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt en in het beroepschrift tevens gronden gericht tegen de gedoogbeschikkingen.

Tegen welke besluiten is het beroep gericht?

2.1.

Ten aanzien van de vraag of het beroepschrift tevens is gericht tegen de gedoogbeschikkingen, is artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van belang. Op grond van dit artikel heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot wijziging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

2.2.

De rechtbank is van oordeel dat het beroepschrift van eiser, op grond van het eerste lid van artikel 6:19, mede wordt geacht te zijn gericht tegen de gedoogbeschikkingen van

9 juni 2016, nu deze besluiten naar grondslag en reikwijdte een wijziging van het bestreden besluit inhouden, namelijk een aanvulling daarvan. In het bestreden besluit is immers aangekondigd dat gedoogbeschikkingen zullen worden genomen voor een beperkte tijd, namelijk totdat het Marktreglement is ingetrokken en vervangen door in voorbereiding zijnde nadere regels op grond van artikel 5.1 van de (nieuwe) Marktverordening. Zo staat in het bestreden besluit vermeld: “
Wij zullen de gedoogsituatie nader omschrijven in expliciete gedoogbeschikkingen aan de ons bekende overtreders. Daaraan zullen wij voorschriften verbinden die zoveel mogelijk tegemoetkomen aan de doelstellingen van het overtreden voorschrift 5.4 van het Markreglement. Het gaat dan vooral om de beperkte tijd dat de overtreding van het voorschrift wordt gedoogd en dat de overtreders geen andere installaties mogen gebruiken dan de thans in gebruik zijnde elektrische verwarmingsinstallaties.”

De rechtbank overweegt dat het rechtsgevolg van de gedoogbeschikkingen reeds in het bestreden besluit is opgenomen, echter dat dit later schriftelijk is uitgewerkt in de afgegeven gedoogbeschikkingen. Dit betekent dat het bestreden besluit en de gedoogbeschikkingen tezamen de beslissing op bezwaar tegen het primaire besluit vormen. Dit betekent dat verweerder het bezwaarschrift van eiser tegen de gedoogbeschikkingen als beroepschrift had moeten doorzenden naar de rechtbank. Gelet hierop, komen het bestreden besluit en de gedoogbeschikkingen voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond.

2.3.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of er aanleiding is te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit en de vernietigde gedoogbeschikkingen in stand blijven.

Relativiteitsvereiste

3.1.

Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de rechtbank duidelijk geworden dat verweerder een beroep heeft gedaan op het relativiteitsvereiste, inhoudende dat niet kan worden getoetst aan artikel 5.4 van het Marktreglement omdat deze niet strekt tot bescherming van de belangen van eiser. Het betreft, volgens verweerder, slechts een bepaling die tot doel heeft de brandveiligheid op de markt te waarborgen.

3.2.

Eiser betwist dit standpunt en stelt dat het artikel is geschreven ter bescherming van (onder andere) ondernemers die bakken en over bijzondere aangewezen plaatsen beschikken, zodat sprake blijft van een gemengde en afwisselende markt. Ter onderbouwing heeft eiser stukken uit het gemeentearchief overgelegd. In dit kader wijst eiser subsidiair op jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) waarin een correctie op het zogenaamde relativiteitsvereiste is toegepast.^[1]

3.3.

Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel
kennelijkniet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

3.4.

Op grond van artikel 5.4, eerste lid, van het Marktreglement is het de marktplaatshouder verboden verwarmingstoestellen of bak- en kookinstallaties te gebruiken. Op grond van het tweede lid wordt door het Dagelijks Bestuur ontheffing verleend in die zin dat het gebruik van verwarmingstoestellen of bak- en kookinstallaties is toegestaan op de bijzondere daarvoor aangewezen bak- en wildplaatsen en plaatsen voor verkoopwagens.

3.5.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet wordt voldaan aan het vereiste van kennelijkheid zoals bepaald in artikel 8:69a van de Awb. Uit de tekst van artikel 5.4 blijkt namelijk niet dat de bepaling slechts tot doel heeft het waarborgen van de brandveiligheid. Ook blijkt niet uit de plaats van de bepaling in het Marktreglement - hoofdstuk 5 met als titel Verplichtingen van de marktplaatshouder - dat het doel hiervan brandveiligheid is. De bepaling staat immers tussen andere diverse bepalingen die gaan over het aanbrengen van wijzigingen aan de kraam of de verkoopinrichting, het afleveren van afval en het gebruikmaken van geluidsapparatuur. Van belang is verder dat, zoals ter zitting is besproken, ook in de toelichting op het Marktreglement geen nadere uitleg staat over het doel van het bepaalde in artikel 5.4. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de enkele, niet onderbouwde stelling van verweerder dat het bepaalde in artikel 5.4 van het Marktreglement slechts bescherming van de brandveiligheid tot doel heeft, onvoldoende is om aan te nemen dat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan de inhoudelijke beoordeling van eisers gronden.

Inhoudelijke beoordeling

4.1.

In geschil is de vraag of verweerder op goede gronden het verzoek van eiser om handhaving heeft afgewezen.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat artikel 5.4. van het Marktreglement wordt overtreden door de derde-partijen.

4.3.

Volgens vaste rechtspraak zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.4.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in dit geval van handhavend optreden heeft afgezien omdat handhaving onevenredig zou zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de derde-partijen al meerdere jaren werkzaam zijn op de markt en gedurende die jaren is verweerder niet overgegaan tot handhaving jegens de overtredingen, omdat duidelijk was dat er veranderingen aan zouden komen op de markt. Weliswaar heeft dit lang geduurd, maar inmiddels is duidelijk dat in het nieuwe marktreglement de eenvoudige verwarmingstoestellen uitgezonderd zullen zijn van het verbod zoals deze nu is verwoord in artikel 5.4 van het Marktreglement. Voorts is onderdeel van verweerders motivering om af te zien van handhaving, dat de derde-partijen een belangrijke economische activiteit moeten staken, die hun ernstig financieel nadeel zou opleveren. Tevens zullen de derden-partijen waarschijnlijk hun vaste klantenkring kwijtraken als zij worden gedwongen voor een geringe periode de bereiding en verkoop van hun met de verwarmingstoestellen bereide waren te staken. Dit levert onevenredig nadeel op. Daar komt bij dat het nieuwe marktreglement tot en met 4 april 2017 ter inzage heeft gelegen. Handhaving van het voorschrift weegt dan ook niet op tegen het voor korte tijd laten voortbestaan van een overtreding van een voorschrift dat geen wezenlijke betekenis meer heeft, omdat het verbod niet terugkomt in het nieuwe marktreglement, aldus verweerder.

4.5.

Eiser voert aan dat hij jaren gewacht heeft op een branchevergunning en een bakplaats om poffertjes te mogen bakken. Eiser vindt het niet eerlijk dat nu overal op de markt wordt gebakken en dat dit door verweerder wordt gedoogd. Eiser moet immers aan allerlei eisen voldoen; van het Activiteitenbesluit, hygiëne eisen en de eisen van veiligheid. De derde-partijen hoeven hieraan niet te voldoen. Door in dit geval niet te handhaven worden juist de brancheplaatsen benadeeld en verliezen de bakplaatsen hun waarde, aldus eiser.

4.6.

De rechtbank overweegt dat verweerder bij de belangenafweging beoordelingsruimte heeft, zodat de rechtbank de belangenafweging terughoudend dient te toetsen. De rechtbank acht de belangenafweging door verweerder, dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig zou zijn in verhouding met het daarmee te dienen belang dat van handhaving moet worden afgezien, niet onredelijk. Gelet op het belang van de derde-partijen dat zij al meerdere jaren op de markt staan en daarmee hun brood verdienen, dat zij inmiddels een klantenkring hebben opgebouwd die zij mogelijk zouden kwijtraken bij handhaving, het feit dat in het nieuwe marktreglement het verbod op eenvoudige verwarmingstoestellen is geschrapt en de omstandigheid dat door verweerder in de afgelopen jaren niet is opgetreden tegen de overtredingen gelet op de aankomende verandering, heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om in dit geval niet te handhaven.

4.7.

Eisers ter zitting gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat verweerder wel is overgegaan tot handhaving in de situatie van Bob’s patatkraam en de kippenboer en tevens in de situatie van de verschillende oliebollenkramen in de kerstperiode, kan niet slagen. De gemachtigde van verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht waarom in die gevallen wel is overgegaan tot handhaving en in onderhavig geval niet. Zo zijn Bob’s patatkraam en de kippenboer beide gebrancheerde bakplaatsen. Dat betekent dat zij ieder in hun eigen branche mogen bakken op een bakplaats waarvoor een ontheffing is afgegeven. Ook de oliebollenkramen zijn gebrancheerde bakplaatsen. Een oliebollenkraam moet dus ook op een bakplaats staan met de daarvoor benodigde ontheffing. In onderhavig geval zijn de marktplaatsen van de derde-partijen, gewone marktplaatsen en dus geen bakplaatsen waarvoor een ontheffingsplicht geldt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van gelijke gevallen.

5.1.

Eiser voert verder aan dat de gedoogbeschikking in strijd is met het handhavingsrecht. Allereerst is een gedoogbeschikking geen herindelingsbesluit, zodat de eisen van het Activiteitenbesluit er niet in zijn vervat. Ten tweede zet het de deur open voor ongewenste precedentwerking. Iedereen kan immers op de markt gaan staan door middel van loting en vervolgens om een gedoogbeschikking verzoeken. Tevens verwijst eiser naar het Besluit brandveilig gebruik overige plaatsen (BGOP), dat de huidige Brandbeveiligingsverordening 2013 zal gaan vervangen. Het nieuwe marktreglement zal hieraan moeten voldoen in de toekomst. Dat betekent sowieso dat niet overal op de markt bakplaatsen toegestaan kunnen worden, aldus eiser.

5.2.

In het licht van het voorgaande kunnen eisers gronden gericht tegen de gedoogbeschikkingen evenmin slagen. Verweerder heeft in redelijkheid mogen afzien van handhaving en de bestaande situatie laten voortbestaan. Daarbij heeft verweerder gekozen voor gedoogbeschikkingen en niet voor legalisatie. Immers, bij legalisatie, zou de vrije marktplaats een bakplaats worden, wat meebrengt dat de derde-partijen ook mogen bakken in plaats van slechts elektrische verwarmingstoestellen te gebruiken. Dan zouden zij weliswaar ook aan de eisen van het Activiteitenbesluit moeten voldoen, echter de rechtbank begrijpt eiser in zijn stelling dat hij juist graag wil dat derde-partijen minder mogen in plaats van meer. Verweerder heeft dit dan ook juist in het voordeel van eiser gezien. De rechtbank kan dit volgen en acht dit standpunt niet onredelijk.

5.3.

Voorts heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting toegelicht dat wanneer het nieuwe marktreglement van kracht is, ook zal worden overgegaan tot een herindeling van de markt, waarbij ten aanzien van de gehele markt grondige veranderingen zullen worden doorgevoerd. De rechtbank begrijpt verweerder dan ook zo, dat dit niet betekent dat op alle marktplaatsen bakplaatsen worden gerealiseerd. In zoverre komt dit overeen met de wens van eiser.

Conclusie

6. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de rechtsgevolgen van het van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding af.

7. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten tot een bedrag van € 990,- (2 punten voor het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting, vermenigvuldigd met wegingsfactor 1, vermenigvuldigd met € 495,-). Voorts dient verweerder het griffierecht te vergoeden aan eiser.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en de gedoogbeschikkingen;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit en de gedoogbeschikkingen in stand blijven;
wijst het verzoek om schadevergoeding af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- (zegge: honderd achtenzestig euro) aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,- (zegge: negenhonderd negentig euro).

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, rechter, in aanwezigheid van

mr. R.J.R. van Broekhoven, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

5 juli 2017.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.