ECLI:NL:RBAMS:2017:5861

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 15/5345

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 16 maart 2017 in de zaak tussen

[de man] , te Amstelveen, eiser

(gemachtigden: mr. J. Zwiers en [de persoon 1] ),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen,verweerder

(gemachtigde: mr. E.N. Schotborg).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[de persoon 2], vergunninghouder

(gemachtigde: mr. G. Aarts).

Procesverloop

Bij besluit van 15 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een horecabedrijf/fast food restaurant (McDonald’s restaurant ) met een bijbehorend parkeerterrein op het [adres 1] te Amstelveen.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden en door [de persoon 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door R. van Nijburg van onderzoeksbureau Tauw (hierna: Tauw). Vergunninghouder is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en door [de personen] , beiden werkzaam bij McDonald’s Nederland.

Na sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank het onderzoek heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen bij de gemeenteraad van de gemeente Amstelveen (de raad) na te vragen wat de raad ten tijde van de vaststelling van de “ [Startnotitie] ” (de startnotitie) heeft verstaan onder de zinsnede “’s nachts gesloten”.

Verweerder heeft bij brief van 28 april 2016 van die gelegenheid gebruik gemaakt en daarbij raadsvoorstellen, besluitenlijsten en vergaderlijsten als bijlagen meegestuurd. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat deze stukken onvoldoende aanknopingspunten bevatten om ondubbelzinnig te kunnen vaststellen wat de raad destijds onder deze zinsnede heeft verstaan. Verweerder heeft de rechtbank daarom verzocht om uitstel voor het indienen van een reactie tot na de eerstvolgende raadsvergadering.

De rechtbank heeft bij brief van 12 mei 2016 aan partijen kenbaar gemaakt dat zij zich nog onvoldoende voorgelicht acht en heeft verweerder het verzochte uitstel verleend. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 17 juni 2016 gereageerd en als bijlagen een raadsvoorstel van 17 mei 2016 en een raadsbesluit van 15 juni 2016 ingebracht. Eiser heeft hier in een brief van 22 juli 2016 op gereageerd. Verweerder en eiser hebben daarna nog over en weer nadere schriftelijke reacties ingediend.

Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 22 november 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is bijgestaan door zijn gemachtigde.

Overwegingen

De aanleiding van deze procedure

1. Vergunninghouder heeft in het voorjaar van 2013 de gemeente Amstelveen benaderd met het verzoek een McDonald’s restaurant op zijn grondgebied aan [adres 2] te vestigen. Naar aanleiding van dit verzoek is van de zijde van de gemeente Amstelveen de startnotitie opgesteld. In de startnotitie is een aantal randvoorwaarden opgenomen waaraan het plan moet voldoen. Het gaat daarbij om stedenbouwkundige, verkeerskundige, milieutechnische en maatschappelijke randvoorwaarden, en om randvoorwaarden water en randvoorwaarden infrastructuur. Eén van de maatschappelijke randvoorwaarden is dat de vestiging ’s nachts is gesloten. De startnotitie is meermaals onderwerp van gesprek geweest in de vergaderingen van de raad. De raad heeft in de vergadering van 25 september 2013 uiteindelijk ingestemd met de startnotitie.

2. Verweerder heeft op 11 augustus 2014 een aanvraag ontvangen voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een McDonald’s restaurant nabij [adres 2] 15 in Amstelveen (het perceel). Het bouwplan komt er op neer dat achter het bestaande Shell-pompstation aan [adres 2] een McDonald’s restaurant wordt gerealiseerd met een parkeerterrein en een reclamemast van 15 meter hoog. Verder zal er een McDrive op het terrein komen, aan de zijkant van het restaurant. Langs de zijkant van het perceel van eiser komt een toegangsweg naar de parkeerplaats van het restaurant. Tussen de toegangsweg en het perceel van eiser zal een aarden wal worden gerealiseerd.

3. Op het perceel is het bestemmingsplan “Legmeerpolder Zuid” (het bestemmingsplan) van toepassing. Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming “Agrarisch-1”.

4. Op de voorbereiding van de gevraagde omgevingsvergunning is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. De ontwerp-omgevingsvergunning heeft daarom ter inzage gelegen. Eiser heeft in de inzageperiode een zienswijze ingediend. In de Nota van Beantwoording Zienswijzen van juni 2015 heeft verweerder daar op gereageerd. In de zienswijze is geen aanleiding gezien de aangevraagde omgevingsvergunning te weigeren.

5. Verweerder heeft in het bestreden besluit de omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan omdat het te bouwen restaurant is gesitueerd op gronden met de bestemming ‘Agrarisch-1’, en omdat de reclamemast maximaal 15 meter hoog is, terwijl de maximale bouwhoogte volgens het bestemmingsplan zes meter is. Volgens verweerder is voldaan aan het vereiste van een goede ruimtelijke onderbouwing. Verder heeft verweerder overwogen dat hij bevoegd is dit besluit te nemen omdat de raad de randvoorwaarden zoals neergelegd in de startnotitie heeft goedgekeurd. Dit betekent volgens verweerder dat van de raad geen verklaring van geen bedenkingen meer hoeft te worden verkregen.

6. Verweerder heeft gedurende de beroepsprocedure een brief van 22 maart 2016 met bijlagen, waaronder een lichtstudie van 7 mei 2014 en een (definitief) akoestisch rapport van Tauw van 17 maart 2016, in het geding gebracht. Het rapport van Tauw vervangt de eerder uitgebrachte akoestische rapportages. Verweerder heeft op de zitting van 5 april 2016 toegelicht dat deze brief met bijlagen moet worden aangemerkt als een aanpassing en aanvulling van de ruimtelijke onderbouwing van het bestreden besluit.

7. Eiser betoogt in beroep dat de omgevingsvergunning onterecht is verleend. Eiser vreest namelijk voor geluidshinder van autoverkeer als gevolg van de komst van het McDonald’s restaurant . Verder meent eiser dat niet voldaan is aan de randvoorwaarde dat de vestiging ’s nachts gesloten is. Ook zal er volgens eiser sprake zijn van lichthinder als gevolg van de reclamezuil en de lantaarnpalen die op de parkeerplaats zullen worden geplaatst. Daarnaast is op de goedgekeurde bouwtekeningen een 24-uurs reclamezuil ingetekend. Dit is niet juist, aldus eiser, omdat de vestiging niet 24 uur per dag open zal zijn.

Het beoordelingskader van de rechtbank

8. Het wettelijke kader dat van toepassing is in deze zaak is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze tussenuitspraak.

9. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met de planregels van het bestemmingsplan. Artikel 2.12 eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van Wabo geeft verweerder de bevoegdheid om – in strijd met het bestemmingsplan – een omgevingsvergunning te verlenen, mits zijn besluit is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.

10. De rechtbank stelt voorop dat de beslissing om mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan als hiervoor bedoeld, tot de discretionaire bevoegdheden behoort van verweerder. Verweerder heeft daarbij beleidsvrijheid, zodat de rechtbank de beslissing om af te wijken van het bestemmingsplan terughoudend moet toetsen. Dit wil zeggen dat de rechtbank zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Bespreking van de beroepsgronden van eiser

Geluidshinder

11.1.

Eiser vreest voor geluidshinder als gevolg van het bouwplan. Het aantal verkeersbewegingen zal namelijk toenemen, met daarbij een toename van onaanvaardbare hindereffecten op de leefbaarheid. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst eiser naar de inhoud van een akoestisch onderzoek van Peutz van 22 maart 2016 dat in zijn opdracht is uitgevoerd. Uit dit onderzoek volgt wel degelijk dat de geluidsnormen als gevolg van het bouwplan worden overschreden, aldus eiser.

11.2

Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank heeft hiervoor de volgende argumenten.

11.3.

In opdracht van vergunninghouder heeft Tauw akoestisch onderzoek verricht. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in de definitieve rapportage van 17 maart 2016. Hierin is wat de directe en indirecte hinder betreft vastgesteld dat ten gevolge van de onderzochte inrichting geen overschrijdingen zijn berekend ten opzichte van de gehanteerde grenswaarden. De conclusie luidt daarom dat het McDonald’s restaurant in principe inpasbaar is in het kader van een goede ruimtelijk onderbouwing. Verder is geconcludeerd dat ter plaatse van de dichtstbij gelegen woningen geen hoorbare toename optreedt ten gevolge van de verkeersaantrekkende werking van het McDonald’s restaurant . Naar het oordeel van de rechtbank is het akoestisch rapport van Tauw op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Het onderzoek is namelijk gebaseerd op onder meer verkeers- en leveranciersgegevens, bezoek ter plaatse van eisers woning en geluidsmetingen. Verder zijn de bevindingen naar het oordeel van de rechtbank inzichtelijk gemotiveerd, is helder uiteengezet welke uitgangspunten en welke methodes zijn gebruikt, van welke openingstijden (overdag en ’s nachts) en verkeersbewegingen is uitgegaan, en zijn de conclusies duidelijk en consistent met de onderzoeksbevindingen.

11.4.

Het tegenonderzoek van Peutz is onvoldoende overtuigend om twijfel te zaaien over de juistheid van de conclusies van het rapport van Tauw. Hierbij is van belang dat Tauw in zijn nadere reactie van 1 april 2016 heeft gereageerd op de inhoud van dit tegenonderzoek en in deze reactie overtuigend heeft uitgelegd waarom de bevindingen van dit tegenonderzoek niet leiden tot de conclusie dat de geluidswaarden worden overschreden. Zo wordt in deze nadere reactie met betrekking tot in het rapport van Tauw van 17 maart 2016 gehanteerde openingstijden verwezen naar het verweerschrift. In dat verweerschrift staat dat in het rapport een ‘worst case scenario’ is gehanteerd en er ruimere openingstijden zijn gehanteerd bij de berekeningen, zodat duidelijk is dat ook dan de activiteiten binnen de toegestane geluidswaarden blijven. In de nadere reactie onderschrijft Tauw verder het standpunt van Peutz dat de geluidswal geen geluidsreducerend effect heeft bij de woning van eiser. Dit is de reden dat deze geluidswal in het meest recente onderzoek van Tauw van 17 maart 2016 ook niet specifiek als een mogelijk geluidsreducerend object is meegenomen. Volgens Tauw bestaat vanuit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening dan wel vanuit milieu hygiënisch oogpunt ook geen noodzaak tot een grondwal met een minimale hoogte van 2,5 tot 3 meter. Er wordt ook zonder de aanwezigheid van de grondwal aan de gestelde geluidsgrenswaarden voldaan, aldus Tauw. Verder is in de reactie gemotiveerd dat de gevelwering van de woning van eiser ruimschoots voldoende is om de minimaal vereiste binnenwaarde in de woning van eiser te kunnen waarborgen. Ook heeft Tauw gemotiveerd waarom de aangehouden maaiveldhoogten in het rekenmodel correct zijn. Ten slotte is in de nadere reactie van Tauw overtuigend uiteengezet dat het argument van Peutz, dat sprake is van een onaanvaardbare ‘knip’ tussen de directe en indirecte geluidshinder, niet kan worden gevolgd. Dit argument van Peutz is namelijk gebaseerd op de eerder uitgevoerde onderzoeken van Tauw, waarin deze ‘knip’ was meegenomen. In het meest recente onderzoek van Tauw is deze ‘knip’ niet langer meegenomen met betrekking tot de indirecte hinderberekening voor de definitieve situatie. In het onderzoek bij de situatie ‘indirecte hinder bij de definitieve situatie’ is geen rekening gehouden met een eventuele ‘knip’ ter hoogte van de woning van eiser. Verder is er gerekend met een snelheid van personenauto’s van maximaal 50 kilometer per uur. Volgens Tauw gaat het hier om de ‘worst case-situatie’. Ook in deze ‘worst case-situatie’ wordt nog net aan de gestelde geluidswaarden voldaan. Het is de rechtbank op grond van wat eiser heeft aangevoerd niet gebleken dat deze conclusies van Tauw in de nadere reactie onjuist zijn.

11.5.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder het definitieve rapport van Tauw aan zijn ruimtelijke onderbouwing ten grondslag heeft mogen leggen en de conclusie dat de geluidswaarden als gevolg van het bouwplan niet worden overschreden, heeft mogen overnemen.

De openingstijden

12.1.

De rechtbank stelt vast dat de openingstijden van het McDonald’s restaurant niet zijn opgenomen in het bestreden besluit. De openingstijden maken desondanks een wezenlijk onderdeel uit van dit geschil. Dit komt omdat verweerder de omgevingsvergunning heeft verleend zonder dat eerst een verklaring van geen bedenkingen van de raad is gevraagd. Verweerder heeft deze bevoegdheid alleen als aan de randvoorwaarden van de startnotitie is voldaan, waaronder de randvoorwaarde dat de vestiging ’s nachts gesloten is. Tussen partijen is in geschil wat onder deze randvoorwaarde moet worden verstaan.^[1]

12.2.

Eiser meent dat de randvoorwaarde zo moet worden uitgelegd dat het restaurant tussen 24.00 en 7.00 uur gesloten moet zijn. Volgens eiser heeft verweerder – ook met de nader ingebrachte stukken van de raad – niet kunnen aantonen dat de raad bij de vaststelling van zijn startnotitie heeft beoogd aansluiting te zoeken bij de openingstijden zoals vastgelegd in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV).

12.3.

Verweerder is het daar niet mee eens. Uit het raadsbesluit van 15 juni 2016 blijkt wel degelijk dat de raad met “’s nachts gesloten” heeft bedoeld dat het restaurant zich moet houden aan de algemene openingstijden van de APV.

12.4.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

12.5.

Verweerder heeft naar aanleiding van de heropeningsbeslissing van 11 april 2016 in zijn brief van 28 april 2016 uiteengezet wanneer en door wie de startnotitie is besproken. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder meerdere stukken aan de rechtbank gestuurd. Uit die stukken blijkt onder meer dat tijdens de raadsvergadering van 25 september 2013 gesproken is over een beperking van de openingstijden van het McDonald’s restaurant . In diezelfde vergadering heeft de raad ingestemd met de voorgestelde startnotitie, waarin de onder overweging 12.1 genoemde randvoorwaarde is opgenomen. De rechtbank stelt op grond van de door verweerder ingezonden stukken vast dat die stukken geen uitsluitsel bieden over de vraag wat de raad destijds, in 2013, bedoeld heeft met die randvoorwaarde en welke openingstijden de raad daarbij toen voor ogen had.

12.6.

Verweerder heeft vervolgens een nader raadsbesluit van 15 juni 2016 ingebracht, waarin het volgende is besloten:

“
Uit te spreken dat onder “s nachts gesloten” in de Startnotitie McDonald’s bedoeld wordt dat de vestiging niet 24 uur open mag zijn en dat de vestiging zich dient te houden aan de algemene openingstijden zoals vastgelegd in de APV Amstelveen”.

12.7.

Uit pagina 3 bij dit raadsbesluit blijkt dat de raad is verzocht een heldere uitspraak te geven over wat wordt verstaan met “’s nachts gesloten” en zich hierbij uit te spreken conform het hiervoor weergegeven raadsbesluit. De inhoud van dit raadsbesluit moet dus worden bezien in het licht van dit advies. Dit raadsbesluit verschaft echter hoogstens duidelijkheid over de wijze waarop de raad op 15 juni 2016 invulling heeft willen geven aan de zinsnede “’s nachts gesloten”. Het raadsbesluit verschaft echter geen duidelijkheid over de vraag wat de raad ten tijde van de vaststelling van de startnotitie op 25 september 2013 onder deze zinsnede heeft verstaan, terwijl het daar in deze zaak nu juist om gaat. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de invulling die de raad met het raadsbesluit van 15 juni 2016 heeft gegeven aan deze randvoorwaarde.

12.8.

Hierdoor is nog steeds onduidelijk wat de raad destijds in 2013 bedoelde met de zinsnede “’s nachts gesloten”. In zo’n situatie dient volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) het begrip nader te worden ingevuld aan de hand van de betekenis in het normaal spraakgebruik (zie de uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2575). Naar het oordeel van de rechtbank wordt in het normale spraakgebruik onder “’s` nachts” verstaan de tijdspanne tussen 24.00 uur en 7.00 uur. Dit betekent dat de randvoorwaarde in de startnotitie zo moet worden uitgelegd dat de vestiging van het McDonald´s restaurant , inclusief de McDrive , vanaf 24.00 uur tot 7.00 uur gesloten is.

12.9.

Verweerder heeft het in deze zaak niet noodzakelijk geacht om een verklaring van geen bedenkingen te vragen van de raad, omdat volgens verweerder een omgevingsvergunning is verleend in overeenstemming met de randvoorwaarden van de startnotitie. Uit rechtsoverweging 12.8 volgt dat in de startnotitie de randvoorwaarde is gesteld dat de vestiging tussen 24.00 uur en 7.00 uur gesloten moet zijn. De omgevingsvergunning moet daarom geacht te zijn verleend voor het oprichten van een McDonald’s restaurant dat tussen 7.00 uur en 24.00 uur geopend mag zijn. Zoals gezegd zijn de openingstijden echter niet expliciet opgenomen in de omgevingsvergunning. De vraag is nu of dit wel had gemoeten.

12.10.

Eiser heeft zich, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling^[2], op het standpunt gesteld dat de openingstijden van het restaurant wél opgenomen hadden moeten worden in het bestreden besluit.

12.11.

Verweerder heeft dit standpunt betwist. Openingstijden hoeven slechts in een omgevingsvergunning te worden opgenomen als hiervoor een planologische noodzaak bestaat. Volgens verweerder bestaat in deze zaak deze noodzaak niet.

12.12.

De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder de openingstijden van het McDonald’s restaurant in dit geval wel had moeten opnemen in het bestreden besluit. De bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen – zonder dat hiervoor eerst een verklaring van geen bedenkingen aan de gemeenteraad is gevraagd – is zoals gezegd afhankelijk van de vraag of aan de randvoorwaarden van de startnotitie is voldaan en daarmee dus afhankelijk van de openingstijden die worden vergund. In de startnotitie is echter niet concreet aangegeven wat bedoeld is met de zinsnede “’s nachts gesloten”. In de aanvullende motivering van het bestreden besluit, zoals neergelegd in verweerders brief van 22 maart 2016, is echter expliciet gesteld dat aan de randvoorwaarden van de startnotitie is voldaan. Ter waarborg dat inderdaad ook aan de randvoorwaarde “’s nachts gesloten” is voldaan, bestaat in dit specifieke geval een noodzaak dat in het bestreden besluit is opgenomen aan welke openingstijden het McDonald’s restaurant zich moet houden. Verweerder heeft daarom ten onrechte nagelaten de openingstijden op te nemen in het bestreden besluit. Deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit bevat op dit punt dus een gebrek.

Lichthinder

13.1.

Eiser betoogt dat hij als gevolg van het bouwplan lichthinder ondervindt.

Uit het lichtrapport dat verweerder heeft ingebracht, blijkt onvoldoende waarom het lichtniveau aan de gestelde normen voldoet.

13.2.

De rechtbank stelt voorop dat het bestreden besluit een goede ruimtelijke onderbouwing moet bevatten, waarbij alle belangen van eiser kenbaar zijn meegewogen. Het vergunde bouwplan voorziet onder meer in het plaatsen van een reclamezuil van 15 meter hoog en meerdere lantaarnpalen. Verweerder heeft als aanvullende motivering van de ruimtelijke onderbouwing bij het bestreden besluit een lichtplan van 7 mei 2014 in het geding gebracht. Verweerder heeft op de zitting van 22 november 2016 toegelicht dat dit lichtplan is beoordeeld door een afdeling die hiervoor de vereiste deskundigheid bezit, en dat die afdeling het lichtplan heeft voorzien van de stempel ´akkoord´. Verweerder heeft op de zitting echter niet kunnen aangeven welke overwegingen aan deze beoordeling ten grondslag zijn gelegd en of bij die beoordeling is meegenomen of sprake is van een aantasting van het woon- en leefklimaat van eiser door de komst van de verlichting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee ondeugdelijk gemotiveerd waarom geen sprake is van onaanvaardbare lichthinder voor omwonenden, onder wie eiser. Het is namelijk niet duidelijk geworden
waaromhet lichtniveau aanvaardbaar is geacht en
hoede belangen van eiser hierbij zijn meegewogen. Het bestreden besluit bevat dus ook op dit punt een gebrek. Deze beroepsgrond slaagt dus eveneens.

De 24H-reclamezuil

14.1.

Eiser voert verder aan dat de 24-uursvermelding op de reclamezuil, zoals die op de goedgekeurde bouwtekening is ingetekend, van die tekening moet worden verwijderd.

14.2.

De rechtbank begrijpt uit eisers betoog dat dit alleen ziet op de vermelding van “24H” op de reclamezuil en niet op de reclamezuil als zodanig. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen rechtsregel die in de weg staat aan de vermelding “24H” op de vergunde reclamezuil, zodat eisers betoog dat de vermelding “24H” verwijderd moet worden op de bouwtekening niet slaagt. Overigens heeft vergunninghouder op de zitting verklaard dat op de te plaatsen reclamezuil geen tekst met “24H” geplaatst zal worden.

De parkeerplaats als carpool en verstelbare slagbomen

15.1.

Eiser voert ten slotte aan dat de parkeerplaats geen carpoolplaats is, zoals op het lichtplan is vermeld. Hij betoogt ook dat een verstelbare slagboom moet worden gerealiseerd om vrachtverkeer op de parkeerplaats van het restaurant te weren.

15.2.

De rechtbank overweegt dat de aanvraag om een omgevingsvergunning niet ziet op het realiseren van carpoolplekken en verstelbare slagbomen en zodat deze daarmee geen deel uitmaken van het bestreden besluit. Deze punten vallen daarom buiten de omvang van deze procedure, zodat de rechtbank de daartegen gerichte beroepsgronden buiten bespreking zal laten.

Hoe nu verder?

16. De rechtbank concludeert op grond van de hiervoor onder 12.7 tot en met 13.2 gegeven overwegingen dat het bestreden besluit wat betreft de openingstijden niet zorgvuldig is voorbereid, en wat betreft de lichthinder niet deugdelijk is gemotiveerd. Het bestreden besluit is dus in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

17
.Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Indien verweerder dat doet door een nieuw besluit te nemen, hoeft hij ter voorbereiding daarvan niet de uniforme openbare voorbereidingsprocedure te volgen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.

18. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder nadere zitting uitspraak doen op het beroep.

19. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).

20. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, voorzitter, en mr. A.C.W.M. van Emmerik en mr. J.W. Vriethoff, leden, in aanwezigheid van mr. H. van der Schaft, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2017.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Bijlage

Het wettelijk kader

Wabo

Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, voor zover voor deze zaak van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk;

…

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning wordt geweigerd als de bouwactiviteit in strijd is met het bestemmingsplan.

Artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo bepaalt dat in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede wordt aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, en de vergunning slechts wordt geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

In artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is, voor zover van belang, bepaald dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening:

3o in overige gevallen, indien de motvering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

In artikel 2.27, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), gelezen in samenhang met artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor),
is bepaald dat – indien sprake is van een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo – de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onderdeel 3˚, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, niet wordt verleend, dan nadat de gemeenteraad heeft verklaard daartegen geen bedenkingen te hebben.

Bestemmingsplan ‘Legmeerpolder zuid’.

Artikel 3 Agrarisch-1, 3.1 Bestemmingsomschrijving

De voor ‘Agrarisch-1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. De uitoefening van een agrarisch bedrijf met een in hoofdzaak grondgebonden agrarische bedrijfsvoering.

Startnotitie “McDonalds Zijdelweg” (versie: juli 2013)

Maatschappelijke randvoorwaarden samengevat:

(..)

4. De vestiging is ’s nachts gesloten.

(..)

Artikel 2:29 van de APV Amstelveen Sluitingstijd

Openbare inrichtingen zijn gesloten op maandag tot en met vrijdag tussen 02.00 uuren 07.00 uur, en op zaterdag, zondag en reguliere feestdagen tussen 03.00 uur en 07.00 uur.

Het eerste lid is niet van toepassing op openbare inrichtingen waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt. Gedurende de tijden genoemd in het eerste lid mag geen alcoholhoudende drank worden verstrekt.

Terrassen zijn gesloten tussen 01.00 uur en 07.00 uur.

Daghoreca is gesloten tussen 22.00 uur en 06.00 uur.

Het is verboden een openbare inrichting voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in de inrichting te laten verblijven na sluitingstijd.

De burgemeester kan per openbare inrichting 5 keer per kalenderjaar ontheffing verlenen van de sluitingstijd. Per openbare inrichting kunnen maximaal 2 ontheffingen per maand worden verleend.

In afwijking van het eerste lid kan de burgemeester categorieën van openbare inrichtingen aanwijzen waarvoor andere sluitingstijden gelden.

In afwijking van het eerste lid en het derde lid kan de burgemeester gebieden aanwijzen waarvoor andere sluitingstijden gelden.

Dit artikel is niet van toepassing op situaties waarin bij of krachtens de Wet milieubeheer is voorzien.

Op de ontheffing is paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing.