14. Het sociaal plan waarin de in geding zijnde regeling is opgenomen is op 20 juni 2011 overeengekomen en daarna (kennelijk) verlengd. In 2015, toen de reorganisatie van start ging, waren de AOW- en pensioenrichtleeftijd al aanzienlijk omhoog gegaan. Vanuit arbeidsmarktperspectief is verder van belang dat de overheidsmaatregelen, waaronder fiscale, op dat moment waren gericht op een langere deelname van de oudere werknemer aan het arbeidsproces. Anders dan Alliander meent kan de leeftijd waarop gebruik kan worden gemaakt van vroegpensioen dan ook niet als “de gebruikelijke pensioenrichtleeftijd” worden aangemerkt. Ten onrechte doet Alliander het voorkomen alsof hetzelfde uitgangpunt werd gehanteerd in de Aanbevelingen bij de oude kantonrechtersformule. Alliander heeft ook niet concreet gemaakt welk deel van haar werknemers gebruik maakte van de regeling van vroegpensioen en op welke leeftijd dit geschiedde. In dat kader is tevens van belang dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de laatste jaren voorafgaand aan het bereiken van de AOW-leeftijd nog een belangrijke opbouw van het ouderdomspensioen plaatsvindt. De verwachting is dan ook dat een eventuele pensioenbreuk nog vele jaren tot aanzienlijke inkomensschade zal leiden.
14. Daarnaast was ten tijde van de verlenging van het sociaal plan sprake van voorgenomen en in een vergaand stadium verkerende wijzigingen in het ontslagrecht, waarin een wettelijke transitievergoeding was opgenomen die enerzijds bedoeld was als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.
14. De transitievergoeding is uiteindelijk geregeld in artikel 7:673 lid 1 BW, dat per 1 juli 2015, dus vóór het ontslag van [verzoeker], in werking is getreden en dat directe werking heeft. Op grond van deze bepaling is de werkgever aan de werknemer een transitie-vergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd. Ingevolge het 7e lid is de transitie-vergoeding niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met of na het bereiken van de ingevolge de AOW bepaalde pensioengerechtigde leeftijd of andere overeengekomen pensioenleeftijd (al zijn daaromtrent inmiddels prejudiciële vragen gesteld; vgl ECLI:NL:GHSHE:2017:345). De wet voorziet niet in een aftoppingsregeling tot die leeftijd bij ontslag (kort) vóór die datum. De vraag of het door Alliander gekozen middel passend en noodzakelijk is dient naar het oordeel van de kantonrechter mede tegen de hiervoor geschetste achtergrond te worden beoordeeld. Hoewel, zoals gezegd, sociale partners een grote vrijheid hebben bij de keuze van de doelstellingen en de middelen om die te bereiken, dient de rechter bij de vraag of daarbij voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit alle relevante omstandigheden te betrekken, waaronder de hiervoor geschetste ontwikkelingen (zie onder meer HR 18 december 2015, JAR 2016). 14. De kantonrechter stelt vast dat in het sociaal plan in het kader van reorganisatie twee keuzemogelijkheden bestaan. Bij beide opties wordt de ontslagvergoeding aanzienlijk gemaximeerd voor werknemers die aanspraak kunnen maken op vroegpensioen (60 jaar en ouder). Bij de eerste keuze dient de werknemer zelf ontslag te nemen. De werknemer onder de 60 jaar kan 125% van de ontslagvergoeding krijgen, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Voor de werknemer van 60 jaar of ouder wordt de ontslagvergoeding gemaximeerd, bij [verzoeker] kwam dit volgens de berekening van Alliander uit op een bedrag van € 17.135,00 bruto. Bij de tweede keuze wordt eerst een werkbegeleidingstraject gevolgd. Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst nadat het werkbegeleidingstraject niet heeft geleid tot plaatsing, wordt in feite slechts de voorziening getroffen om hetzij met vroegpensioen te gaan, hetzij een WW-uitkering aangevuld met een bovenwettelijke WW-uitkering aan te vragen. De wijze waarop de maximeringsregeling voor deze groep is geregeld leidt er toe dat daarnaast nagenoeg nooit een ontslagvergoeding uit hoofde van de oude kantonrechtersformule meer resteert. Zowel bij opname van het vroegpensioen als ontvangst van een (bovenwettelijke) WW-uitkering ontstaat inkomensschade en pensioenschade voor die groep werknemers. Het sociaal plan bevat verder weliswaar een hardheidsclausule doch dat zou niet tot een andere benadering hebben geleid in de gevallen als die van [verzoeker] en andere 60-plussers. Voor werknemers tot 60 jaar geldt daarentegen – naast een recht op een (bovenwettelijke) WW-uitkering – de ontslagvergoeding die nog is gebaseerd op de oude – riante – kantonrechtersformule.
14. De omstandigheden, die Alliander voor de ongelijke behandeling naar leeftijd en het hanteren van de maximeringsregeling bij 60-plussers als middel om haar doelen te bereiken heeft aangevoerd, zijn naar het oordeel van de kantonrechter daarvoor geen afdoende rechtvaardiging. De getroffen voorziening voor 60-plussers staat te ver af van de riante voorziening voor werknemers tot die leeftijd, terwijl de positie van bijvoorbeeld een 60-jarige niet zodanig verschilt van een 59-jarige waar het gaat om gerichtheid en kansen op de arbeidsmarkt en potentiële inkomensschade, dat dit verschil daardoor gerechtvaardigd wordt. Alliander heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het vanuit financieel oogpunt niet mogelijk was om een eerlijker verdeling te bereiken, bijvoorbeeld door een andere verdeelsleutel toe te passen in het Sociaal Plan waarbij alle werknemers een ruime afvloeiingsregeling zouden ontvangen met bijvoorbeeld een lagere c-factor, zoals [verzoeker] heeft voorgesteld. Dit zou eventueel gecombineerd kunnen worden met het hanteren van de AOW-leeftijd als pensioenrichtleeftijd.
14. Voorbijgegaan wordt voorts aan de motivering van Alliander dat zij geen al te gunstige financiële regeling voor 60-plussers wil treffen omdat zij vreest dat deze werknemers dan geen moeite zouden doen om ander werk te vinden. Juist waar de arbeidsmarkt voor 60-plussers uiterst moeilijk is en werknemers ook andere dan financiële overwegingen kunnen hebben om voor werk te kiezen kan dit geen rechtvaardiging zijn voor de keuze voor de onderhavige qua ontslagvergoeding voor 60 plussers karige regeling. Bovendien kan deze redenering evenzeer opgaan voor werknemers onder de 60 jaar met een langdurig dienstverband. Deze werknemers behouden de ontslaguitkering ongeacht of zij na beëindiging van het dienstverband een nieuwe baan vinden.
14. De kantonrechter acht daarom de gekozen regeling niet passend en niet noodzakelijk, dit laatste zowel vanuit het perspectief van proportionaliteit als ook vanuit het oogpunt van subsidiariteit. Dat de aftoppingsregeling in de ABN-AMRO zaken ongunstiger was dan de huidige bij Alliander maakt dit niet anders.
14. Een en ander volgt ook uit de jurisprudentie van het HvJ EU (HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010,296 (Andersen) en 26 september 2013, JAR 2013,266 (Toftgaard)). Daaruit blijkt dat het gelijk stellen van personen die voor een vroegpensioen in aanmerking komen met personen die daadwerkelijk een dergelijk pensioen ontvangen, een te vergaand middel is, omdat dit werknemers benadeelt die op de arbeidsmarkt actief willen blijven en zonder enige vergoeding voor hen de overgang naar ander werk bemoeilijkt wordt. Alliander heeft een beroep op het Andersen-arrest afgewezen omdat het bij de maximeringsregeling niet zou gaan om een vergoeding die tot doel heeft het faciliteren van het zoeken naar ander werk. De kantonrechter ziet echter geen wezenlijk verschil met de situatie in voornoemd arrest, waarin het eveneens ging om een mogelijkheid tot vroegpensioen als grondslag voor het weigeren van een ontslagvergoeding, terwijl de werknemer van dat vroegpensioen wenste af te zien teneinde zijn beroepsloopbaan voort te zetten. In het arrest is expliciet overwogen dat de maatregel werknemers ertoe kan dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan het pensioen waarop zij aanspraak zouden kunnen maken wanneer zij tot hogere leeftijd blijven werken, hetgeen voor hen een aanzienlijk verlies aan inkomen op de langere duur meebrengt (r.o. 46). De situatie in [naam] (HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013,19) acht de kantonrechter afwijkend van de onderhavige situatie, omdat in die situatie weliswaar de ontslagvergoeding werd gemaximeerd, maar met de substantiële ondergrens van de helft van de volgens de standaardformule berekende vergoeding. Bovendien ging het daar om de pensioenleeftijd van 65 jaar en niet om vroegpensioen en achtte het HvJ het niet gerechtvaardigd om rekening te houden met de vervroegde pensioenleeftijd van 60 jaar voor gehandicapten.
14. Alliander heeft nog een beroep gedaan op het oordeel van het College voor de rechten van de mens van 4 oktober 2013 (Oordeel 2013-123), maar die zaak betrof een werkneemster die vrijwillig ontslag had genomen en daarmee afstand had gedaan van de mogelijkheid geplaatst te worden in de mobiliteitsorganisatie. Bovendien ging het daar om een ontslag per 1 januari 2012 en hebben zich nadien (zoals hiervoor overwogen) relevante ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van de pensioenen en de WWZ.
14. Op grond van al het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat de maximeringsregeling in artikel 9.11.2 sub b en d van het sociaal plan in strijd is met de WGBLA en derhalve als nietig buiten toepassing moet blijven.
14. Bij deze uitkomst kan verder in het midden blijven op welke wijze maximering dient te geschieden op de voet van artikel 9.11.2 sub d van het sociaal plan.
14. Als gevolg hiervan heeft [verzoeker] in beginsel aanspraak op een niet gemaximeerde ontslagvergoeding ex artikel 9.11.2. sub d. van het sociaal plan.