Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6595
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 november 2017 in de zaak tussen
[verzoeker] , te [vestigingsplaats]
(gemachtigde: mr. R. Olivier),
en
de burgemeester van Uithoorn
(gemachtigde: mr. S.H.J. Kuijper).
Partijen worden hierna [verzoeker] en de burgemeester genoemd.
Procesverloop
Op 3 november 2017 heeft de burgemeester de aan [verzoeker] verleende exploitatievergunning per 15 november 2017 ingetrokken. Ook heeft de burgemeester aan [verzoeker] een last onder bestuursdwang opgelegd (het bestreden besluit).
[verzoeker] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een spoedmaatregel (een voorlopige voorziening) te treffen.
De burgemeester heeft de effectuering van het besluit geschorst tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
De burgemeester heeft schriftelijk gereageerd.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2017. [verzoeker] is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, [gemachtigde] en [naam 2] (Adviesburo Horecavergunningen). De burgemeester is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1.
Op 10 december 2015 heeft de burgemeester [verzoeker] een vergunning verleend voor het exploiteren van het horecabedrijf [club] aan de [adres] .
1.2.
In 2016 en 2017 hebben zich in en rondom [club] een aantal incidenten voorgedaan waarbij de openbare orde en veiligheid is verstoord. Naar aanleiding hiervan heeft [verzoeker] op 15 juni 2017 een verbeterplan opgesteld. Met de brief van
5 juli 2017 is de burgemeester akkoord gegaan met dit plan. Daarbij heeft de burgemeester ook aangegeven dat een herhaling van de verstoring van de openbare orde kan leiden tot het tijdelijk vaststellen van afwijkende sluitingstijden of permanente sluiting door intrekking van de verleende exploitatievergunning.
1.3.
Uit een door de politie opgemaakte bestuurlijke rapportage van 2 oktober 2017 blijkt onder meer dat een portier van [club] op 17 september 2017 ernstig is mishandeld. Van de mishandeling is geen aangifte gedaan.
1.4.
Op 10 oktober 2017 heeft de burgemeester [verzoeker] kenbaar gemaakt het voornemen te hebben de verleende exploitatievergunning in te trekken en een last onder bestuursdwang op te leggen. [verzoeker] heeft zijn zienswijze gegeven.
Standpunt burgemeester
2. De burgemeester heeft bij het bestreden besluit de exploitatievergunning ingetrokken, omdat [verzoeker] zich niet houdt aan de voorschriften verbonden aan de verleende vergunning [1] . De burgemeester stelt dat uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 2 oktober 2017 blijkt dat deze voorschriften bij herhaling niet zijn nageleefd en dat in ieder geval op de ochtend van 17 september 2017 tot tweemaal toe een ernstige verstoring van de openbare orde heeft plaatsgevonden. Uit de rapportage blijkt dat de sluitingstijden zijn overtreden en dat er in de periode van november 2016 tot oktober 2017 meerdere ernstige geweldsincidenten hebben plaatsgevonden waardoor [club] een ontoelaatbare negatieve beïnvloeding heeft op het woon- en leefklimaat en de openbare orde. Ook stelt de burgemeester dat het aanbieden van zogenaamde VIP-tafels en de programmering van [club] een risico met zich brengt met betrekking tot de openbare orde en veiligheid. [verzoeker] is hierop door de gemeente meermalen aangesproken, maar dat heeft niet mogen baten. De burgemeester concludeert dan ook dat de exploitatie van [club] geschiedt op een zodanige wijze dat de woon- en leefomgeving en de openbare orde op ontoelaatbare wijze negatief wordt beïnvloed. Gelet op de ernst van de situatie, die vooral gevonden kan worden in de kennelijke aanwezigheid van vuurwapens bij bezoekers, de diverse ernstige geweldsincidenten die hebben plaatsgevonden, de wijze van exploitatie van [club] en het soort bezoekers dat dit aantrekt en de verwachting dat de voorgestelde maatregelen onvoldoende effectief zullen zijn, is de burgemeester van mening dat het algemeen belang dat is gediend bij handhavend optreden dient te prevaleren boven het economische belang dat [verzoeker] heeft. Aanvullend op het intrekken van de exploitatievergunning per
15 november 2017 heeft de burgemeester onder verwijzing naar artikel 2:28, eerste lid, van de APV besloten dat aan [verzoeker] een last onder bestuursdwang wordt opgelegd. De last houdt in dat [verzoeker] de exploitatie van [club] per 15 november 2017 dient te staken en gestaakt dient te houden.
Standpunt [verzoeker]
3. [verzoeker] is het niet eens met het bestreden besluit. Zij betoogt samengevat dat er geen grondslag is voor het intrekken van de exploitatievergunning. De burgemeester baseert zijn besluit op niet onderbouwde stellingen van de politie. De stelling dat de sluitingstijden zijn overtreden onder verwijzing naar waarnemingen van de politie is onvoldoende. De stelling van de burgemeester dat de aanwezigheid van VIP-tafels een risico vormt voor de openbare orde en veiligheid is niet onderbouwd. Er is geen enkele vorm van bewijs overgelegd. Ook is het bestreden besluit volgens [verzoeker] in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd waarom terstond het zwaarste middel is ingezet. Verder is de permanente intrekking in strijd is met het handhavingsbeleid. [verzoeker] wijst daarbij op de Nota gemeentelijk horecabeleid 1999 (Nota) en het Horeca-convenant Uithoorn 1999 (Convenant). Ten slotte betoogt [verzoeker] dat de opgelegde last onder bestuursdwang ten onrechte is opgelegd. Op geen enkele wijze is gemotiveerd waarom de last wordt opgelegd, er is ten onrechte geen begunstigingstermijn gegeven en de last geeft geen aanduiding van de plaats en het tijdstip van de geconstateerde overtreding. Zonder vergunning kan [verzoeker] geen bedrijf exploiteren en kan er dus geen sprake van een overtreding, aldus [verzoeker] .
Beoordeling voorzieningenrechter
4.1.
De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst van de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen. In dit geval moet zij een afweging maken tussen aan de ene kant het belang van [verzoeker] dat zo snel mogelijk het bestreden besluit wordt geschorst en aan de andere kant de belangen van de burgemeester bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het bestreden besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.
4.2.
De in deze zaak relevante regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Permanente intrekking exploitatievergunning
5.1.
De burgemeester heeft de exploitatievergunning van [verzoeker] ingetrokken op grond van artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV. Die bepaling maakt het mogelijk een vergunning in te trekken als de exploitant zich niet houdt aan de voorschriften in de vergunning. In dit geval is volgens de burgemeester sprake van overtreding van voorschrift 6 van het toekennende besluit van 10 december 2015 en dat luidt als volgt:
voorschrift 6: de vergunning kan worden ingetrokken indien de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf en/of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het bedrijf.
Op deze manier verplicht de burgemeester vergunninghouders ervoor zorg te dragen dat de openbare orde niet op ontoelaatbare wijze wordt verstoord door hun bedrijfsvoering. Het bestreden besluit is niet gebaseerd op een zelfstandige bepaling in de APV die intrekking van een vergunning mogelijk maakt als de openbare orde in het gedrang is gekomen, omdat de APV een dergelijke bepaling niet kent.
5.2.
De vraag die daarom allereerst beantwoord moet worden is of de geconstateerde incidenten de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig hebben beïnvloed en of [verzoeker] daarmee de vergunningvoorschriften heeft geschonden. De burgemeester heeft bij de vraag of de openbare orde is verstoord beoordelingsruimte. Dat betekent dat de voorzieningenrechter het oordeel van de burgemeester terughoudend moet toetsen.
5.3.
In het bestreden besluit worden – kort weergegeven – de volgende incidenten opgesomd:
1. de aanwezigheid van VIP-tafels in [club] ;
2. uit controle van kentekens van bezoekers over de periode van januari tot en met september 2017 blijkt dat meeste tenaamgestelden op de voertuigen antecedenten hebben;
3. een zware mishandeling van twee bezoekers van [club] op 19 november 2016;
4. een zware mishandeling van één beveiliger of twee beveiligers van [club] op 29 januari 2017, waarbij één van de beveiligers een ploertendoder heeft gezien bij één van de bezoekers. Hiervan is geen aangifte gedaan;
5. een zogenaamde ‘afspraak op locatie’ die is aangemaakt op 8 februari 2017 ten aanzien van [club] , dat wil zeggen dat de politie bij incidenten altijd met twee voertuigen ter plaatse moet gaan;
6. een bedreiging van de beveiligers van [club] op 11 maart 2017 door een aantal bezoekers. Hiervan is geen aangifte gedaan;
7. een constatering van 19 maart 2017 dat één van de beveiligers van [club] handschoenen droeg met aan de bovenzijde, ter hoogte van de knokkels een plastic overkapping en ook een kogel- of steekwerend vest droeg. Ook is geconstateerd dat er ruime fooien werden uitgedeeld aan de beveiligers;
8. een weigering van agenten in burger tot [club] op 14 mei 2017, omdat het horecabedrijf te vol zou zijn;
9. een zware mishandeling van één van de beveiligers van [club] op 17 september 2017 en een melding van de aanwezigheid van een vuurwapen op diezelfde dag, waarbij de ter plaatse gekomen politie geen vuurwapen heeft aangetroffen;
10. een overtreding van de sluitingstijden op 15 oktober 2017.
5.4.
Omdat de bevoegdheid van de burgemeester om in geval van openbare orde verstoringen de exploitatievergunning in te trekken is gegeven
ineen voorschrift van de vergunning en niet in de APV, terwijl de intrekkingsbevoegdheid op grond van het schenden voor vergunningsvoorschriften is gegeven in artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV, zal de voorzieningenrechter voor de beoordeling in deze zaak uitgaan van een schending van het voorschrift wanneer is vastgesteld dat de openbare orde op ontoelaatbare wijze is verstoord. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid de incidenten genummerd 3, 4, 6 en 9 heeft kunnen aanmerken als incidenten waarbij de openbare orde op ontoelaatbare wijze is verstoord. Zonder nadere motivering geldt dit voor de overige incidenten niet. De burgemeester heeft dus kunnen stellen dat [verzoeker] de voorschriften van de vergunning niet is nagekomen. De burgemeester was daarom in beginsel bevoegd op grond van artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV de verleende exploitatievergunning in te trekken.
ineen voorschrift van de vergunning en niet in de APV, terwijl de intrekkingsbevoegdheid op grond van het schenden voor vergunningsvoorschriften is gegeven in artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV, zal de voorzieningenrechter voor de beoordeling in deze zaak uitgaan van een schending van het voorschrift wanneer is vastgesteld dat de openbare orde op ontoelaatbare wijze is verstoord. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid de incidenten genummerd 3, 4, 6 en 9 heeft kunnen aanmerken als incidenten waarbij de openbare orde op ontoelaatbare wijze is verstoord. Zonder nadere motivering geldt dit voor de overige incidenten niet. De burgemeester heeft dus kunnen stellen dat [verzoeker] de voorschriften van de vergunning niet is nagekomen. De burgemeester was daarom in beginsel bevoegd op grond van artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV de verleende exploitatievergunning in te trekken.
6.1.
Zoals in het bestreden besluit ook wordt vermeld en toegelicht, is voor de gebruikmaking van de intrekkingsbevoegdheid van de burgemeester geen beleid vastgesteld. Volgens de Nota, in werking getreden in januari 2000, zou aan de diverse handhavingsinstrumenten die de burgemeester ter beschikking staan in een afzonderlijke beleidsnota later in 2000 aandacht worden besteed. Dat is echter tot op heden niet gebeurd. Ook is in Uithoorn ten aanzien van handhaving op openbare orde verstoringen geen sprake van een bestendige bestuurspraktijk. Dat betekent dat op de burgemeester een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van de gebruikmaking van zijn intrekkingsbevoegdheid en de wijze waarop hij dat doet (evenredigheid).
6.2.
Met de gegeven motivering heeft de burgmeester naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in redelijkheid kunnen kiezen voor permanente intrekking van de exploitatievergunning. De incidenten die hieraan ten grondslag zijn gelegd rechtvaardigen deze zware maatregel niet zonder een nadere motivering. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder meegedeeld dat een tijdelijke sluiting middels het tijdelijk vaststellen van afwijkende sluitingstijden zoals aangezegd in de brief van 5 juli 2017 (zie overweging 1.2) door de burgemeester wel is overwogen maar dat deze als optie is verworpen. Ook is betoogd dat de burgemeester geen mogelijkheid zag voor een tijdelijke intrekking omdat de APV daarvoor geen mogelijkheid biedt. Deze toelichting volstaat echter niet als motivering voor het op dit moment al inzetten van het ultimum remedium. Anders dan bij een (spoed)sluiting ter handhaving van de openbare orde (waarin in de APV van Uithoorn niet is voorzien), had de burgemeester in het kader van de evenredigheid bij de keuze voor een permanente intrekking van de exploitatievergunning ook rekening moeten houden met de verwijtbaarheid van de exploitant ten aanzien van deze openbare orde schendingen. Daarbij kan in het voordeel van [verzoeker] meewegen dat zij inmiddels maatregelen heeft getroffen. Zo is sinds het voorjaar van 2017 door [verzoeker] het Adviesburo Horecavergunningen/de heer [naam 2] ingeschakeld en is voortbouwend op het sinds juni 2017 veranderde ‘plan van aanpak veiligheid’ dat met de burgemeester is besproken het beveiligingsbedrijf waarmee veel van de geconstateerde problemen verband hielden vervangen door een nieuw beveiligingsbedrijf. De burgemeester heeft verder niet betwist dat sindsdien geen incidenten meer hebben plaatsgevonden. Dat dit nieuwe beveiligingsbedrijf pas is begonnen nadat het voornemen is uitgebracht, maakt niet dat dit niet bij de besluitvorming had moeten worden betrokken. De burgemeester heeft dit niet althans niet voldoende kenbaar gedaan.
6.3.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester dus niet aan zijn (verzwaarde) motiveringsplicht voldaan. Ook op de zitting is enkel gesteld dat de burgemeester meent dat “je erop kunt wachten tot er geschoten gaat worden” en dat dat voorkomen moet worden. De burgemeester zal bij de heroverweging nader dienen in te gaan op de verwijtbaarheid van [verzoeker] ten aanzien van de geweldsincidenten, op het feit dat er nog nooit vuurwapens zijn aangetroffen en op het feit dat door de burgemeester niet is gepoogd om met [verzoeker] de VIP-tafel-verhuur te reguleren. Verder dient de burgemeester in te gaan op het waarom van het kennelijke verlies van vertrouwen in de exploitatie door [verzoeker] in het licht van de door haar ingezette veranderde aanpak en vervanging van het beveiligingsbedrijf en het feit dat er, behalve de waarschuwing van 5 juli 2017, geen sprake is geweest van eerdere handhavingsmaatregelen tegen [verzoeker] . Bij die heroverweging kan dan ook worden betrokken of er sinds de vervanging van de beveiliging al dan niet sprake is geweest van nieuwe ernstige geweldsincidenten.
7. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding het bestreden besluit te schorsen voor zover het de permanente intrekking van de exploitatievergunning betreft.
Last onder bestuursdwang
8.1.
De last onder bestuursdwang is gebaseerd op artikel 2:28, eerste lid, van de APV: het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Aangezien nog geen sprake is van exploitatie zonder vergunning ten tijde van de oplegging van deze last, is sprake van een preventieve last. Een preventieve last kan volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State alleen worden opgelegd als duidelijk is dat de overtreding zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. [2] De burgemeester heeft geen enkele omstandigheid aangevoerd die waarschijnlijk maakt dat [verzoeker] de genoemde bepaling zal overtreden. De enkele vrees van de burgemeester is onvoldoende. Hierom en vanwege de samenhang met de intrekking van de exploitatievergunning zal de voorzieningenrechter ook dit deel van het bestreden besluit schorsen.
Conclusie
9.1.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist. Gedurende deze periode kan [verzoeker] dus gebruik blijven maken van de aan haar verleende exploitatievergunning.
9.2.
Omdat het verzoek wordt toegewezen, zal de burgemeester worden opgedragen het betaalde griffierecht aan [verzoeker] te vergoeden. De burgemeester wordt ook veroordeeld in de proceskosten die [verzoeker] heeft gemaakt. Die kosten begroot de voorzieningenrechter op een forfaitair bedrag van € 990, - (één punt voor het verzoekschrift, één punt voor het verschijnen op de zitting, € 495, - per punt met wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 333, - (zegge: driehonderddrieëndertig euro) aan [verzoeker] te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 990, - (zegge: negenhonderdnegentig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. van Looij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.
de griffier de voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
De beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening is definitief: daartegen kan geen hoger beroep worden ingesteld.
Bijlage
Algemene Plaatselijke Verordening Uithoorn 2015
Artikel 1:6 Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing
De vergunning of ontheffing kan worden ingetrokken of gewijzigd:
a. indien ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;
b. indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist;
c. indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;
d. indien van de vergunning of ontheffing geen gebruik wordt gemaakt binnen een daarin gestelde termijn dan wel, bij het ontbreken van een gestelde termijn, binnen een redelijke termijn; of
e. indien de houder dit verzoekt.
Artikel 2:28 Exploitatievergunning horecabedrijf
1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. De burgemeester weigert de vergunning indien de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit; en/of indien de aanvrager van de vergunning geen Verklaring Omtrent Gedrag overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de vergunningsaanvraag is ingediend, is afgegeven.
3. Onverminderd artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
4. Geen vergunning is vereist voor een horecabedrijf die zich bevindt in:
a. een winkel als bedoeld in artikel 1 van de Winkeltijdenwet voor zover de activiteiten van het horecabedrijf een nevenactiviteit vormen van de winkelactiviteit en geen gebruik maakt van de weg ten behoeve van een terras;
b. een zorginstelling;
c. een museum; of
d. een bedrijfskantine of –restaurant.
5. Onverminderd het gestelde in het derde en vierde lid kan de burgemeester de ingebruikneming van de weg ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf behorende terrassen weigeren:
a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;
b. indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg.
6. De burgemeester kan bepalen dat het gestelde in het eerste lid niet geldt voor een of meerdere soorten aangewezen horecabedrijven in de gehele gemeente dan wel in een of meer daarin aangewezen gedeelten van de gemeente.
7. Paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) is niet van toepassing op de vergunning bedoeld in het eerste lid.