ECLI:NL:RBAMS:2018:4172

Uitspraak

VONNIS

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C13/628237 / HA ZA 17-463

Vonnis van 13 juni 2018

in de zaak van

1. vennootschap onder firma

[eiser sub 1],

gevestigd te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 2],

gevestigd te [plaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 3],

gevestigd te [plaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 4],

gevestigd te [plaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMVEST WONINGEN- NOVA PROJECTONWIKKELING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en Amvest genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 april 2017 met producties;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte vermeerdering van eis, tevens aanvulling grondslag van eis in conventie en tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties van 13 december 2017;
de akte antwoord wijziging van eis in conventie, tevens wijziging van eis in reconventie, met producties van 24 januari 2018;
de akte overlegging producties van de zijde van Amvest van 30 januari 2018;
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2018 en de daarin genoemde processtukken;
de brieven namens Amvest van 22 februari 2018 en namens [eisers] van 23 februari 2018 met commentaar op het proces-verbaal;
de rolberichten van 7 maart 2018 waarin [eisers] om vonnis heeft gevraagd en Amvest om re- en dupliek en
de brieven namens beide partijen van 12 maart 2018.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Amvest ontwikkelt in Almere een project – genoemd ‘
Plan Duin’ – bestaande uit onder meer woningen, horeca, hotel(s), winkels en kantoren.

2.2.

Op 2 april 2014 heeft [eisers] een Afstandsverklaring getekend met betrekking tot het project ‘
Plan Duin’ in Almere welke onder meer het volgende inhoudt:

“
in aanmerking nemende

(…)

c. datAmvest] [ [eisers] ]
in de gelegenheid wil stellen om een prijsaanbieding te doen voor de uitvoering van het Werk, zulks op basis van een open begroting;

(…)

2.[eisers] ]
verplicht zich om tijdens de (verdere) planontwikkeling en het overleg ter zake het Werk te werken met een open begroting en aan[Amvest]
te allen tijde een volledig inzicht te verschaffen in winst en risico, in de bouwplaatskosten en in de algemene kosten, inclusief alle aan[ [eisers] ]
uitgebrachte offertes (…)”

2.3.

In oktober 2015 hebben Amvest als opdrachtgever en [eisers] c.s. als aannemer een aannemingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten. In de Overeenkomst is – voor zover relevant voor deze procedure – vermeld:

“
nemen in aanmerking:

a. dat Opdrachtgever een project te Almere Poort ontwikkelt, genaamd het Plan DUIN, waarvan het deelplan Kop Zuid, deel uit maakt;

b. dat verkoper in het deelplan Kop Zuid ondermeer twee appartementencomplexen ontwikkelt, als volgt:

een appartementencomplex bestaande uit:

1. een gebouw met 59 woonappartementen, bestemd voor verkoop onder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen te Rotterdam (“SWK”), hierna te noemen: “Gebouw A, Het Baken”; en

2. een gebouw met 26 woonappartementen, bestemd voor verkoop aan een institutionele belegger Amvest RCF Custodian B.V., in haar hoedanigheid van bewaarder en handelend voor rekening en risico van het Amvest Residential Core Fund 1 (ARCF) hierna te noemen: “Gebouw B, Het Anker”; en

3. een gebouw met circa 48 woonappartementen, bestemd voor verkoop aan Stichting de Alliantie, hierna te noemen: “Gebouw C”; en

4. een parkeergarage onder voormelde gebouwen voor 131 parkeerplaatsen, welke bestemd zijn voor verkoop aan eigenaren van die woonappartementen, hierna te noemen:

“Parkeergarage ABC” inclusief stadsverwarming verdeelstation en een traforuimte welke via een opstalrecht verkocht worden aan Nuon en Liander;

de onderdelen sub 1 tot en met 4 hierna gezamenlijk aan te duiden met: “Deel ABC”;

5. een appartementencomplex bestaande uit een gebouw met 57 woonappartementen, bestemd voor verkoop aan een institutionele belegger AEGON Woningen B.V. (Aegon), hierna te noemen: “Gebouw ED, De Boei”;

6. een parkeergarage bij Gebouw ED voor circa 120 parkeerplaatsen, waarvan er 57 bestemd zijn voor verkoop aan eigenaar van die woonappartementen, hierna te noemen: “Parkeergarage ED”;

de onderdelen sub 5 en 6 hierna gezamenlijk aan te dulden met: “Deel ED”;

(…)”.

Artikel 1 – De opdracht

1. De Opdrachtgever draagt hierbij aan de Aannemer op, welke opdracht de Aannemer van de Opdrachtgever aanvaardt, de bouw en gebruiksklare oplevering van het Werk, met aan- en toebehoren, zulks naar de eisen van goed en deugdelijk werk en conform de voorschriften van overheid, nutsbedrijven en brandweer alsmede de voorwaarden waaronder de vergunningen voor het Werk zijn verstrekt, alsmede conform de hierna vermelde contractstukken en de daarbij behorende bescheiden en tekeningen: hierbij zijn de Algemene voorwaarden voor de uitvoering van werken voor werkmaatschappijen van Amvest, versie Duin Zuid mei 2013 (hierna te noemen: “de AV”), die als Bijlage 2 onderdeel zijn van deze overeenkomst tussen partijen van kracht.

(…)

2. - Als datum van prijsovereenstemming Deel ABC geldt: 20 maart 2015

-
- Als datum van prijsovereenstemming Gebouw ED geldt: 20 maart 2015.

-
- Bij het ondertekenen van deze overeenkomst is voor Parkeergarage ED

vooralsnog een stelpost overeen gekomen. Zie hiervoor artikel 2.1.f.

3. Tot de verplichtingen van de Aannemer behoren onder andere:

(…)

(iv) het verrichten van de coördinatie van de uitvoering tussen de door

Opdrachtgever ten behoeve van het Werk ingeschakelde derden zoals nutsbedrijven of kunstenaars, keuken- of andere leveranciers/onderaannemers of een landschapsarchitect;

(…)

RANGORDE

Indien van toepassing zijnde voorwaarden, voorschriften en bepalingen onderling dan wel ten opzichte van het Bestek tegenstrijdig zijn, geldt de volgende rangorde voor de geldigheid van boven naar beneden:

a. de voorwaarden, voorschriften en bepalingen en vigerende regelgeving van overheidswege alsmede van de betreffende nutsbedrijven zoals deze gelden t/m april 2015 (waaronder mede begrepen de betreffende omgevingsvergunning(en) zoals die uiteindelijk onherroepelijk zal(zullen) zijn afgegeven, het bouwbesluit dat in de onherroepelijke omgevingsvergunning voor het Werk van toepassing is verklaard.);

(…)

d. de aannemingsovereenkomst;

e. de AV, Bijlage 2;

(…)

h. de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Werken en van technische installatiewerken 2012, (hierna te noemen: “UAV 2012”, onverminderd het in lid 6 van dit artikel bepaalde;

i. de notulen van de bouwvergadering, waarbij de meest recente boven de vorige gaat enzovoorts;

(…)

6. De UAV 2012 zijn van toepassing tenzij daarvan in deze overeenkomst of de bij deze overeenkomst behorende contractstukken of bijlagen wordt afgeweken, in welk geval de afwijkende bepalingen tussen partijen boven de UAV prevaleren. De Aannemer verklaart zich van vorenbedoelde afwijkingen van de UAV 2012 bewust te zijn.

(…)

Artikel 2 - De aanneemsom

1. Voor elk onderdeel van het Werk zijn partijen een aparte aanneemsom overeengekomen als volgt:

a. De aanneemsom voor Gebouw A bedraagt EUR 6.288.575,00 (…), exclusief BTW;

b. De aanneemsom voor Gebouw B bedraagt EUR 2.562.726,00 (…), exclusief BTW;

c. De aanneemsom voor Gebouw C bedraagt EUR 4.211.886,00 (…), exclusief BTW;

d. De aanneemsom voor Parkeergarage ABC bedraagt EUR 1.703.107,00 (…), exclusief BTW;

e. De aanneemsom voor Gebouw ED bedraagt EUR 4.533.706,00 (…), exclusief BTW;

f. De stelpost voor Parkeergarage ED, als bedoeld in artikel 1.2 bedraagt inclusief opslagen EUR 1.500.000,00 (…), exclusief BTW, onverminderd dat partijen na heden nog zullen onderhandelen over de definitieve aanneemsom voor Parkeergarage ED.

Ten aanzien van deze stelpost is het bepaalde in artikel 01.02.37 van na te noemen AV derhalve niet van toepassing. Indien de uiteindelijk overeengekomen aanneemsom voor Parkeergarage ED hoger of lager blijkt te zijn dan de stelpost, dan komt de afwijking ten laste van c.q. ten goede aan Opdrachtgever.

Elke aanneemsom wordt voldaan in termijnen al naar gelang het Werk vordert conform de als Bijlage 6.a, 6.b, 6.c, 6 abc, 6 ed en 6e bij deze overeenkomst behorende betalingschema’s. per onderdeel van het Werk

Voor Parkeergarage ED zullen partijen na overeenstemming over de betreffende aanneemsom de overeengekomen aanneemsom invullen in het bijbehorend betalingschema (Bijlage 6f) en aan deze overeenkomst toevoegen.

(…)

2. Alle bedragen zijn vast tot het einde van het Werk, dat wil zeggen dat er geen verrekening zal plaatsvinden van loon- en/ of prijsstijgingen die plaatsvinden voor of tijdens de uitvoering van het Werk. (…)

3. In de aanneemsom zijn begrepen alle directe en indirecte bouwkosten en opslagen, die noodzakelijk zijn om het Werk tot stand te brengen en gereed en gebruiksklaar op te leveren overeenkomstig de bepalingen van deze overeenkomst.

4. Ten laste van elk onderdeel van de aanneemsom als gespecificeerd in artikel 2.1 zal een oplever/onderhoudstermijn ter grootte van 10% worden ingehouden. Zie termijnschema’s. Hierbij geldt:

i. voor de Gebouwen B, C en ED en de Parkeergarages ABC en ED zal de helft hiervan ten gunste van de Aannemer vrijvallen bij goedgekeurde oplevering door Opdrachtgever alsmede de respectievelijke aankopende belegger (ARCF respectievelijk Stichting De Alliantie respectievelijk AEGON) en voor gebouw A zal de 10% pas vrijvallen (en wel ineens) nadat het hier na onder sub ii gestelde is afgehandeld;

ii. de tweede helft hiervan c.q. de 10% bij gebouw A zal ten gunste van de Aannemer vrijvallen zodra de in het kader van de oplevering van het betreffende deel van het Werk geconstateerde tekortkomingen zijn verholpen en - de zogenaamde tweede handtekening van de betreffende bewoners (c.q. indien niet verhuurd/verkocht van de beheerder/ opzichter) is verkregen en -ingeval van Gebouw A- de ten gunste van de Verkrijgers als bedoeld in de SWK regeling door de Opdrachtgever gestelde zekerheden in het kader van de 5%-regeling zijn vrijgevallen. Bij de koopappartementen van Gebouw A valt deze onderhoudstermijn namelijk pas vrij 3 maanden na oplevering mits de opleverpunten na oplevering ten gunste van kopers is verholpen en 2e handtekening hiervoor is verkregen een en ander volgens SWK zodat 5% eindtermijn/bankgarantie VON koopprijs bij notaris kan vrijvallen.

Artikel 3- Start bouw, oplevering en onderhoudstermijn

1. De Aannemer zal de Opdrachtgever telkens schriftelijk melden wanneer hij start met de bouw (waaronder wordt verstaan: het heiwerk) van een onderdeel van het werk te weten:

a. voor Parkeergarage ABC (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw 17 september 2015 is, onverminderd dat de Aannemer met het voorbereidende grondwerk hiervoor tijdig zal starten);

b. voor Gebouw C (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw 17 september 2015 is, onverminderd dat de Aannemer met het voorbereidende grondwerk hiervoor tijdig zal starten);

c. voor Gebouw B (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw september 2015 is, onverminderd dat de Aannemer met het voorbereidende grondwerk hiervoor tijdig zal starten);

d. voor Gebouw A (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw september 2015 is, onverminderd dat de Aannemer met het voorbereidende grondwerk hiervoor tijdig zal starten);

e. voor gebouw ED (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw januari 2016 is);

f. voor parkeergarage ED (waarvoor de beoogde datum voor de start bouw januari 2016 is);

(…)

3. Het Werk zal, uitgaande van startdatum van het heiwerk op 17 september, op de volgende deelopleveringsdata geheel gereed en gebruiksklaar en volledig bereikbaar worden opgeleverd:

a. Parkeergarage ABC en Gebouw C op 15 december 2016;

b. Gebouw B op 15 januari 2017;

c. Gebouw A op 15 april 2017;

d. Parkeergarage ED en Gebouw ED op 15 juli 2017 (uitgaande van startdatum januari 2016).

Deze data gelden als de bouw van het betreffende onderdelen van het werk niet later dan de in lid 1 vermelde beoogde data start.

4. In afwijking van paragraaf 01.02.42.01 van de AV zijn de bedragen van de korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bij te laat opleveren van een Gebouw met bijbehorende parkeerplaatsen:

a. per koopappartement in Gebouw A: 0,4 promille van de VON koopsom per kalenderdag waarmee de bouwtijd van Gebouw A of de bijbehorende bergingen en of parkeerplaatsen is overschreden,

b. per appartement in Gebouw B: € 100,00 (zegge: éénhonderd euro) voor de eerste dag en € 70,00 (zegge: zeventig euro) voor elke volgende kalenderdag waarmee de bouwtijd van Gebouw B of de bijbehorende bergingen en of parkeerplaatsen is overschreden;

c. per appartement in Gebouw C: € 100,00 (zegge: éénhonderd euro) voor de eerste dag en € 70,00 (zegge: zeventig euro) voor elke volgende kalenderdag waarmee de bouwtijd van Gebouw c of de bijbehorende bergingen en of parkeerplaatsen is overschreden;

d. per appartement in Gebouw ED: € 100,00 (zegge: éénhonderd euro) voor de eerste dag en € 70,00 (zegge: zeventig euro)voor elke volgende kalenderdag waarmee de bouwtijd van Gebouw ED of de bijbehorende bergingen en of parkeerplaatsen is overschreden. Genoemde bedragen zijn excl. BTW.

Overigens geldt onderdeel 01.02.42 van de AV onverkort, ondermeer voor wat betreft de te late afwerking van de gebreken en tekortkomingen aan het einde van de onderhoudstermijn en het onverminderde recht van Opdrachtgever op schadevergoeding.

Indien een onderdeel van het Werk te laat wordt opgeleverd, mag Opdrachtgever (indien en voor zover mogelijk) de korting van die deeloplevering tevens innen via inhouding op de eerst verschijnende betalingstermijn(en) van de aanneemsom van de overige nog in aanbouw zijnde onderdelen.

5. Tot en met de goedgekeurde oplevering ervan is het Werk voor rekening en risico van de Aannemer.

(…)

D. Per individueel koopappartement c.a. en per Gebouw B, Gebouw C en gebouw ED als geheel, zal een proces-verbaal van oplevering tussen de Aannemer en de Opdrachtgever worden gemaakt. Elke oplevering van een koopappartement c.a. van Gebouw A danwel per Gebouw B, Gebouw C en gebouw ED als geheel door de Aannemer aan de Opdrachtgever en de oplevering van dat koopappartement c.a. danwel dat gebouw door de Opdrachtgever aan een Verkrijger, zal worden vastgelegd in één gecombineerd proces-verbaal, dat door Aannemer, Opdrachtgever en de derde die van Opdrachtgever heeft gekocht wordt ondertekend, waarbij deze partijen in geval van een koopappartement c.a. van Gebouw A tevens het formulier van SWK ten behoeve van melding van oplevering ondertekenen. Hierin zullen alle punten worden genoteerd die door de betreffende Verkrijger en de Opdrachtgever naar voren worden gebracht, met dien verstande dat de Aannemer en de Opdrachtgever per punt kunnen laten aantekenen dat opname in het proces-verbaal onder protest geschiedt.

(…)

6. In een procesverbaal van oplevering zal (per geconstateerde tekortkoming) een vermelding worden opgenomen van de periode die nodig is om de noodzakelijke herstelwerkzaamheden uit te voeren. Indien deze herstelperiode, anders dan door overmacht, wordt overschreden, verbeurt de Aannemer, in aanvulling op paragraaf 01.02.42 .01 van de AV, aan de Opdrachtgever een boete van:

- viertiende (0,4) promille van de VON koopsom per kalenderdag per koopappartement van Gebouw A; respectievelijk

- per appartement uit Gebouw B, Gebouw C of Gebouw ED € 100,00 (éénhonderd euro) voor de eerste dag en € 70,00 (zegge: zeventig euro) voor elke volgende kalenderdag. Genoemde bedragen zijn excl. BTW.

Zulks onverminderd het bepaalde in onderdeel 01.02.42 van de AV onder meer voor wat betreft de te late afwerking van de gebreken en tekortkomingen aan het einde van de onderhoudstermijn en het onverminderde recht van Opdrachtgever op schadevergoeding.

Artikel 6 - Garanties en vrijwaringen

[…]

4. Om als een rechtsgeldige oplevering te gelden dient Aannemer bij de oplevering (deel)garanties op onderdelen van het Werk waarvoor het Bestek de afgifte van (deel)garanties voorschrijft conform het model dat als Bijlage 13 aan deze overeenkomst is gehecht, aan de Opdrachtgever af te geven. Zo’n deelgarantieverklaring dient daarbij te worden verstrekt en op naam te worden gesteld van zowel de Aannemer als de Opdrachtgever, zodanig dat zowel de Aannemer als de Opdrachtgever rechtstreeks de garantieaanspraken jegens de desbetreffende garant kan uitoefenen.

Artikel 10 - Verantwoordelijkheid voor ontwerp en constructie

1. De Aannemer is lid van het voor het Werk door de Opdrachtgever ingestelde bouwteam geweest en heeft het architectonische en constructieve ontwerp van het Werk mede ontworpen.

2. Partijen zijn overeengekomen dat de Aannemer het risico draagt voor het aan het Werk ten grondslag liggende constructieve ontwerp en dat tot het zijne maakt en aansprakelijk is voor fouten in dat constructieve ontwerp, waaronder begrepen fouten van de constructeur en de detailleringen en uitwerkingen daarvan van en door onderaannemers en leveranciers. Vorenbedoelde aansprakelijkheid vervalt niet bij de oplevering van het Werk. De aannemer zal hiervoor een de Opdrachtgever conveniërende ontwerp verantwoordelijkheids verzekering afsluiten waarbij Opdrachtgever als begunstigde zal worden aangemerkt. De betreffende polis en het bewijs van premie betaling zal bij start bouw aan Opdrachtgever ter hand worden gesteld.

3. (…)Wel is de Aannemer verantwoordelijk voor de zodanige aansturing van door de Opdrachtgever in de arm genomen architect, constructeur en de bouwfysisch adviseur dat deze tijdig hun werkzaamheden verrichten en conform de eisen voortvloeiende uit de onderhavige aannemingsovereenkomst. (…)

4. De Opdrachtgever is niet (mede-)aansprakelijk voor fouten als bedoeld in lid 2 of voor fouten c.q. vertraging als bedoeld in lid 3.

5. De Opdrachtgever is, ook na goedkeuring daarvan, nimmer verantwoordelijk en/of (mede)aansprakelijk voor fouten in werktekeningen en detailleringen, daar deze onder verantwoordelijkheid van (uitsluitend) de Aannemer vervaardigd worden.

Artikel 11 - Diverse bepalingen

(…)

11. Partijen hebben in het kader van de kopersbegeleiding voor Gebouw A de navolgende showroom geselecteerd:

(…)

Voorts hebben Partijen besloten dat ter zake van de kopersbegeleiding de regeling van de bijlage Kopersbegeleiding die als Bijlage 17 aan deze overeenkomst zijn gehecht van toepassing is en de meer-/minderwerk regeling van de AV tussen partijen van toepassing zal zijn (…)

15. Mede tot de werkzaamheden van de Aannemer behoren de (onderlinge) coördinatie en bewaking van de voortgang tussen de werkzaamheden van Aannemer en werkzaamheden van derden zoals de Civiele aannemer, de Nutsbedrijven en eventuele onderaannemers/leveranciers welke werkzaam zijn voor de Gemeente en/of Opdrachtgever. Het maken van een inzichtelijke voortgangsrapportage (t.b.v. opdrachtgever en Gemeente en derden) behoort eveneens tot de werkzaamheden van Aannemer.

2.4.

In de op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Amvest (hierna ook: AV) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

01.02.08

93 TERMIJNVERLENGING

Paragraaf 8 lid 4 van de U.A.V. tweede volzin is niet van toepassing. In plaats daarvan geldt: de aannemer heeft slechts recht op termijnverlenging op grond van bestekswijzigingen c.q. wijzigingen in de uitvoering, mits zulks schriftelijk is opgedragen, door of namens de opdrachtgever. Het in dit lid gestelde is eerst aan de orde indien daar naast het saldo van het meer- en minderwerk op grond van bestekswijzigingen c.q. wijzigingen in uitvoering door of namens de opdrachtgever minimaal 10% van de aanneemsom bedraagt. In de overige gevallen zal een verzoek van de aannemer om termijnverlenging slechts in overweging kunnen worden genomen, indien dit schriftelijk geschiedt en behoudens ontheffing door de directie met inachtneming van het gestelde in paragraaf 6 lid 5 van de U.A.V., doch in ieder geval niet later dan 14 dagen voor het verstrijken van de termijn. In alle gevallen van termijnverlenging heeft de aannemer geen recht op vergoeding van kosten of schade verbonden aan de verlengde uitvoeringsduur.

(…)

01.02.09

OPNEMING EN GOEDKEURING

(…)

03 Indien het werk of een deel ervan niet volledig bruikbaar en/of bereikbaar is, wordt het werk of dat deel ervan niet goedgekeurd en is opdrachtnemer bevoegd om voor rekening van aannemer (huur)kortingen te verlenen ter voorkoming en beperking van aanspraken op schadevergoeding van huurders of kopers. Met bruikbaar wordt bedoeld: geschikt voor verhuur aan- en bewoning zonder gebreken door een huurder / gebruiker c.q. geschikt voor verkoop aan- en bewoning door de koper zonder gebreken en geschikt om te worden gebruikt conform de toegelaten functie c.q. de bestemming er van, alsmede dat de liften en overige installaties en overige voorzieningen (o.a. parkeren) indien aanwezig, door de daarvoor bevoegde instanties goedgekeurd te zijn en van vergunningen te zijn voorzien. Eventuele algemene-/controleruimten dienen eveneens voor gebruik gereed te zijn. (…)

01 VERREKENING VAN MEER EN MINDER WERK

Verrekeningen, bijbetalingen of vergoedingen, geschieden als verrekening van meer en minder werk, bedoeld in par. 35 eerste lid van de U.A.V.

-
De aannemer heeft geen recht op verrekening van meerwerk, waarvan de prijs en betalingscondities niet schriftelijk zijn overeengekomen en de uitvoering niet schriftelijk is overgedragen.

(…)

-
De verrekening van meer- en minderwerk vindt ineens plaats bij de eindafrekening. (…)

90 SCHRIFTELIJKE OPDRACHT /VERREKENING MEER EN MINDER WERK

(…)

Indien de aannemer van mening is dat er meerwerk ontstaat, meldt hij dit terstond schriftelijk aan de opdrachtgever. Zo spoedig mogelijk na het bekend worden van het meerwerk doch uiterlijk binnen 2 weken zal de aannemer een offerte uitbrengen voor dit meerwerk. Meerwerk mag uitsluitend na goedkeuring door en schriftelijke opdracht van de opdrachtgever worden uitgevoerd. Meer- / minderwerk en de in par. 36 van de U.A.V. bedoelde bestekswijzigingen zullen worden verrekend tegen prijzen die prijsvast zijn tot het einde van het werk en die als volgt zijn samengesteld:

(…)

01.02.40

BETALING

(…)

94 OPEISBAARHEID OPLEVERTERMIJN/ONDERHOUDSTERMIJN

De een na laatste 5% van de aanneemsom wordt betaalbaar gesteld nadat;

- het werk overeenkomstig paragraaf 10, lid 1 van de U.A.V. is opgeleverd nadat aan de opleveringsprocedure is voldaan en de woning is overgedragen aan de bewoner c.q. huurder; en

- de in het bestek gevraagde garantieverklaringen, revisiebescheiden en onderhouds-/bedieningsvoorschriften door de aannemer zijn verstrekt;

- de bij oplevering geconstateerde gebreken zijn verholpen hetgeen o.a. moet blijken uit een door de bewoner c.q. bij afwezigheid bewoner door de beheerder als volledig afgehandeld getekende opleverstaat.

De laatste 5% (…) van de aanneemsom wordt beschikbaar gesteld nadat:

- de aannemer aan al zijn onderhoudsverplichtingen heeft voldaan en zowel de bij de opneming van het werk geconstateerde als de bij einde onderhoudstermijn geconstateerde tekortkomingen en gebreken door hem zijn verholpen en de tweede handtekening van de bewoner/-huurder voor wat betreft de goedgekeurde oplevering en de door de bewoner c.q. bij afwezigheid bewoner de door de beheerder als volledig afgehandeld getekende onderhoudstermijnstaat hiervoor is ontvangen; en

- de eindafrekening, vermeerderd respectievelijk verminderd met het saldo van het meer- en minderwerk en met verrekening van stelposten en verrekenposten, door de directie is goedgekeurd.

01.02.42

KORTINGEN

01 Kortingsbedrag

(…)

Voor de te late afwerking van de gebreken en tekortkomingen aan het einde van de

onderhoudstermijn geldt voorts (…) een korting per kalenderdag:

voor woningen/appartementen inclusief eventueel bijbehorende parkeerplaats en/of berging: €23,-- (drieëntwintig euro) per woning voor iedere kalenderdag waarmee de afgesproken hersteltermijn voor de betreffende woning, zoals vastgelegd in het proces verbaal van oplevering, anders dan door overmacht wordt overschreden;

voor bedrijfsruimten, die niet tijdig met bijbehorende expedities en bergingen zijn opgeleverd: € 1,-- (één euro) per vierkante meter verhuurbaar vloer oppervlak (v.v.o.);

(…)”.

2.5.

De UAV 2012 bevatten onder meer de volgende bepalingen, waarvan de toepassing in de Overeenkomst niet is uitgesloten:

“§
9. Opneming en goedkeuring

(…)

7. Kleine gebreken, die gevoeglijk vóór een nog volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot onthouding van goedkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan. De aannemer is gehouden de in dit lid bedoelde gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.

(…)

§10. Oplevering

(…)

3. De opdrachtgever kan het werk, voordat dit voltooid is, of een al dan niet voltooid onderdeel daarvan, in gebruik nemen of doen nemen mits de ingebruikneming een voldoende voortgang van het werk niet in gevaar brengt. De opdrachtgever gaat hiertoe niet over dan nadat hij dit schriftelijk aan de aannemer heeft medegedeeld en hij deze heeft gehoord en een opneming (…) heeft plaatsgevonden. (…) Door de in dit lid bedoelde ingebruikneming en opneming wordt het werk, dan wel dat onderdeel, niet als opgeleverd beschouwd.(…)”

2.6.

Op 27 oktober 2015 heeft [naam 1] , werkvoorbereider bij [eisers] (hierna: [naam 1] ), aan [naam 2] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“
In bijgevoegde bijlage vindt je de uitgraafdieptes van het maaiveld voor parkeergarage ED. (…)” Bij dit bericht was een tekening gevoegd waarop uitgraafdieptes waren aangegeven.

2.7.

Op 6 november 2015 heeft [naam 3] van Nuon een e-mail gestuurd aan [naam 1] met onder meer de volgende inhoud:

“
Wij willen er nog op wijzen dat het systeem dat wij aanleggen een PN10 systeem is.

Dit houdt in dat de maximale druk 10 bar zal bedragen en dat de te gebruiken materialen en leidingen hier tegen bestand moeten zijn.”

2.8.

Op 12 november 2014 heeft [naam 4] van Nuon aan de heer [naam 5] van [eisers] in reactie op een aanvraag voor aansluiting op stadsverwarming een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“(…)
jullie bouwen op Duin ca 40 m hoog eea houdt in dat we gezien de druk naar PN 10 moeten, houden jullie daar ook rekening mee bij de binneninstallaties van de gebouwen A-B-C, ook het lage gebouw B wordt P10.”

2.9.

Op 25 november 2016 heeft [eisers] een schriftelijk verzoek gedaan bij Amvest tot termijnverlenging voor de oplevering van gebouw C en de parkeergarage ABC. Als redenen worden door [eisers] aangevoerd:

“
1) Vertraging van de realisatie van de hoofdaansluitingen van de nutsbedrijven;

2) Vertraging van de aansluiting van de riolering, dan wel het uitvoeren van verschillende noodvoorzieningen;

3) Vertraging van de inrichting van de openbare ruimte in de directe omgeving van de plandelen Toren C en de parkeergarage ABC.

De redenen van de gevraagde termijnverlenging liggen in de risicosfeer van de opdrachtgever.”

2.10.

Het verslag van de bouwvergadering van 14 december 2016 vermeldt dat de oplevering van gebouw C en B onder druk staat door de door Liander vertraagde hoofdaansluiting en door het tekort aan vakbekwame metselaars.

2.11.

Een verslag van bouwvergadering nr. 18 op 18 januari 2017 vermeldt:

“
-Gebouw C (…) incl. garage ABC – start heiwerk 17-09-2015, opleveren 19-01-2017,

Aannemer meldt d.d. 16-11-2016 dat de oplevering waarschijnlijk wordt uitgesteld tot eind februari 2017.

-Gebouw B (…) - start week 02-10-2015, opleveren 15-02-2017 = 1 maand later gestart,

aannemer meldt d.d. 16-11-2016 dat de oplevering waarschijnlijk wordt uitgesteld tot eind maart 2017.

-Gebouw A (…) – start week 06-11-2015, opleveren 15-05-2017 = 1 maand later gestart

-Gebouw ED incl. garage ED – start febr 2016, opleveren (prognose) juni/juli 2017.

Contractueel overeengekomen opleverdata zullen voor gebouw C en B niet worden gehaald.

Contractueel overeengekomen opleverdata blijven ten aanzien van gebouw A en ED gehandhaafd.”

2.12.

Op 15 maart 2017 zijn gebouw C en garage ABC in gebruik genomen door Amvest. Amvest heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat dit geen oplevering was, maar een ingebruikname voorafgaand aan oplevering zoals bedoeld in paragraaf 10 lid 3 UAV 2012.

2.13.

Op 7 april 2017 heeft [eisers] een schriftelijk verzoek gedaan bij Amvest tot termijnverlenging voor de oplevering van gebouw ED en parkeergarage ED met een periode van 15 tot 22 weken. Als volgens [eisers] in de risicosfeer van Amvest liggende redenen worden genoemd de late totstandkoming van het hoofdontwerp, de 20 weken verlate start van het heiwerk en de problematiek van de doorbroken kleilaag.

2.14.

Op 11 april 2017 heeft [eisers] een schriftelijk verzoek gedaan bij Amvest tot termijnverlenging met circa 11 weken voor de oplevering van gebouw A. Daarbij werden als redenen opgegeven:

“
1) Vertraging ten gevolge van stillegging van het werk door VTH van de gemeente Almere; de hoofdberekeningen van de draagstructuur dienden te voldoen aan de gestelde eisen.

2) Vertraging van de hoofdaansluiting van de nutsbedrijven.

De redenen van de gevraagde termijnverlenging liggen in de risicosfeer van de opdrachtgever.”

2.15.

Een verslag van bouwvergadering nr. 23 op 31 mei 2017 vermeldt onder meer:

“-Gebouw ED start heiwerk d.d. 08-06-2016 Garage ED start heiwerk d.d. 26-04-2016, opleveren (prognose) juni/juli 2017. Oplevering gebouw ED – week 28
wordt week 29, garage ED
week 29

(…)

Contractueel overeengekomen opleverdata blijft volgens aannemer (week 28) ten aanzien van gebouw ED gehandhaafd.
Wordt week 29 idem garage ED.” (Rb: arceringen als in document)

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eisers] vordert na wijzigingen van eis dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat:

1. [eisers] recht had op een termijnverlenging van 11 weken voor gebouw A, 6 weken voor gebouw B, 14 weken voor parkeergarage A, B, C/gebouw C en 20 weken voor gebouw ED en parkeergarage ED;

2. oplevering en goedkeuring van het werk heeft plaatsgevonden op 8 maart 2017 ter zake gebouw C en parkeergarage A, B, C en dat slechts restpunten zijn vastgesteld die aan de oplevering van deze gebouwen niet in de weg stonden respectievelijk dat de gebouwen op de voormelde datum onvoorwaardelijk in gebruik zijn genomen;

3. oplevering en goedkeuring van het werk heeft plaatsgevonden op 22 maart 2017 ter zake gebouw B en dat slechts restpunten zijn vastgesteld die aan de oplevering van dit gebouw niet in de weg stonden, respectievelijk dat het gebouw op de genoemde datum onvoorwaardelijk in gebruik is genomen;

4. [eisers] ter zake doorbreking kleilaag geen enkele verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid draagt zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding;

5. dat geen korting in rekening gebracht kan worden voor feiten en omstandigheden die tot vertraging aanleiding geven en in de risicosfeer lagen van Amvest en voor [eisers] overmacht opleveren;

b. de inhoud van de Overeenkomst wijzigt op grond van artikel 258 jo. 260 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) c.q de Overeenkomst gedeeltelijk ontbindt en bepaalt dat hetgeen onder 01.02.08.93 Termijnverlenging van de AV is bepaald “(…in alle gevallen van termijnverlenging heeft de aannemer geen recht op vergoeding van kosten of schade verbonden aan de verlengde uitvoeringsduur…)” met terugwerkende kracht als vervallen dient te worden beschouwd;

c. Amvest veroordeelt:

1. aan [eisers] c.s. te voldoen een bedrag van € 5.550.762,53 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de conveniërende rente, vanaf het moment van dagvaarding althans het moment van factureren van de desbetreffende facturen tot de dag der algehele voldoening;

2. tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

3. in de kosten van de procedure.

3.2.

[eisers] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

3.3.

Ten aanzien van de gevraagde verklaringen voor recht stelt [eisers] – kort gezegd – dat zij Amvest meerdere malen heeft gevraagd om een termijnverlenging. Dit was in eerste instantie nodig omdat Amvest had verzuimd tijdig de benodigde vergunningen aan te vragen, waardoor de bouw pas later kon starten. Nadien is sprake geweest van vertragende omstandigheden, waaronder fouten in het ontwerp voor gebouw A en het niet meewerken van de Nutsbedrijven, die [eisers] niet konden worden aangerekend of in de risicosfeer lagen van Amvest. Amvest had dan ook geen goede reden om deze termijnverlengingen te weigeren. In ieder geval is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid wanneer Amvest een korting op de aanneemsom zou kunnen bedingen vanwege een vertraging in de bouw die het gevolg is van omstandigheden die in haar eigen risicosfeer liggen. De doorbreking van de kleilaag is het gevolg van de graafwerkzaamheden die nog voor de bouw zijn verricht om het terrein bouwrijp te maken op basis van tekeningen die naar later is gebleken foutief waren. De doorbreking van de kleilaag is toe te rekenen aan de gemeente die opdracht heeft gegeven voor de graafwerkzaamheden, dan wel Amvest zelf die verantwoordelijk was voor de tekeningen. [eisers] heeft slechts de door Amvest verstrekte tekeningen aan de gemeente doorgestuurd.

3.4.

Wat betreft haar vordering tot betaling van € 5.550.762,53 stelt [eisers] – kort gezegd – dat de gebouwen B, C, ED en de twee parkeergarages inmiddels zijn opgeleverd. Alleen voor gebouw A geldt dat er nog opleverpunten moeten worden afgewikkeld. Dit gebouw is desalniettemin reeds geruime tijd geleden in gebruik genomen. De oplevergebreken zijn inmiddels hersteld. [eisers] wil de laatste werkzaamheden die nog resteren graag afwikkelen, maar zij wordt daartoe niet in staat gesteld omdat de Vereniging van Eigenaars (VVE) dan wel Amvest weigeren om mee te werken. Dat gebouw A nog niet definitief is opgeleverd is, kan [eisers] dan ook niet worden verweten. Dit is een kwestie van overmacht dan wel schuldeisersverzuim door Amvest. Gelet hierop meent [eisers] dat een eindafrekening kan plaatsvinden en dat zij daarbij aanspraak kan maken op alle nog niet door Amvest voldane termijnen en op betaling van het reguliere meerwerk door aanpassingen die na de prijsbepaling werden doorgevoerd in de bouwtekeningen en door noodzakelijke aanpassingen in de warmtewisselaars, en het meerwerk dat is verricht ten behoeve van de bewoners. Ook maakt [eisers] aanspraak op vergoeding van de schade die zij door toedoen van Amvest heeft geleden als gevolg van diverse bestekwijzingen die hebben geleid tot een aanzienlijke uitloop van de werkzaamheden. Tenslotte omvat de vordering van [eisers] ook een narekening in verband met de overschrijding van de stelpost die in de aannemingsovereenkomst was opgenomen voor garage ED. Toen er in maart 2015 prijsafspraken werden gemaakt voor het bouwproject, werd aanvankelijk geen rekening gehouden met parkeergarage ED. De garage werd op expliciet verzoek van Amvest pas in een heel laat stadium meegenomen. Op dat moment waren de plannen voor deze parkeergarage nog niet concreet genoeg en kon er daarom geen gedegen begroting worden gemaakt. Gelet hierop werd een stelpost opgenomen en werd afgesproken dat partijen de definitieve aanneemsom op een later moment zouden vaststellen. Nadat [eisers] tekeningen ter beschikking had gekregen van Amvest, heeft zij direct een raming gemaakt van de daadwerkelijke kosten en deze nog eens bijgesteld toen Amvest de plannen wijzigde. Amvest heeft de raming zonder goede grond terzijde gesteld en houdt zich daarmee niet aan de gemaakte afspraken omtrent de vaststelling van de daadwerkelijke aanneemsom.

3.5.

Amvest voert verweer en op haar stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.6.

Amvest vordert na vermeerdering van eis en gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van die vermeerdering - samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

3.6.1.

primair

voor recht verklaart dat Amvest gerechtigd is tot het opleggen en verrekenen van een korting op c.q. met de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd en overschrijding van de termijn voor het herstel van de oplevergebreken ten aanzien van de gebouwen A, B, C en ED ten bedrage van in totaal € 1.799.454,--, althans;
[eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , veroordeelt tot betaling aan Amvest van dit bedrag binnen veertien dagen na het vonnis,

3.6.2.

subsidiair

voor recht verklaart dat Amvest gerechtigd is tot het opleggen en verrekenen van een korting op c.q. met de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd en overschrijding van de termijn voor het herstel van de oplevergebreken ten aanzien van de gebouwen A, B, C en ED ten bedrage van in totaal € 1.409.636,-- althans;
[eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , veroordeelt tot betaling aan Amvest van dit bedrag binnen veertien dagen na het vonnis,

3.6.3.

meer subsidiair

voor recht verklaart dat Amvest gerechtigd is tot het opleggen en verrekenen van een in goede justitie door de rechtbank te bepalen korting op de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd en overschrijding van de termijn voor het herstel van de oplevergebreken ten aanzien van de gebouwen A, B, C en ED, althans;
[eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , veroordeelt tot betaling aan Amvest van dit bedrag binnen veertien dagen na het vonnis, althans;

alsmede

3.6.4.

[eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , veroordeelt tot betaling aan Amvest van:

1. de door haar gemaakte kosten in verband met de doorbroken kwellaag (en inzake Trisoplast) ten bedrage van € 109.712,--, exclusief BTW, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, en

2. de door eiseres gemaakte kosten in verband met extra bouwbegeleiding ten bedrage van € 75.362,50--, exclusief BTW, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, en

3. de door Amvest gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van in totaal

€ 202.938,25, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag,

alle bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag der algehele betaling,

alsmede

dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat [eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , toerekenbaar te kort zijn geschoten en aansprakelijk zijn/is voor de schade die eiseres lijdt en/of nog zal lijden als gevolg van de niet verholpen uitvoeringsfouten en oplevergebreken met betrekking tot parkeergarage ABC, gebouw A, gebouw B, gebouw C, gebouw ED en parkeergarage ED, zoals die uitvoeringsfouten en gebreken blijken uit de processen-verbaal van oplevering met bijlagen, alsmede uit de sommaties met bijlagen van 29 augustus 2017, 9 november 2017 en 20 december 2017, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet,

alsmede

3.6.5.

dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eisers] hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gedaagde [eiser sub 1] , veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.7.

Amvest legt aan haar vorderingen – kort samengevat – het volgende ten grondslag.

3.8.

Onder verwijzing naar artikel 3 lid 4 van de aannemingsovereenkomst en par. 01.02.42 van de algemene voorwaarden, stelt Amvest dat zij recht heeft op een korting op de aanneemsom van in totaal € 1.799.454,--. Zij voert daartoe aan dat de gebouwen A, B, C en ED en garages ABC en ED niet tijdig zijn opgeleverd en dat de gebreken die werden geconstateerd toen de gebouwen B, C en ED uiteindelijk wel werden opgeleverd, niet binnen de afgesproken termijn door [eisers] zijn verholpen.

3.9.

Amvest wijst op de bouwverslagen waaruit naar haar oordeel blijkt dat zij voor de oplevering van gebouw C en garage ABC, gebouw B en gebouw A aan [eisers] uitstel heeft verleend tot respectievelijk 19 januari 2017, 15 februari 2017 en 15 mei 2017. Gebouwen B en C en garage ABC zijn pas opgeleverd op 5 juli 2017, zodat Amvest voor deze gebouwen op basis van artikel 3 lid 4 van de aannemingsovereenkomst aanspraak kan maken op een korting op de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd van € 841.780,--. De “
tweede handtekening” van de kopers die wordt gezet als alle oplevergebreken zijn verholpen, werd bij de gebouwen B en C pas op 2 oktober 2017 afgegeven. Daarom vordert Amvest zich beroepend op par. 01.02.42 van de algemene voorwaarden, voor deze gebouwen ook nog een korting van € 23 per woning per kalenderdag wegens overschrijding van de hersteltermijn. In totaal gaat het om bedragen van respectievelijk € 52.026,00 en € 96.048,00. Gebouw A is opgeleverd op 21 juli 2017 en Amvest maakt voor dit gebouw aanspraak op een korting van € 279.968,00 wegens overschrijding van de bouwtijd. De “
tweede handtekening” van de kopers ontbreekt bij dit gebouw nog, omdat de oplevergebreken nog steeds niet allemaal zijn verholpen. De korting die Amvest kan vorderen wegens overschrijding van de hersteltermijn loopt dus nog door. Gebouw ED en garage ED hadden op 15 juli 2017 opgeleverd moeten worden en hiervoor is geen uitstel verleend. Gebouw ED en garage ED werden pas opgeleverd op 19 oktober 2017, zodat Amvest aanspraak kan maken op een korting wegens overschrijding van de bouwtijd van € 269.40,00. De “
tweede handtekening” voor gebouw ED werd gezet op 20 december 2017. Amvest meent dat zij daarom ook nog recht heeft op een korting van € 23 per woning per kalenderdag; tezamen een bedrag van € 79.971,00.

3.10.

[eisers] heeft verweer gevoerd en onder meer gesteld dat er andere opleverdata zouden moeten worden gehanteerd. Mocht de rechtbank hierin meegaan, dan vordert Amvest bij wijze van subsidiaire vordering en uitgaande van die data een bedrag aan korting van

€ 1.409.636,00. Meer subsidiair vraagt Amvest de rechtbank om voor recht te verklaren dat zij recht heeft op het in rekening brengen van kortingen voor de overschrijding van de bouwtijd en van de termijn voor het herstel van oplevergebreken. [eisers] heeft ook ingebracht dat Amvest geen aanspraak zou kunnen maken op de korting omdat zij geen schade zou hebben geleden als gevolg van de vertraging in de bouw. Amvest meent dat voor het in rekening kunnen brengen van de korting niet vereist is dat er schade is geleden. De korting is juist ook bedoeld als ‘prikkel’ om de wederpartij tot tijdige nakoming te bewegen. Afgezien hiervan stelt Amvest dat zij wel degelijk schade heeft geleden en nog steeds lijdt. Naast de reputatieschade die Amvest heeft geleden, heeft Amvest ook extra kosten moeten maken. Zo heeft zij onder meer extra bouwbegeleiding bij adviesbureau ABC Nova moeten afnemen. De daarmee gemoeide kosten die een bedrag van € 75.362,50 belopen, vordert Amvest ook van [eisers] .

3.11.

Amvest beroept zich op haar recht om haar vorderingen op [eisers] te verrekenen met de termijnen die zij nog aan [eisers] moet voldoen, dan wel op haar recht om haar betalingsverplichting jegens [eisers] op te schorten nu het bedrag aan korting waarop zij aanspraak kan maken inmiddels zo is toegenomen dat dit bedrag de termijnbetalingen die zij nog zal moeten verrichten overschrijdt.

3.12.

Aan haar vordering tot vergoeding van € 109.712,00 aan kosten die zijn gemaakt om het probleem met de doorbreking van de kwellaag te verhelpen, legt Amvest ten grondslag dat [eisers] hiervoor aansprakelijk is omdat het schade betreft die het gevolg is van een uitvoeringsfout en [eisers] overeenkomstig artikel 10 van de aannemingsovereenkomst de volledige ontwerp- en uitvoeringsverantwoordelijkheid draagt. [eisers] had het probleem dan ook eigenlijk zelf moeten verhelpen. Omdat [eisers] niet in actie kwam, heeft Amvest uiteindelijk moeten ingrijpen. De kosten die zij daarbij heeft gemaakt zijn redelijk en komen voor rekening van [eisers] .

3.13.

Tot slot is er volgens Amvest, onder verwijzing naar processen-verbaal van oplevering, ook sprake van opleveringsgebreken. [eisers] heeft deze gebreken niet hersteld en schiet daarmee toerekenbaar tekort in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De hiermee gemoeide schade kan nog niet precies worden vastgesteld, reden waarom wordt verzocht om verwijzing naar een schadestaatprocedure.

3.14.

[eisers] voert verweer en op haar stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

termijnverlenging

4.1.

De eerste door [eisers] gevraagde verklaring voor recht betreft termijnverlengingen voor oplevering van elk van de gebouwen en de parkeergarages. Ter onderbouwing heeft [eisers] gewezen op de verzoeken van 25 november 2016 (2.9, betreffende gebouw C en parkeergarage ABC), 7 april 2017 (2.13, betreffende gebouw ED en parkeergarage ED) en 11 april 2017 (2.14, betreffende gebouw A) met de daarin genoemde gronden voor verlenging die volgens [eisers] binnen de risicosfeer van Amvest liggen. Amvest voert aan dat zij de verzoeken gemotiveerd en terecht heeft afgewezen.

4.1.1.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 01.02.08.93 AV voortvloeit dat [eisers] om verlenging van de in artikel 3 lid 3 van de Overeenkomst vastgelegde opleveringstermijnen kan vragen. Daartoe is een tijdig ingediend schriftelijk verzoek vereist.

gebouw B

4.1.2.

Ten aanzien van het beroep van [eisers] op termijnverlenging voor gebouw B heeft Amvest het verweer gevoerd dat hiervoor nooit een daarvoor vereist schriftelijk verzoek is ingediend, zodat de vordering in zoverre reeds hierop strand. Op dat verweer heeft [eisers] haar vordering niet nader onderbouwd. Gelet op het bepaalde in artikel 01.02.08.93 AV slaagt het verweer. Voor zover de vordering betrekking heeft op gebouw B wordt zij dan ook afgewezen.

overige termijnverleningsverzoeken

4.1.3.

Het verlengingsverzoek met betrekking tot gebouw C en parkeergarage ABC heeft [eisers] geheel gegrond op vertragingen in werken van derden, met name nutsbedrijven. De verlengingsverzoeken met betrekking tot gebouwen A en ED en de parkeergarage ED zijn ten dele gegrond op deze vertragingen. Amvest heeft als verweer aangevoerd dat [eisers] contractueel verplicht is de werkzaamheden van derden te coördineren en dat [eisers] daarin is tekortgeschoten, zodat de vertragingen verband houdend met nutsbedrijven en werken van derden voor haar rekening komen. [eisers] erkent dat zij een coördinatieplicht heeft maar meent dat die niet meebrengt dat zij verplicht is de nutsbedrijven “aan de haren te trekken en naar het werk te slepen”. Zij heeft de nutsbedrijven niet in de hand en vertraging die daaruit voortvloeit komt niet voor rekening en risico van [eisers] , aldus [eisers] .

4.1.4.

De rechtbank stelt vast dat op [eisers] een coördinatieplicht rust (onder meer ingevolge het bepaalde in de artikelen 1 lid 3 sub (iv) en 11 lid 15 van de Overeenkomst) en dat dit een inspanningsverplichting betreft. Tegenover het gemotiveerde verweer van Amvest dat [eisers] onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar coördinatieverplichtingen, heeft [eisers] onvoldoende concreet toegelicht dat zij praktische en uitvoerbare voorstellen heeft gedaan om de taken van de verschillende betrokken partijen zodanig op elkaar af te stemmen, dat vertraging zoveel mogelijk zou worden tegengegaan. Zij heeft geen brieven of gespreksverslagen overgelegd waaruit blijkt dat zij nutsbedrijven en andere betrokkenen tot tijdige medewerking heeft aangespoord. Zij heeft daarmee onvoldoende concreet toegelicht, dat er in zo overwegende mate sprake was van onvoldoende medewerking van nutsbedrijven en andere betrokkenen dat de vertragingen niet binnen haar risicosfeer liggen. Nu alle aan het verlengingsverzoek voor gebouw C en de parkeergarage ABC (zie 2.9) ten grondslag gelegde redenen betrekking hebben op gebrek aan medewerking van nutsbedrijven en andere betrokkenen die vallen binnen de coördinatieplicht van [eisers] , ligt de vordering van termijnverlenging voor gebouw C en parkeergarage ABC voor afwijzing gereed. Ten aanzien van gebouw A en ED, alsook de parkeergarage ED, geldt dat, voor zover [eisers] haar vordering heeft gegrond op vertragingen in werken van derden, met name nutsbedrijven, deze vordering, gelet op genoemde coördinatieplicht eveneens wordt afgewezen.

4.1.5.

[eisers] heeft als grond voor termijnverlening voor gebouw A ook de stillegging van het werk door de dienst VTH (vergunningverlening, toezicht en handhaving) van de gemeente Almere in verband met een discussie over de berekeningen van de draagstructuur aangevoerd. Als grond voor termijnverlenging voor gebouw ED en Parkeergarage ED heeft [eisers] voorts de late totstandkoming van het hoofdontwerp en de late start van het heiwerk aangevoerd. Ten verwere heeft Amvest er op gewezen dat [eisers] de ontwerpverantwoordelijkheid draagt (artikel 10 lid 2 Overeenkomst). Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit, daar waar de vertraging met betrekking tot gebouw A blijkens de stellingen van [eisers] voortkomt uit een discussie over het ontwerp, met zich dat de vertraging door de discussie over de berekeningen van de draagstructuur van gebouw A binnen de risicosfeer van [eisers] valt. De stelling van [eisers] dat de bepaling omtrent de ontwerpverantwoordelijkheid niet inhoudt dat zij ook verantwoordelijkheid heeft voor het bouwkundig ontwerp, maakt dit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet anders. . Ten aanzien van gebouw ED en parkeergarage ED heeft [eisers] aangevoerd dat zij voor deze gebouwen geen ontwerpverantwoordelijkheid draagt. De rechtbank kan haar daarin niet volgen nu uit artikel 10 van de Overeenkomst niet blijkt van een uitzondering voor gebouw ED en parkeergarage ED. Ook in dit verband heeft [eisers] niet aangegeven waarom – uitgaande van haar ontwerpverantwoordelijkheid – de late totstandkoming van het hoofdontwerp niet binnen haar risicosfeer valt.

4.1.6.

Ten aanzien van gebouw ED en garage ED heeft [eisers] tenslotte de problematiek van de doorbroken kleilaag als reden van termijnverlenging aangevoerd. De rechtbank overweegt hierna dat de verantwoordelijkheid voor die problematiek bij [eisers] berust, zodat deze geen reden voor termijnverlenging kan opleveren.

4.2.

Tezamen met de voorafgaande overwegingen brengt dit met zich mee dat ook voor gebouwen A en ED en parkeergarage ED [eisers] de overige door haar aangevoerde gronden waarom de termijnverlenging niet had mogen worden afgewezen onvoldoende heeft onderbouwd.

4.2.1.

De rechtbank concludeert dat [eisers] ten aanzien van geen van de door haar gevorderde termijnverlengingen heeft aangetoond dat Amvest deze had moeten toewijzen, zodat deze vordering voor afwijzing gereed ligt. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.

vordering kosten in verband met termijnverlenging

4.3.

Een gedeelte van de onder 3.1.c.1 gevorderde kosten betreft schade als gevolg van de vertragingen op grond waarvan [eisers] termijnverlenging gevorderd heeft. Daargelaten dat de laatste zin van artikel 01.02.08.93 AV het recht op vergoeding van die kosten uitsluit, ligt dit deel van de vordering voor afwijzing gereed nu de vorderingen ter zake van termijnverlenging worden afgewezen.

oplevering gebouwen B en C en parkeergarage ABC

4.4.

De rechtbank komt nu toe aan de onder 3.1.a.2 en 3 gevraagde verklaringen voor recht. [eisers] stelt dat de in de UAV vastgelegde opleveringssystematiek niet wezenlijk is gewijzigd in de tussen partijen overeengekomen voorwaarden. Amvest heeft gelet op deze systematiek ten onrechte geweigerd oplevering op de in Waals vordering genoemde data te aanvaarden, aldus [eisers] . Uit de door partijen overgelegde uitvoerige correspondentie blijkt dat [eisers] betoogt, maar Amvest betwist, dat oplevering op die data heeft plaatsgevonden. Amvest brengt hier onder meer tegen in dat de door [eisers] overgelegde garanties niet compleet zijn en voor zover wel overgelegd onjuist zijn (bij voorbeeld niet geldig ondertekend of met vermelding van een onjuiste garantieperiode).

4.4.1.

De Overeenkomst en de AV alsmede de UAV bevatten over de oplevering onder meer de hierboven in 2.3 (met name de artikelen 1 (lid 4), 3 en 6 (lid 4)), 2.4 (met name 01.02.09) en 2.5 aangehaalde bepalingen. Volgens die bepalingen is voor een rechtsgeldige oplevering afgifte van (deel)garanties vereist (artikel 6 lid 4 Overeenkomst). Onbetwist is dat op de door [eisers] gestelde opleverdata niet alle vereiste garanties overhandigd zijn. De rechtbank onderkent dat de overeengekomen opleveringsvereisten strenge vereisten zijn en dat Amvest dat ook wel zo ervaren heeft en op onderdelen coulance heeft toegepast. Niettemin gelden de overeengekomen bepalingen en gaat volgens de overeengekomen rangorde de specifiek in artikel 6 lid 4 van de Overeenkomst opgenomen eis vóór op de algemene coulance bepaling van §9 lid 7 van de UAV. [eisers] heeft tegen deze achtergrond onvoldoende aangegeven waarom zij op de door haar aangegeven data geacht moest worden te hebben opgeleverd overeenkomstig de daaraan door de Overeenkomst en overige toepasselijke bepalingen gestelde eisen. Daarnaast heeft [eisers] tegenover de gemotiveerde betwisting door Amvest onvoldoende onderbouwd dat de ingebruikname van gebouw C en parkeergarage ABC op 15 maart 2017 en van gebouw B op 27 maart 2017 in weerwil van het daarbij door Amvest gemaakte voorbehoud (2.12) een andere betekenis zou hebben dan die daaraan in §10 lid 3 UAV 2012 wordt toegekend. De onder 3.1.a.2 en 3 genoemde vorderingen liggen dan ook voor afwijzing gereed en aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.

doorbreking kleilaag

4.5.

De vierde door [eisers] gevorderde verklaring voor recht (3.1.a.4) houdt in dat zij geen enkele verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid draagt ter zake van doorbreking van de kleilaag als in de dagvaarding beschreven. Bij uitvoering van grondwerkzaamheden in opdracht van de gemeente is zo diep gegraven dat een kleilaag is doorbroken als gevolg waarvan er kwelwater naar boven is gekomen, hetgeen wateroverlast in de bouwput van parkeergarage ED heeft veroorzaakt. Vervolgens is tussen partijen onenigheid ontstaan over de aanpak van dat probleem. [eisers] stelt dat de bouwrijpwerkzaamheden niet tot haar opdracht behoren en dat het ontgraven van de kleilaag door de gemeente is uitgevoerd zodat zij daarvoor geen verantwoordelijkheid heeft. De tekeningen ten behoeve van de bouw van parkeergarage ED, op basis waarvan de gemeente de opdracht voor de graafwerkzaamheden heeft verstrekt, zijn door [eisers] via Amvest aan de gemeente ter beschikking gesteld. [eisers] stelt dat de in artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst vastgelegde ontwerpverantwoordelijkheid niet voor parkeergarage ED geldt omdat- [eisers] op geen enkele wijze bij het ontwerp van de parkeergarage ED betrokken is geweest.

4.5.1.

Amvest voert daartegen aan dat op grond van artikel 10 van de Overeenkomst [eisers] de ontwerpverantwoordelijkheid draagt van het totale werk zonder uitzondering van parkeergarage ED. Blijkens de e-mail van 27 oktober 2015 (2.6) heeft [eisers] (via Amvest) aan de uitvoerder van de gemeente de tekening met uitgraafdieptes verstrekt op grond waarvan te diep is uitgegraven. Dat de werktekeningen afkomstig waren van de architect of de constructeur doet niet af aan de verantwoordelijkheid van [eisers] , want zij had de tekeningen moeten controleren, aldus Amvest.

4.5.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat er een fout is gemaakt in de tekeningen op grond waarvan in opdracht van de gemeente uitgraafwerkzaamheden zijn uitgevoerd. In het midden kan blijven of [eisers] - zoals zij stelt, maar Amvest gemotiveerd betwist - al dan niet betrokken was bij het ontwerp van parkeergarage ED. De rechtbank stelt vast dat [eisers] ontwerpverantwoordelijkheid had op grond van artikel 10 van de Overeenkomst en dat daarbij in de Overeenkomst geen uitzondering is gemaakt voor parkeergarage ED (zie ook 4.1.5 hierboven). [eisers] heeft nagelaten duidelijk te maken waarom zij erop mocht vertrouwen dat die uitzondering bestond bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling in de Overeenkomst. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat die uitzondering niet geldt. Op grond van artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst is [eisers] aansprakelijk voor fouten in het constructieve ontwerp, waaronder begrepen fouten van de constructeur en de detailleringen en uitwerkingen daarvan. Daargelaten kan worden wie de tekeningen heeft gemaakt nu op grond van deze bepaling [eisers] de verantwoordelijkheid draagt. Nu de gevorderde verklaring voor recht van het tegendeel uitgaat wordt zij afgewezen. Nu [eisers] haar vordering aldus in het licht van de betwisting onvoldoende heeft onderbouwd wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.

geen korting voor vertraging in risicosfeer Amvest

4.6.

De laatste door [eisers] gevorderde verklaring voor recht zou moeten inhouden dat geen korting in rekening kan worden gebracht voor feiten en omstandigheden die tot vertraging aanleiding geven en in de risicosfeer liggen van Amvest en voor [eisers] overmacht opleveren (3.1.a.5). Deze vordering hangt samen met een door [eisers] ingetrokken vordering die was gebaseerd op de gedachte dat de Overeenkomst in zodanige gevallen geen verlengingsverzoek zou toestaan. Tussen partijen staat evenwel inmiddels vast dat de Overeenkomst niet op die manier gelezen moet worden, zodat [eisers] geen belang meer heeft bij deze vordering.

wijziging overeenkomst ten aanzien van het recht op vergoeding bij termijnverlenging

4.7.

[eisers] vordert een wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 jo 260 BW waardoor de uitsluiting van haar recht op schadevergoeding bij termijnverlenging zou vervallen (3.1.b). Artikel 6:258 BW bepaalt dat de rechter de gevolgen van een overeenkomst op verzoek van een partij kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daargelaten dat [eisers] heeft nagelaten te onderbouwen welke onvoorziene omstandigheden van dien aard waren dat instandhouding van de overeenkomst niet verwacht mag worden, heeft zij geen belang meer bij de vordering nu de rechtbank de gevorderde verklaringen voor recht omtrent termijnverlenging afwijst.

aanneemsom parkeergarage ED

4.8.

De vordering onder 3.1 c.1 tot betaling van een bedrag van € 5.550,762,53 valt uiteen in een aantal afzonderlijke vorderingen die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld. Voor zover deze vordering betrekking heeft op de aanneemsom voor parkeergarage ED (€362.568) kan haar vordering niet worden toegewezen. De Afstandsverklaring (2.2) bepaalt dat [eisers] bij haar prijsaanbiedingen bij de planontwikkeling voor het project met een open begroting zal werken. [eisers] heeft gesteld dat de Afstandsverklaring niet relevant is, omdat deze uitsluitend ziet op het niet doorgaan van het project. Met Amvest is de rechtbank van oordeel dat dit in het licht van de inhoud van de Afstandsverklaring niet vol te houden is. De Afstandsverklaring bevat immers uitdrukkelijke voorwaarden voor de door [eisers] te verstrekken prijsaanbiedingen in het kader van het project. [eisers] heeft niets gesteld waaruit op te maken is, dat deze voorwaarden niet gelden voor de prijsaanbieding voor parkeergarage ED, waarvoor nu juist tussen partijen nog een prijs moest worden vastgesteld. Amvest heeft - door [eisers] onbetwist - gesteld, dat de door [eisers] omtrent parkeergarage ED verstrekte prijsaanbiedingen niet voldoen aan de in de Afstandsverklaring opgenomen voorwaarden. Amvest heeft dan ook betaling op grond van deze prijsaanbiedingen mogen weigeren. De vordering ligt in zoverre voor afwijzing gereed. Partijen zullen alsnog een prijs moeten vaststellen.

kosten in verband met ontwerpwijzigingen

4.9.

[eisers] vordert een bedrag van € 295.939,00 ter zake van meerwerk door wijzigingen in ontwerptekeningen na 8 december 2014. Zij baseert deze vordering op de stelling dat zij bij haar prijsaanbieding op 20 maart 2015 is uitgegaan van de ontwerptekeningen geldend op 8 december 2014. Daarna zijn door Amvest wijzigingen voorgesteld die in latere tekeningen zijn vastgelegd, maar die geen onderdeel uitmaakten van de prijsovereenstemming op 20 maart 2015. De leveringsomvang is derhalve nadien gewijzigd.

4.9.1.

Amvest betwist de vordering primair door erop te wijzen dat blijkens bijlage 3 bij de Overeenkomst enkel tekeningen van ná 8 december 2014 deel uitmaken van de Overeenkomst. Bovendien gaan volgens de rangorde bepaling de latere tekeningen voor de eerdere.

4.9.2.

De rechtbank volgt Amvest in haar primaire verweer. De rechtbank stelt vast dat de Overeenkomst en de daarbij behorende bijlage 3 verwijst naar ruimschoots na 8 december 2014 gedateerde tekeningen. Die tekeningen en de aanpassingen van het ontwerp van 8 december 2014 die daarin waren verwerkt, waren onderdeel van de Overeenkomst en partijen mochten ervan uitgaan, dat die tekeningen ten grondslag lagen aan de eveneens in de Overeenkomst vastgelegde prijs. De rechtbank stelt ook vast dat in oktober 2015 voorafgaand aan de ondertekening van de Overeenkomst niet concreet is gesproken over aanpassing van de prijs naar aanleiding van de aangepaste tekeningen, nu partijen dat ter zitting hebben bevestigd. Indien [eisers] zich op prijsaanpassing had willen beroepen in verband met de na 8 december 2014 vernieuwde tekeningen, had het op haar weg gelegen hierover tussen partijen duidelijkheid te scheppen. De enkele mededeling van [eisers] dat zij erop vertrouwd heeft dat de prijs wel zou worden aangepast aan de hand van de na 8 december 2014 verstrekte tekeningen doet daar in het licht van de voornoemde omstandigheden niet aan af. Deze vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed. Nu hetgeen [eisers] heeft gesteld in het licht van de gemotiveerde betwisting door Amvest onvoldoende is, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

vordering onbetaalde facturen inclusief laatste termijnen

4.10.

Als onderdeel van haar vordering in 3.1.c onder 1 vordert [eisers] betaling van resterende oplever- en slottermijnen voor de gebouwen B, C en ED en de garages ABC en ED tot een bedrag van € 1.677.331,00 en voor gebouw A tot een bedrag van € 754.630,00 en een bedrag van € 481.792,00 ter zake van kopers meerwerk. Daarnaast vordert [eisers] voor regulier meerwerk een bedrag van € 206.208,00.

4.10.1.

Amvest heeft betwist dat voldaan is aan de opleveringsvereisten die voorwaarde zijn voor opeisbaarheid van de termijnbetalingen en heeft voor zover daar wel aan voldaan zou zijn een beroep gedaan op verrekening met de kortingen en schadevergoedingen die volgens haar door [eisers] verschuldigd zijn. Daarnaast heeft zij een beroep gedaan op opschorting totdat [eisers] aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Van opeisbaarheid is volgens Amvest in elk geval geen sprake zolang niet is voldaan aan het vereiste van een tweede handtekening van de afnemer. Amvest heeft als verweer tegen de meerwerk vorderingen gedeeltelijk inhoudelijk betwist en aangevoerd dat ingevolge § 01.02.35 01 van de in 2.4 aangehaalde voorwaarden meerwerk pas bij de eindafrekening voor vergoeding in aanmerking komt.

4.10.2.

De rechtbank stelt voorop dat de opeisbaarheid van de termijnen wordt bepaald door artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst en § 01.02.40.94 AV, voor zover daarvan in artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst niet is afgeweken.

4.10.3.

Tussen partijen staat vast dat de “tweede handtekening” nog niet voor alle woningen in gebouw A is gezet. [eisers] heeft aangevoerd dat die tweede handtekeningen ten onrechte niet zijn gezet en dat Amvest ten aanzien van gebouw A in schuldeisersverzuim verkeert, maar heeft deze stellingen tegenover de betwisting door Amvest onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt dan ook vast dat niet is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor opeisbaarheid van de 10% slottermijn voor dit gebouw zoals vastgelegd in artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst, zodat de vordering voor wat betreft gebouw A niet voor toewijzing gereed ligt.

4.10.4.

Tussen partijen staat vast dat inmiddels oplevering van de overige gebouwen heeft plaats gevonden en dat de “tweede handtekening” voor oplevering namens de afnemer van die gebouwen is geplaatst. De rechtbank concludeert dan ook dat aan de voorwaarden voor opeisbaarheid voor de
oplevertermijnen voor de gebouwen B, C en ED en de garages ABC en ED voldaan is zodat termijnen van € 179.391, € 294.832, € 85.156, € 272.023 en € 75.000 (in totaal € 906.402,00) opeisbaar zijn.

4.10.5.

[eisers] heeft tegenover de betwisting door Amvest onvoldoende onderbouwd dat voor de
slottermijnen thans is voldaan aan de vereisten voor opeisbaarheid, zodat de rechtbank de vordering in zoverre nu zal afwijzen, evenals het algemene aanbod van [eisers] om een en ander nader te bewijzen.

4.10.6.

Nu de vorderingen van Amvest in reconventie ter zake van verschuldigde kortingen en schade gedeeltelijk worden toegewezen (zie hierna) en [eisers] het beroep op verrekening niet anders heeft betwist dan met haar verweer tegen de verschuldigdheid daarvan, slaagt het beroep van Amvest op verrekening voor zover haar vordering in reconventie slaagt.

vordering kopers meerwerk

4.11.

Amvest heeft de vordering ter zake van het kopers meerwerk in gebouw A tot een bedrag van € 481.792,00 erkend, maar betwist dat deze vordering opeisbaar is, omdat volgens §01.02.35 01 AV meerwerk pas bij de eindafrekening opeisbaar is. Daarnaast beroept Amvest zich ook ten aanzien van deze vordering op verrekening en opschorting. [eisers] stelt dat de aangehaalde bepaling slechts geldt voor regulier meerwerk en niet voor kopers meerwerk en bovendien dat volgens de toepasselijke SWK regeling 25% bij opdracht betaalbaar is, zodat ten minste een gedeelte thans opeisbaar is.

4.11.1.

De rechtbank stelt vast dat artikel 11 lid 11 van de Overeenkomst bepaalt dat met betrekking tot het kopers meerwerk de regeling meer-/minderwerk van de AV tussen partijen van toepassing is. Dit brengt met zich dat §01.02.35.01 AV, zoals door Amvest betoogd, van toepassing is. Daartegenover heeft [eisers] niet nader onderbouwd waarom een andere regel voor de opeisbaarheid zou gelden. Deze vordering ligt derhalve weliswaar gereed, maar is nog niet opeisbaar – er heeft immers geen eindafrekening plaatsgevonden – en kan derhalve ook niet worden toegewezen.

vordering meerwerk warmtewisselaars

4.12.

Onderdeel van Waals vordering van meerwerk is een vordering van € 88.532,40 ter zake van warmtedrukverlagers. [eisers] stelt dat het hier meerwerk betreft omdat zij uitging en uit mocht gaan van technische gegevens afkomstig van Amvest met daarin vermelding van een maximale verwarmingswaterdruk van 6 bar. De rechtbank stelt met Amvest vast dat [eisers] op grond van de e-mails van 6 en 12 november 2014 (2.7 en 2.8) bekend was of had kunnen zijn met het uitgangspunt van Nuon van een maximale druk van 10 bar. Deze informatie was beschikbaar vóór de prijsvaststelling en het sluiten van de Overeenkomst. [eisers] heeft gesteld dat het e-mail bericht van 12 november 2014 haar onbekend was en niet bepalend is, maar heeft niet toegelicht waarom dit aan haar medewerker geadresseerde bericht en het bericht van 6 november 2014 haar onbekend waren en niet bepalend zouden zijn. [eisers] beroept zich op een e-mail van de heer [naam 6] van Amvest van 8 april 2015 waarin verwezen wordt naar een bijlage met technische gegevens warmtelevering van Nuon die als maximale verwarmingswaterdruk 6 bar noemt. Daargelaten dat deze laatste e-mail dateert van ná de prijsvaststelling, blijkt daaruit echter niet, zoals door Amvest terecht aangevoerd, dat deze gegevens betrekking hebben op het project. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan de rechtbank gelet hierop en bezien in samenhang met het voorgaande, dan ook niet vaststellen dat sprake is van meerwerk als door [eisers] bepleit. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen, evenals het algemene aanbod van [eisers] tot bewijslevering.

overig meerwerk

4.13.

Ter onderbouwing van haar meerwerkvordering heeft [eisers] voor het overige volstaan met het overleggen van een bijlage met een opsomming waarin in twee kolommen de standpunten van partijen zijn weergegeven en in een derde kolom een weerlegging van het standpunt van Amvest door [eisers] , “waarmee duidelijk wordt dat [eisers] het bij het rechte eind heeft”. Amvest betwist dat laatste en voert aan dat [eisers] hiermee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij wijst op het bepaalde in § 01.02.35.01 AV waarin bepaald is dat de aannemer geen recht op verrekening van meerwerk heeft waarvan de prijs en betalingscondities niet schriftelijk zijn overeengekomen en de uitvoering niet schriftelijk is opgedragen.

4.13.1.

De rechtbank stelt vast dat uit de door [eisers] overgelegde bijlage ten aanzien van geen van de posten blijkt dat aan het vereiste van schriftelijke opdracht en prijsvaststelling is voldaan. Ook overigens heeft [eisers] met overlegging van deze bijlage haar vordering onvoldoende onderbouwd. Zo verwijst de bijlage op verschillende onderdelen naar het contract (bij voorbeeld: “conform contract”) zonder te specificeren welke bepalingen in het contract relevant zijn, hetgeen gezien de omvang en aard van de Overeenkomst en haar bijlagen wel noodzakelijk is om de stellingen van [eisers] te kunnen begrijpen. [eisers] heeft daarmee onvoldoende gesteld voor toewijzing van deze vordering, zodat de vordering ter zake van meerwerk ook voor het overige zal worden afgewezen en aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen. De slotsom is dat het door [eisers] onder 3.1.c.1 gevorderde tot een bedrag van € 906.402,00 voor toewijzing gereed ligt, behoudens het beroep op verrekening van Amvest met haar vorderingen in reconventie.

4.13.2.

De vorderingen op grond waarvan [eisers] recht zou kunnen hebben op schadevergoeding worden afgewezen, zodat ook de vordering onder 3.1.c.2 tot schadevergoeding op te maken bij staat moet worden afgewezen.

4.13.3.

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de kosten in conventie compenseren in die zin dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.

in reconventie

kortingen

4.14.

Tegen de door Amvest gevorderde kortingen heeft [eisers] ten eerste als verweer gevoerd dat oplevering van de gebouwen wel tijdig heeft plaats gevonden wanneer rekening wordt gehouden met de door [eisers] gevorderde termijnverlengingen. Nu de daartoe strekkende vorderingen van [eisers] in conventie worden afgewezen faalt dit verweer.

kortingen ter zake van overschrijding bouwtijd

4.15.

Amvest baseert haar berekening van de verschuldigde kortingen voor overschrijding van de bouwtijd op de vaststelling van contractuele opleverdata in de bouwverslagen. [eisers] voert daartegen aan dat op grond van artikel 3.3 van de Overeenkomst rekening gehouden moet worden met de latere data van start heiwerk. De rechtbank stelt vast dat de opleveringsdata in de bouwverslagen zijn vastgelegd nadat de data van start heiwerk bekend waren. Aangenomen moet dan ook worden dat deze data in overweging zijn genomen bij de vastlegging in de bouwverslagen van de tussen partijen overeengekomen opleverdata. Voor zover [eisers] in haar algemeenheid de juistheid van de inhoud van de bouwverslagen heeft betwist had het op haar weg gelegen om specifiek de overeenstemming over opleverdata als in die verslagen vastgelegd te betwisten. Dat heeft zij niet gedaan. De juistheid van de inhoud van de bouwverslagen moet dan ook worden aangenomen. De rechtbank stelt dan ook vast, dat kortingen wegens overschrijding van de bouwtijd verschuldigd zijn vanaf 19 januari 2017 voor gebouw C en garage ABC, 15 februari 2017 voor gebouw B, 15 mei 2017 voor gebouw A en 15 juli 2017 voor gebouw ED en garage ED.

4.16.

Hierboven heeft de rechtbank reeds het standpunt van [eisers] dat de werkelijke oplevering van de gebouwen B en C en garage ABC eerder heeft plaatsgevonden dan door Amvest wordt aanvaard, verworpen. Over de overige data van werkelijke oplevering is tussen partijen geen dispuut. De uitgangspunten voor de berekening door Amvest van de gevorderde kortingen voor overschrijding bouwtijd staan daarmee vast.

beroep op matiging/schadevereiste

4.17.

[eisers] voert aan dat voor zover de kortingen verschuldigd zijn, deze gematigd moeten worden omdat Amvest geen schade heeft geleden en de verschuldigdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het bestaan van schade is echter geen vereiste voor honorering van een beroep op de onderhavige kortingsregelingen. Deze hebben immers (ook) de strekking van een prikkel tot nakoming, zoals ook [eisers] zelf stelt. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het in het onderhavige geval gaat om professionele partijen. [eisers] heeft niet nader aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden de verschuldigdheid van de kortingen onaanvaardbaar zou zijn. Het beroep op matiging wordt derhalve gepasseerd.

kortingen wegens overschrijding termijn verhelpen opleveringsgebreken

4.18.

Als onderdeel van haar primaire vordering vordert Amvest daarnaast betaling van op grond van § 01.02.42 AV verschuldigde kortingen voor te late afwerking van opleveringsgebreken. Daartoe voert zij aan dat uit een zogenaamde tweede handtekening zoals die vermeld is in artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst moet blijken dat aan de herstelverplichting voldaan is. [eisers] heeft dit standpunt betwist. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst voortvloeit dat de zogenaamde tweede handtekening een vereiste is voor verschuldigdheid van de in dat artikel genoemde oplevertermijnen. Uit § 01.02.42 AV blijkt niet dat de tweede handtekening ook een vereiste is om te voorkomen dat de in dat artikel bedoelde korting verschuldigd wordt. De korting geldt slechts voor “te late afwerking van gebreken en tekortkomingen”. Derhalve is het uitgangspunt voor de kortingsregeling niet dat opleveringsgebreken pas geacht worden verholpen te zijn na verkrijging van die tweede handtekening. Vastgesteld moet worden of de gebreken en tekortkomingen te laat zijn afgewerkt. Nu Amvest haar vordering tot betaling van deze kortingen enkel heeft gebaseerd op de afwezigheid van de “tweede handtekening” heeft zij deze vorderingen onvoldoende onderbouwd. De primaire vordering, voor zover deze ziet op betaling van kortingen wegens overschrijding van de termijn voor het verhelpen van opleveringsgebreken, zal derhalve worden afgewezen.

4.19.

De slotsom is dat de rechtbank het primair gevorderde ten dele zal toewijzen en voor recht zal verklaren dat Amvest gerechtigd is tot het opleggen en verrekenen van een korting op c.q. met de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd ten aanzien van de gebouwen A, B, C en ED ten bedrage van € 1.363.788,00. Dit bedrag bestaat uit kortingen van € 279.968,00 voor gebouw A, € 814.780,00 voor gebouwen B en C en € 269.040,00 voor gebouw ED. Aan toewijzing van de vordering tot betaling van dit gehele bedrag komt de rechtbank niet toe, nu uitgangspunt is dat de kortingen (§42 lid 6 UAV) worden verrekend met verschuldigde termijnen en niet is vast komen te staan dat er geen termijnen meer aan [eisers] verschuldigd zullen zijn waarmee het restant van de kortingen verrekend zal kunnen worden.

kosten in verband met doorbreking kleilaag

4.20.

Amvest vordert een bedrag van € 109.712,00 aan kosten die zij heeft gemaakt voor het uitvoeren van de zogenaamde “Trisoplast” oplossing van de gevolgen van het doorbreken van de kleilaag. De rechtbank heeft in conventie vastgesteld dat [eisers] de verantwoordelijkheid draagt voor de doorbreking van de kleilaag. De kosten van herstel komen derhalve voor haar rekening. [eisers] heeft de Trisoplast oplossing bestreden in die zin dat zij daar geen verantwoordelijkheid voor wilde dragen en heeft andere oplossingen (storten betonvloer) aangegeven. [eisers] heeft bovendien de gevorderde kosten buitensporig hoog genoemd, maar dit standpunt niet nader onderbouwd. De rechtbank kan hierin niet een onderbouwde betwisting lezen van de hoogte van de herstelkosten als zodanig, zodat deze zullen worden toegewezen.

kosten extra bouwbegeleiding

4.21.

Amvest vordert € 75.362,50 aan kosten van extra bouwbegeleiding. De daartoe begrote bedragen waren in januari 2017 opgesoupeerd en kosten van de begeleidingsuren van ABC Nova vanaf die datum worden gevorderd. [eisers] heeft deze vordering betwist door aan te voeren dat er geen aanleiding is deze kosten te voldoen en dat wanneer kosten van ABC Nova laag zijn begroot er altijd extra kosten zullen worden gemaakt. De rechtbank zal deze vordering afwijzen nu Amvest tegenover deze betwisting haar grondslag niet nader heeft onderbouwd.

buitengerechtelijke kosten

4.22.

Amvest vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een totaal bedrag van € 202.938,25. Een gedeelte van deze kosten ziet op verborgen gebreken ter zake waarvan de eisvermeerdering door de rechtbank is afgewezen. Dit gedeelte komt daarom reeds niet voor toewijzing in aanmerking. Voor het overige is niet gebleken dat de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd geen betrekking hebben op verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat ter zake op grond van artikel 241 Wetboek van Rechtsvordering geen vergoeding naast de proceskostenveroordeling kan worden toegekend.

wettelijke rente

4.23.

De gevorderde wettelijke handelsrente over het in 4.20 genoemde bedrag zal worden afgewezen nu in deze geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 119a BW. Wel zal over dit bedrag toegewezen worden de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, nu geen eerdere datum is gesteld waarop rente over dit bedrag verschuldigd is.

verwijzing schadestaatprocedure

4.24.

Volgens Amvest heeft [eisers] verzuimd om (overige) uitvoeringsfouten en opleveringsgebreken te herstellen en schiet [eisers] daarmee toerekenbaar tekort in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Omdat de hiermee gemoeide schade nog niet precies kan worden vastgesteld heeft Amvest verzocht om verwijzing naar een schadestaatprocedure. [eisers] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van opleveringsgebreken. In het licht van deze betwisting heeft Amvest haar vordering, door bij de onderbouwing daarvan enkel te verwijzen naar processen-verbaal van oplevering, onvoldoende onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen en aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen.

proceskosten

4.25.

[eisers] zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in reconventie aan de zijde van Amvest tot op heden begroot op € 4.820,00 (2 1/2x tarief € 3.856,00 x 1/2) aan salaris advocaat.

in conventie en reconventie

4.26.

In conventie ligt een vordering van [eisers] op Amvest van € 906.402,00 voor toewijzing gereed behoudens het beroep van Amvest op verrekening. In reconventie ligt onder meer een vordering van Amvest op [eisers] ter zake van kortingen van € 1.363.788,00 voor toewijzing gereed. Derhalve zal per saldo de vordering in conventie worden afgewezen en de vordering ter zake van kortingen in reconventie worden toegewezen tot een bedrag van € 457.386,00 vermeerderd met de daarover gevorderde rente. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal derhalve gegeven worden als hierna omschreven.

4.27.

De overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen bespreking.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt,

in reconventie

5.3.

verklaart voor recht dat Amvest gerechtigd is tot het opleggen en verrekenen van een korting op c.q. met de aanneemsom wegens overschrijding van de bouwtijd ten aanzien van de gebouwen A, B, C en ED ten bedrage van € 1.363.788,00, waarvan na verrekening met de op grond van rechtsoverweging 4.10.2 verschuldigde termijnen een bedrag van € 457.386,00 resteert,

5.4.

veroordeelt [eisers] hoofdelijk tot betaling aan Amvest van € 109.712,00 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2017 tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten in reconventie aan de zijde van Amvest tot op heden begroot op € 4.820,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,

5.6.

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.7.

verklaart de veroordelingen onder 5.3 tot en met 5.5 uitvoerbaar bij voorraad en

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Mulderije, mr. T.H. van Voorst Vader en

mr. A.M. Wolffram - van Doorn en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2018:4172

Aansprakelijkheid aannemer voor overschrijding bouwtermijn en schadevergoeding aan projectontwikkelaar

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten