Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 19/780 en AMS 19/781
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 maart 2019 in de zaak tussen
[verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] h.o.d.n [bedrijf], te [plaats] , verzoekers,
(gemachtigde: mr. W.J.J. Lamers),
en
de burgemeester van Amsterdam, verweerder,
(gemachtigden: mr. M. Boermans en mr. M. Houben).
Verweerder wordt verder aangeduid als de burgemeester.
Procesverloop
Met het besluit (1) van 26 oktober 2018 heeft de burgemeester - onder aanzegging van bestuursdwang - verzoekers opgedragen het gebruik van shishapijpen in de horecagelegenheid [bedrijf] aan de [adres] direct te staken.
Met het besluit (2) van 4 december 2018 heeft de burgemeester de aan verzoekers verleende exploitatievergunning voor [bedrijf] per direct ingetrokken.
Verzoekers hebben tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter in beide zaken verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2019. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
De exploitatievergunning van verzoekers
2.1.
Verzoekers hebben per 31 mei 2018 een exploitatievergunning voor [bedrijf] voor de exploitatie van een horecabedrijf als alcoholvrije lunchroom, waarbij als nevenactiviteit waterpijpen op bestelling mogen worden aangeboden in een daarvoor bestemde rookruimte (dagzaak).
2.2.
Uit het dossier blijkt dat de aparte rookruimte nog niet is gerealiseerd. Dat is ook op de zitting besproken.
Het besluit 1 van de burgemeester om het gebruik van shisha bij [bedrijf] te verbieden
3.1
Tijdens controles op 9 juli 2018, 29 september 2018 en 12 oktober 2018 hebben controleurs van de burgemeester gezien dat er bij [bedrijf] een grote hoeveelheid shishapijpen werd gebruikt. Ook is op 12 oktober 2018 gemeten dat de CO-waarden te hoog waren. De controleurs hebben uit de feitelijke inrichting van [bedrijf] , uit de omstandigheid dat er nauwelijks etenswaren werden genuttigd en uit het ontbreken van verse voedingswaren geconcludeerd dat er geen lunchroom maar een shishalounge wordt geëxploiteerd. Dit komt niet overeen met de verleende exploitatievergunning.
3.2
De burgemeester heeft op 26 oktober 2018 telefonisch contact opgenomen met verzoekers, maar geen gehoor gekregen. Vervolgens heeft de burgemeester met besluit 1 een last onder bestuursdwang aan verzoekers opgelegd om het gebruik van de shishapijpen dan wel het gebruiken van shisha op andere wijze met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en de waterpijpen en bijbehorende (verhittings)installatie en de kolen uit het horecabedrijf te verwijderen en verwijderd te houden. De burgemeester heeft in dit besluit gewezen op artikel 1.6, tweede lid [1] en artikel 3.16, derde lid [2] van de van de Algemene plaatselijke verordening (APV).
De beoordeling door de voorzieningenrechter
4.1
Verzoekers voeren kort gezegd aan dat alleen op 12 oktober 2018 een te hoge CO-waarde is gemeten. Er zijn ook andere controles geweest, ook nog na 12 oktober 2018, maar toen was er niks aan de hand. De oorzaak van de te hoge CO-waarde, een afvoerpijpje in het ventilatiesysteem dat niet goed was aangesloten, is direct na de controle van 12 oktober 2018 verholpen. Verder wordt het bedrijf volgens verzoekers wel degelijk geëxploiteerd als lunchroom, en is het aanbieden van shisha als nevenactiviteit op grond van de vergunning toegestaan. De reden dat de rookruimte nog niet is gerealiseerd, is dat verzoekers in de zomerperiode geen aannemer konden vinden om de werkzaamheden uit te voeren. Er was al met al op 26 oktober 2018 volgens verzoekers geen reden om over te gaan tot handhaving.
4.2
Verzoekers zien met hun betoog echter over het hoofd dat de kern van de zaak is, dat er een vergunning is verleend onder de voorwaarde dat er alleen in een aparte ruimte mocht worden gerookt. Tot op heden is er geen aparte rookruimte gerealiseerd. Op zich had dit niet tot het opleggen van een last onder bestuursdwang hoeven leiden, als er in [bedrijf] maar geen shisha werd gerookt. Uit de diverse controles is echter gebleken dat er wel shisha is gerookt in [bedrijf] . De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat er in strijd met de vergunningsvoorwaarden is gehandeld. De stelling van verzoekers dat ze nog geen aannemer hadden kunnen vinden om de rookruimte te realiseren, doet daar niet aan af. Het is hun eigen verantwoordelijkheid om [bedrijf] te exploiteren conform de vergunningsvoorwaarden. Zij hebben er echter voor gekozen om al wel shisha aan te bieden terwijl er nog geen rookruimte was. De burgemeester heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat er een overtreding van artikel 1.6, tweede lid, van de APV was. De burgemeester was dus bevoegd om handhavend op te treden.
5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon de burgemeester dit doen zonder een begunstigingstermijn te stellen. Het stoppen met het gebruik van shisha in [bedrijf] is immers eenvoudig uit te voeren zonder enige voorbereiding. Sterker nog, de burgemeester heeft verzoeker [verzoeker 1] op 26 oktober 2018 telefonisch op de hoogte gesteld van het besluit. [verzoeker 1] heeft op de zitting gezegd dat hij toen direct naar de bedrijfsleiding heeft gebeld om het besluit mee te delen en om te zeggen dat ze geen shisha meer mochten aanbieden. Er is dus geen aanleiding om aan te nemen dat er een begunstigingstermijn nodig was.
6. Verzoekers voeren verder aan dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn geweest een zienswijze in te dienen. Het probleem met de CO-waarde speelde al op 12 oktober 2018 en is kennelijk pas op 25 oktober 2018 bij de betreffende medewerker van de burgemeester bekend geworden. Toch is vrijwel direct een besluit genomen, zonder eerst een voornemen uit te brengen. De voorzieningenrechter vindt het zorgwekkend dat een mogelijk gezondheidsprobleem op 12 oktober 2018 niet direct door de burgemeester is opgepakt, maar bijna twee weken is blijven liggen. De voorzieningenrechter ziet ook niet in waarom de kwestie vervolgens op 25 oktober 2018 met spoed moest worden opgepakt, zonder eerst te verifiëren of het gezondheidsprobleem nog steeds speelde. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de burgemeester verzoekers ten onrechte niet daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze in te dienen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit zorgvuldigheidsgebrek in bezwaar nog worden hersteld door verzoekers in de gelegenheid te stellen hun argumenten ten aanzien van de last onder bestuursdwang naar voren te brengen. Uit het dossier en het verhandelde op zitting blijkt ook dat dit inmiddels is gebeurd. Verder ziet de voorzieningenrechter niet in dat de last onder bestuursdwang hierdoor disproportioneel zou zijn. Kern van de zaak blijft immers dat er in afwijking van de vergunningsvoorwaarden toch in [bedrijf] shisha werd gerookt zonder dat verzoekers daarvoor een aparte ruimte hadden gerealiseerd.
7. Al met al ziet de voorzieningenrechter aanleiding om aan te nemen dat het besluit 1 van 26 oktober 2016 van de burgemeester in bezwaar zal kunnen standhouden. Er is dan ook geen reden om een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daartoe dan ook af.
Het besluit 2 van de burgemeester om de exploitatievergunning in te trekken
8.1
Bij een controle op 26 oktober 2018 om 20:47 uur hebben medewerkers van de burgemeester gezien dat er nog steeds shishapijpen werden gebruikt in [bedrijf] . Daarna hebben verzoekers het gebruik van de shisha alsnog beëindigd. De burgemeester heeft dus geen uitvoering gegeven aan de last onder bestuursdwang. Wel heeft de burgemeester op 2 november 2018 haar voornemen bekend gemaakt om de exploitatievergunning in te trekken. Na de zienswijze heeft de burgemeester haar voornemen gehandhaafd onder verwijzing naar de artikelen 1.7, aanhef en onder a, c en f [3] , 3.11 [4] en 3.16, derde lid van de APV. De burgemeester heeft de exploitatievergunning ingetrokken om de volgende redenen: verzoekers hadden al eerder zonder vergunning geëxploiteerd, in [bedrijf] is in strijd met de vergunning shisha gerookt, ondanks een waarschuwing was er geen aparte rookruimte, er is een te hoge waarde CO vastgesteld en de last onder bestuursdwang is niet nageleefd.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
9.1
Verzoekers hebben aangevoerd dat de burgemeester in strijd met het handhavingsbeleid [5] heeft gehandeld door de exploitatievergunning direct in te trekken. Een waarschuwing was op zijn plaats geweest, volgens verzoekers. De burgemeester heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat dat beleid niet van toepassing is op shishalounges.
9.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Aan verzoekers is een exploitatievergunning horeca 2 verstrekt met voorwaarden. Niet is gebleken waarom de handhavingsstrategie niet van toepassing zou zijn op de horecagelegenheid van verzoekers. In de vergunning van 31 mei 2018 staat zelfs expliciet: “Als u zich niet houdt aan de regels voor horecabedrijven (een voorschrift uit deze vergunning of regels uit de APV), kan de gemeente maatregelen nemen op grond van de geldende Handhavingstrategie Horeca Amsterdam”. Als de burgemeester haar standpunt handhaaft dat dit beleid niet van toepassing is, dan moet zij dit beter motiveren in een beslissing op bezwaar. Zoals de zaken er nu voorstaan ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om het standpunt van de burgemeester te volgen.
9.3
Indien het beleid wel van toepassing is, dan lijkt het de burgemeester te gaan om een categorie II-overtreding, te weten exploitatie in strijd met de vergunning. De burgemeester verwijt verzoekers immers dat zij een shisha lounge exploiteren in plaats van een lunchroom. Het exploiteren in strijd met de vergunningsvoorwaarden (shisha roken zonder een aparte rookruimte) betekent een categorie I-overtreding. Beide categorieën kennen een stappenplan van vijf stappen, variërend van een waarschuwing (stap 0) tot feitelijke sluiting door middel van bestuursdwang (stap 4). Daartussen zitten nog het opleggen van een last onder dwangsom, het tijdelijk intrekken van de vergunning en het intrekken van de vergunning voor onbepaalde tijd (stap 3). Het is de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk waarom in dit geval is overgegaan tot het intrekken voor onbepaalde tijd en niet voor het opleggen van een last onder dwangsom (stap 1 en 2 van categorie I) of een intrekking voor de deur van een week of een maand (stap 1 en 2 van categorie II). De vraag is dan ook of de burgemeester in bezwaar het besluit alsnog van een sluitende motivering kan voorzien en of het besluit onder deze omstandigheden wel kan standhouden.
9.4
Tegen deze achtergrond vindt de voorzieningenrechter van belang dat sinds het besluit van 4 december 2018 al meer dan drie maanden zijn verstreken en dat [bedrijf] al sinds die datum gesloten is. Dat is dus al langer dan een sluiting van een week of een maand. Daarom vindt de voorzieningenrechter dat het belang van verzoekers om hun lunchroom te exploiteren op dit moment zwaarder weegt dan het belang van verweerder om handhavend op te treden.
10. Op grond van het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe. Concreet betekent dit dat verzoekers [bedrijf] weer kunnen openen in afwachting van de beslissing op het bezwaar. Er geldt dan nog wel het verbod op het gebruik van de shishapijpen, want de voorzieningenrechter heeft het besluit van 26 oktober 2018 niet geschorst. Dat besluit geldt dus nog steeds.
Over de proceskosten en het griffierecht
11.1
Voor beide zaken is eenmaal griffierecht geheven van € 345,-. Dit griffierecht wordt geacht te zijn betaald in de zaak met nummer 19/780. De burgemeester hoeft in die zaak geen griffierecht te vergoeden, omdat het verzoek wordt afgewezen.
11.2
In de zaak met nummer 19/781 wordt het verzoek toegewezen. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding de burgemeester in die zaak te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Verzoekers hebben twee declaraties van hun gemachtigde overgelegd, te weten een van € 5.434,93 en een van € 2.744,68. Het gaat hierbij om door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarop het forfaitaire stelsel zoals neergelegd in het Besluit proceskosten bestuursprocesrecht (hierna: het Bpb) van toepassing is. Voor het aannemen van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb, die afwijking van het forfaitaire stelsel rechtvaardigen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. De voorzieningenrechter stelt de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende bijstand dan ook op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak met nummer 19/780:
- wijst het verzoek af;
in de zaak met nummer 19/781:
- wijst het verzoek toe;
- schorst het besluit van 4 december 2018 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.024,.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.