Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6151644 EA VERZ 17-651
beschikking van: 12 april 2018
func:
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NedTrain B.V.
gevestigd te Utrecht
verzoekster
nader te noemen: NedTrain
gemachtigde: mr. M.E. van Schaick, overgenomen van mr. S. van Creij
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. M.G. Hofman (Rechtszaken.nl)
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
NedTrain heeft op 13 juli 2017 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 12 oktober 2017. Namens NedTrain is verschenen bij [medewerker NedTrain 1] ( [functie] ), [medewerker NedTrain 2] en [medewerker NedTrain 3] (beiden [functie] ), [medewerker NedTrain 4] en [medewerker NedTrain 5] (beiden [functie] ), vergezeld door de voormalig gemachtigde Van Creij. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Verder waren twee directe collega’s van hem aanwezig. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Van het verhandelde ter zitting is later proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.
De verdere behandeling van de zaak is op 12 oktober 2017 geschorst in verband met mediation. Op 18 januari 2018 heeft de huidge gemachtigde van Nedtrain meegedeeld dat de mediation helaas niet is geslaagd.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 19 maart 2018. Namens Nedtrain zijn verschenen [medewerker NedTrain 1] , [medewerker NedTrain 2] en [medewerker NedTrain 5] voornoemd, vergezeld door de gemachtigde Van Schaick. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Ook waren een aantal collega’s van hem aanwezig. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen aanvullend stukken toegezonden. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is besproken, waarbij de gemachtigde van Nedtrain gebruik heeft gemaakt van een pleitnota.
Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1971, is sedert 12 februari 2001 in dienst van NedTrain en is laatstelijk werkzaam in de functie van [functie] bij het Onderhoudsbedrijf Watergraafsmeer (Ob). Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 3.530,52 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, decemberuitkering en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO NS 2015-2017 van toepassing.
1.2.
In de loop van het dienstverband hebben zich een aantal incidenten voorgedaan die betrekking hebben op (samenwerkings)problemen tussen [verweerder] enerzijds en collega’s/leiding anderzijds.
1.3.
In juli 2009 is daarover door [medewerker Ob 1] , plv [functie] Ob, en [medewerker Ob 2] , [functie] , uitvoerig gesproken met [verweerder] , nadat deze op intranet een kwetsend artikel had geplaatst over een directe collega, die hij beschuldigde van nalatigheid en oncollegiaal gedrag. Van de twee gesprekken daarover is een verslag opgemaakt, respectievelijk gedateerd 30 juli en 31 juli 2009.
1.4.
Op 5 januari 2012 is onder verwijzing naar eerdere gesprekken opnieuw met [verweerder] gesproken door [medewerker Ob 3] , zijn toenmalige [functie] (hierna [medewerker Ob 3] ). In het verslag van die datum wordt vermeld dat van [verweerder] een verandering wordt verwacht van houding tegenover collega’s die moet leiden tot een betere samenwerking en een meer professionele houding die past bij zijn functie. Op dat verslag is door [verweerder] schriftelijk gereageerd.
1.5.
Op 31 augustus 2012 heeft [medewerker Ob 3] opnieuw een gesprek met [verweerder] gevoerd naar aanleiding van een aantal incidenten met onder meer de voorman, waarbij [verweerder] is gesommeerd bij het begin en het eind van de dienst aanwezig te zijn, de werkzaamheden uit te voeren die hem worden opgedragen en zich daarbij meer flexibel op te stellen. Daarvan is een verslag opgemaakt, waarop [verweerder] schriftelijk heeft gereageerd.
1.6.
Eind 2012 is het functioneren van [verweerder] als onvoldoende beoordeeld. Daarin is – voor zover hier van belang – opgenomen:
“ [verweerder](lees: [verweerder] ;toev.kr)
heeft de neiging om zelf te willen bepalen welke werkzaamheden hij uitvoert, en het uitvoeren van taken naar zijn hand te zetten. [verweerder] moet zich realiseren dat hij is aangenomen voor alle voorkomende werkzaamheden die aan ons worden voorgelegd. Er is geen speciale rol of vrijstelling voor [verweerder] vrijgemaakt waardoor hijzelf kan bepalen welke werkzaamheden hij wel/niet behoeft te doen. Een dienstbaarder opstelling richting de driehoek en collega’s, en bescheidener opstellen m.b.t. het palatsen van opmerkingen zou [verweerder] niet misstaan ….(…)
heeft de neiging om zelf te willen bepalen welke werkzaamheden hij uitvoert, en het uitvoeren van taken naar zijn hand te zetten. [verweerder] moet zich realiseren dat hij is aangenomen voor alle voorkomende werkzaamheden die aan ons worden voorgelegd. Er is geen speciale rol of vrijstelling voor [verweerder] vrijgemaakt waardoor hijzelf kan bepalen welke werkzaamheden hij wel/niet behoeft te doen. Een dienstbaarder opstelling richting de driehoek en collega’s, en bescheidener opstellen m.b.t. het palatsen van opmerkingen zou [verweerder] niet misstaan ….(…)
Voor de functie van [functie] (toev. kr: de voormalige benaming van de functie van [verweerder] )
mag van [verweerder] wel wat meer worden verwacht als van de gemiddelde (hoofd)monteur. De functie wordt als een niveau 4 functie gezien, hetgeen wordt gezien als iemand die een voorbeeld voor het team behoort te zijn”
mag van [verweerder] wel wat meer worden verwacht als van de gemiddelde (hoofd)monteur. De functie wordt als een niveau 4 functie gezien, hetgeen wordt gezien als iemand die een voorbeeld voor het team behoort te zijn”
1.7.
Over 2013 is het functioneren van [verweerder] als voldoende beoordeeld. Daarna hebben zich gedurende een langere periode van twee jaar geen incidenten voorgedaan
1.8.
Vanaf januari 2016 is [medewerker NedTrain 1] (hierna [medewerker NedTrain 1] ) [medewerker Ob 3] opgevolgd als leidinggevende van [verweerder] .
1.9.
In maart 2016 besloot Nedtrain binnen de onderhoudsbedrijven zogenaamde Pitstopteams te formeren om storingen bij treinstellen sneller en doeltreffender te kunnen verhelpen. In het kader van die nieuwe werkwijze moesten in elke ploeg vier werknemers aanwezig zijn die alle voorkomende storingen konden oplossen, waarvan in ieder geval een Specialist. [medewerker NedTrain 1] heeft daarom aan alle Specialisten in zijn team, waaronder [verweerder] , de opdracht gegeven een opleiding te volgen voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de biobakken (toiletten). [verweerder] heeft uiteindelijk de opleiding wel gevolgd, maar was het er niet mee eens, dat hij deze werkzaamheden zou moeten verrichten.
1.10.
Hij heeft terzake een klacht ingediend bij de vertrouwenspersoon, de plaatselijke onderdeelscommissie (OC) en de Ondernemingsraad (OR). Hij vond dat er sprake was van discriminatie, omdat een collega uit een ander team de werkzaamheden aan de biobakken niet hoefde uit te voeren. De klacht is ongegrond verklaard. Een nadien, op 6 november 2016, ingediende klacht bij de onafhankelijke klachtencommissie van NS is eveneens ongegrond verklaard. Daarbij is - kort en zakelijk weergegeven – dat er weliswaar sprake is van een onderscheid in de werkverdeling in de teams, maar dat de afdeling nog in opbouw was en zoekende naar de juiste werkverdeling. Niet was volgens de Commissie gebleken dat de werkzaamheden aan de biobakken niet tot het werkpakket van [verweerder] zouden behoren, terwijl hij zijn gestelde medische beperkingen om daarmee te werken niet heeft onderbouwd, met bijvoorbeeld een doktersverklaring. [verweerder] heeft deze werkzaamheden gedurende deze periode niet verricht.
1.11.
In december 2016 heeft zich een nieuw voorval voorgedaan, waarbij [verweerder] in afwijking van zijn inroostering in de nacht van oude op nieuw niet heeft gewerkt.
1.12.
Per februari 2017 is [verweerder] op non-actief gesteld.
1.13.
[verweerder] heeft daarna gebruik gemaakt van de door Nedtrain aangeboden loopbaancoaching bij Move NS en is sindsdien in de gelegenheid gesteld om binnen de onderneming een passende functie te vinden. Hij heeft meerdere malen gesolliciteerd. Tot op heden is hij niet herplaatst.
Verzoek
2. NedTrain verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, primair onderdeel g en subsidiair onderdeel g van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3. Aan dit verzoek legt NedTrain ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding dan wel verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van de NedTrain redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4. Ter onderbouwing daarvan heeft NedTrain het volgende naar voren gebracht.
5. Van een [functie] wordt verwacht dat hij op een goede en constructieve manier samenwerkt met collega’s, teamleider, Pitstopcooordinator en meewerkend teamcoordinator. De [functie] dient in dat kader een voorbeeldrol te vervullen. In de uitoefening van zijn functie doen zich in de samenwerking al jarenlang problemen voor. [verweerder] doet alles op zijn eigen manier, communiceert slecht en zoekt regelmatig conflicten op. Hij neemt al geruime tijd een negatieve houding aan, waarbij hij aangeeft weg te willen. Van aangeboden hulp daarbij maakt hij geen gebruik. Hij is veelvuldig aangesproken en hem is begeleiding geboden, maar dat heeft niet tot een verbetering geleid. De situatie is sinds 2016 verslechterd, waarbij [verweerder] ook weigerde tot zijn functie behorende werkzaamheden uit te voeren. Het aanbod van Nedtrain met via mediation de vertrouwensband met zijn leidinggevende te herstellen, heeft [verweerder] geweigerd. Alle gebeurtenissen tesamen maken dat de al lang bestaande onhoudbare situatie nu tot een eind moet komen. Het vertrouwen in [verweerder] is volledig weg en onherstelbaar.
6. Vermeld gedrag van [verweerder] kan ook worden aangemerkt als verwijtbaar handelen.
7. Hoewel Nedtrain van mening was dat herplaatsing niet in de rede lag, omdat het gedrag van [verweerder] in geen enkele functie aanvaardbaar is, is [verweerder] een loopbaancoachingstraject Bij Move NS aangeboden en is hij in de gelegenheid gesteld een passende functie binnen NS Groep te vinden. Herplaatsing binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede dan wel ligt – mede gezien het reeds doorlopen herplaatsingstraject niet in de lijn der verwachting.
Verweer
8. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en betwist dat er een redelijke grond is voor ontslag. Bovendien heeft Nedtrain en NS zich onvoldoende ingespannen om [verweerder] te herplaatsen.
9. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Weliswaar hebben zich de afgelopen jaren een aantal verschillen van inzicht voorgedaan, maar daarmee zijn de verhoudingen nog niet onherstelbaar verstoord. Bij de verschillende incidenten tekent hij in grote lijnen aan dat hij weliswaar soms onhandig communiceert, maar er goede grond was voor zijn optreden dan wel sprake van zeer hoge werkdruk. Op de relevante specifieke punten zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
10. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW, een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW Pro en bij de ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn van 4 maanden.
Beoordeling
11. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Daarbij geldt dat redenen die ieder voor zich onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, niet mogen worden samengeteld tot een redelijke grond.
11. De NedTrain stelt primair dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door NedTrain in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden alles overziende een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
11. Nedtrain heeft afdoende aannemelijk gemaakt dat de verhouding van [verweerder] met zijn huidige leidinggevende [medewerker NedTrain 1] begin 2017 zodanig was verstoord dat de verdere samenwerking tussen hen niet meer mogelijk was. Uit het verloop van de geschiedenis met de biobakken kan worden afgeleid dat [verweerder] over bepaalde zaken een heel sterke opvatting heeft en dan niet in staat is op dat punt het gezag van zijn leidinggevende, die daar een andere opvatting over heeft, te accepteren. Hoewel [medewerker NedTrain 1] hem onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt, dat in zijn team ook de [functie] deze werkzaamheden diende te verrichten, heeft hij dit langdurig geweigerd en op die manier de positie van [medewerker NedTrain 1] in het team ook ondermijnd. Natuurlijk staat het [verweerder] vrij om bepaalde keuzes van zijn leidinggevende via de daartoe binnen de onderneming vastgestelde wegen ter discussie te stellen, maar dit neemt niet weg dat hij in afwachting van het resultaat daarvan de hem gegeven opdracht ook had kunnen vervullen. Achteraf gezien was in ieder geval sprake van een redelijke opdracht, waaraan [verweerder] gedurende een lange periode geen uitvoering heeft gegeven. Dat [medewerker NedTrain 1] hem hiertoe geen uitdrukkelijke dienstopdracht heeft gegeven, zoals namens [verweerder] is gesteld, wellicht om de verhoudingen tussen hen niet verder te laten escaleren, maakt dit niet anders. Ook het incident met oud en nieuw eind 2016 bevestigt het hiervoor geschetste beeld. [verweerder] heeft [medewerker NedTrain 1] bij mail van 18 december 2016 verzocht het werk op 1 januari 2017 ( van 3 uur tot 9 uur in de ochtend) naar voren te halen naar de late dienst van 31-12. Dit verzoek is door [medewerker NedTrain 1] afgewezen, omdat dit in strijd zou komen met de Arbeidstijdenwet. Vervolgens mailt [verweerder] [medewerker NedTrain 1] op 28 december 2016, tijdens diens vakantie, dat het door een verlof op 30 december 2016 toch kan en heeft hij ook zo gehandeld. Hij heeft dit niet laten afhangen van de instemming van zijn leidinggevende.
11. De voorgeschiedenis vanaf 2009 laat zien dat het niet gaat om een verschil van inzicht of onverenigbaarheid tussen twee personen, maar hoofdzakelijk om een wijze van communiceren en opereren van [verweerder] in kwesties waarvan hij vindt dat hij gelijk heeft. Of dat zo is, kan niet worden vastgesteld, maar feit blijft dat hij daarin voortdurend de discussie en confrontatie zoekt, zijn eigen plan trekt, soms werkzaamheden weigert en zoals hij zelf ook in een van zijn reacties erkent, anderen ongezouten de waarheid zegt. Aannemelijk is dat hij daarbij regelmatig handelt in strijd met wat van een goed werknemer verwacht mag worden. De kantonrechter deelt ook de opvatting van Nedtrain dat een dergelijke houding mede gezien de zwaardere positie van [verweerder] in het team onwenselijk is.
11. [verweerder] is op zijn gedrag en wijze van communiceren vanaf 2009 veelvuldig en door meerdere leidinggevenden aangesproken en gewaarschuwd. Dit blijkt uit de bovenvermelde verslagen, waarin weer wordt verwezen naar de vele gesprekken die daarover met hem zijn gevoerd. Het moet voor [verweerder] dan ook redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat daaraan op enig moment door Nedtrain gevolgen konden worden verbonden.
11. Met al het voorgaande heeft Nedtrain aannemelijk gemaakt dat door alle incidenten begin 2017 een onhoudbare toestand was ontstaan en dat een goede samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoorde, zodat er sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro g BW. Dat [verweerder] op zich zijn werkzaamheden goed uitvoerde en er in de periode van 2013 tot 2015 geen sprake is geweest van incidenten doet aan deze conclusie niet af. Het laatste kan ook gezien worden als een bevestiging dat [verweerder] in ieder geval in staat was zich anders te gedragen, nadat hij in 2012 meerdere waarschuwingen en een negatieve beoordeling had gekregen.
11. De kantonrechter is verder van oordeel dat aannemelijk is dat, in aanmerking genomen hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd daarover, herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en ook niet in de rede ligt. Gezien de voorgeschiedenis heeft Nedtrain zich terecht op het standpunt gesteld dat gezien de voorgeschiedenis en de aard van de samenwerkingsproblemen herplaatsing van [verweerder] niet zo in de rede ligt, maar heeft zij hem desondanks daartoe in de gelegenheid gesteld binnen de Groep NS. Nedtrain heeft verder aangevoerd dat binnen de groep NS een groot aantal mensen om allerlei redenen in herplaatsingstrajecten zitten en dat zij daarom niet concreet een functie kan aanbieden aan werknemers, maar dat zij hen via loopbaancoaching wel begeleidt bij het zoeken naar passend werk en wijst op passende vacatures. Dit beleid is niet strijdig met de Ontslagregeling. [verweerder] is gedurende ruim een jaar begeleid en in de gelegenheid gesteld een passende functie binnen NS te krijgen. [verweerder] heeft ook enkele keren gesolliciteerd maar dit heeft niet tot een positief resultaat geleid. Onder meer een keer omdat hij zijn sollicitatie heeft ingetrokken, een andere keer omdat hij een teruggang van salaris voor de concrete functie niet aanvaardbaar vond. Wat daarvan ook is, alles overziende acht de kantonrechter aannemelijk dat een herplaatsing binnen een redelijke termijn niet te verwachten is zonder dat dit aan Nedtrain is te wijten. Het enkele feit dat er nog een sollicitatie loopt is onvoldoende om anders te oordelen.
11. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van NedTrain zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 13 mei 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
11. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de NedTrain. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een NedTrain zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een NedTrain grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een NedTrain een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, waarvoor de kantonrechter verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen.
11. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verweerder] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW Pro worden toegekend. De transitievergoeding bedraagt in dit geval € 34.083,51 bruto.
11. Nu Nedtrain de aanspraak van [verweerder] op de transitievergoeding niet heeft betwist en er geen billijke vergoeding wordt toegekend, is er geen aanleiding Nedtrain in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.
11. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 13 mei 2018;
kent aan [verweerder] een (transitie)vergoeding toe ten laste van Nedtrain ter hoogte van € 34.083,51 bruto;
veroordeelt Nedtrain tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.