ECLI:NL:RBAMS:2019:2214

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 19/1020, AMS 19/1095, AMS 19/1096 en AMS 19/1097

uitspraak van de voorzieningenrechter van uiterlijk 29 maart 2019 in de zaken tussen

[vof 4] V.O.F,

[vof 1] V.O.F,

[vof 2]

[vof 3] V.O.F,

te Amsterdam,

(gemachtigde: mr. R.M. Rensing),

de burgemeester van Amsterdam verweerder

(gemachtigde: mr. M. Boermans).

Partijen worden hierna de vennoten en de burgemeester genoemd.

Procesverloop

Bij besluit van 7 februari 2019 heeft de burgemeester de exploitatievergunning en de Drank en Horecawetvergunning (DHW-vergunning) ten behoeve van [vof 4] aan de [adres 4] te Amsterdam ingetrokken.

Bij besluit van 7 februari 2019 heeft de burgemeester de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en de DHW-vergunning ten behoeve van [vof 1] aan de [adres 1] te Amsterdam niet verleend.

Bij besluit van 7 februari 2019 heeft de burgemeester een aanvraag om wijziging van de vennoten opgevat als een aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en de

DHW-vergunning ten behoeve van [restaurant] [vof 2] aan de [adres 2] te Amsterdam en deze niet verleend.

Bij besluit van 7 februari 2019 heeft de burgemeester de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en de DHW-vergunning ten behoeve van café [vof 3] aan de [adres 3] te Amsterdam niet verleend.

De vennoten hebben hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2019. Van de vennoten zijn [vennoten 1] verschenen bijgestaan door hun gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam 3]

Op de zitting heeft de burgemeester toegezegd dat de horecaondernemingen geëxploiteert mogen worden tot de voorzieningenrechter heeft beslist op de verzoeken.

De gemachtigde van verzoekers heeft op de zitting aangegeven dat ten aanzien café [vof 3] geen procesbelang meer aanwezig is bij het treffen van een voorlopige voorziening omdat dit café onlangs is verkocht.

Wat ging vooraf

1.1

Vanaf 2012 tot en met heden hebben de vennoten [vennoten 2]^[1][vennoten 2]^[2][vennoten 2]^[3][vennoten 2]^[4]in wisselende samenstellingen en over wisselende perioden horecazaken geëxploiteerd op de adressen [adres 6] ( [naam 1] ), [adres 6] ( [vof 2] ), [adres 6] ( [naam 1] ), 56 ( [naam 1] ) en [adres 6] ( [naam 1] ). De vennoten verstrekken onderling leningen voor de toetreding tot vennootschappen of aankoop van nieuwe zaken. [vof 5] is inmiddels verkocht.

1.2

Naar aanleiding van de aanvragen om verlenging van de vergunningen van café [vof 3] , restaurant [vof 2] en [vof 1] heeft de burgemeester onderzoek verricht. De resultaten van dit onderzoek zijn vermeld in de voornemens en in de bestreden besluiten. De bevindingen van dit onderzoek waren voor de burgemeester de aanleiding om de gevraagde verlengingen van de vergunningen te weigeren of in te trekken omdat de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de vennoten een gevaar opleveren voor de openbare orde en een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf. Verder is de burgemeester bang dat de vergunningen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

1.3

De vennoten hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens hen is er geen sprake van slecht levensgedrag van de vennoten; met andere woorden er is geen sprake van criminele activiteiten of het faciliteren daarvan. De vermeende strafbare feiten hebben geen enkele relatie met de exploitatie van de horecaondernemingen. De vergunningen van [naam 2] en [vof 2] expireren op respectievelijk 1 juni 2019 en 1 september 2019. Niet valt in te zien waarom dit gevaar oplevert voor de openbare orde en het woon-leefklimaat rondom de horecaondernemingen. De intrekking van de vergunningen op grond van de Wet bibob^[5]is een ultimum remedium. Dit mag pas worden ingezet als handhaving op grond van de APV^[6]geen soelaas biedt. De belangen voor de vennoten zijn groot. Zij gaan failliet als de zaken worden gesloten; het is hun broodwinning. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van de burgemeester.

Juridisch kader

2. Voor de wettelijke regels die ten grondslag liggen aan de bestreden besluiten verwijst de voorzieningenrechter naar bijlage I achter deze uitspraak.

Overwegingen

3.1

De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst van de bodemprocedure - hier de bezwaarprocedure - niet kan worden afgewacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen. In dit geval betekent dit dat de voorzieningenrechter een afweging maakt tussen aan de ene kant de belangen van de vennoten dat de exploitatie van de horecabedrijven kan worden voortgezet tijdens de bezwaarprocedure. Aan de andere kant kijkt de voorzieningenrechter naar het belang van de burgemeester bij de intrekking of weigering van de vergunningen. Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter de bestreden besluiten rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

3.2

Hoewel het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van café [vof 3] zal worden afgewezen wegens het ontbreken van procesbelang (de onderneming is inmiddels verkocht), zal de voorzieningenrechter bij de belangenafweging wel acht slaan op het beeld dat uit de stukken naar voren komt over dit café in die zin dat ten aanzien van [vof 3] een vergelijkbaar beeld naar voren komt als ten aanzien van de horecaondernemingen [vof 2] , [naam 3] en [naam 2] .

4.1

De burgemeester heeft de vergunningen ingetrokken respectievelijk geweigerd te verlengen op grond van artikel 3, eerste lid, onder b, juncto artikel 7, eerste lid, van de Wet bibob en op grond van artikel 3.8 juncto 3.11 respectievelijk 3.24 van de APV. De burgemeester heeft op de zitting bevestigd dat het om twee zelfstandige grondslagen gaat.

4.2

De bevoegdheid van de burgemeester om een exploitatievergunning te weigeren of te verlenen, is een discretionaire bevoegdheid. Uit de APV blijkt uitdrukkelijk dat het oordeel van de burgemeester daarover beslissend is. De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de burgemeester gaan zitten. Dit betekent dat de voorzieningenrechter het oordeel van de burgemeester alleen opzij kan schuiven als er voor dat oordeel geen redelijk argument is gegeven of te vinden is.

4.3

De burgemeester heeft bij de beoordeling van de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag de (strafbare) feiten en overtredingen betrokken die in de bestreden besluiten zijn vermeld en waarvan het deel inzake de bedrijfsvoering is opgenomen in bijlage II van deze uitspraak. De vennoten hebben deze feiten en omstandigheden niet weersproken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester die feiten dan ook terecht in haar beoordeling betrokken en op grond daarvan kunnen concluderen dat de vennoten hun bedrijfsvoering niet op orde hebben en dat sprake is van slecht levensgedrag. De vennoten betogen dat de incidenten die vóór 2016 hebben plaatsgevonden niet mogen worden meegenomen in de beoordeling omdat zij voor [naam 2] en [vof 2] in 2016 een zogenaamd Bibob-certificaat hebben gekregen. Hieruit blijkt dat de vennoten hun bedrijfsvoering op orde hadden. Dit betoog volgt de voorzieningenrechter niet, alleen al omdat de burgemeester in 2016 niet van alle feiten op de hoogte was die de vennoten nu worden tegengeworpen. Los daarvan blijkt uit de gang van zaken van een structureel patroon in de wijze van bedrijfsvoering door de jaren heen dat de vennoten het niet zo nauw nemen met het nakomen van (wettelijke) regels.

4.4

Verder is niet vereist dat het levensgedrag van de vennoten is gerelateerd aan de exploitatie van een inrichting of zich heeft afgespeeld in de inrichting. Evenmin is een strafrechtelijke veroordeling vereist. Overigens blijkt uit de door de burgemeester overgelegde justitiële documentatie van de vennoten dat er ook strafbare feiten hebben plaatsgevonden die in relatie staan tot horeca. De weigering of intrekking van een exploitatievergunning is ook geen punitieve sanctie, omdat deze niet is gericht op het toebrengen van concreet nadeel dat verder gaat dan herstel van de rechtstoestand voor de verlening van de vergunningen. Dat de vennoten de weigering van de exploitatievergunning als punitief ervaren, is voorstelbaar, maar verandert niets aan de grondslag van de besluiten. Ook betekent het feit dat tussen de voornemens en de bestreden besluiten drie maanden zit niet dat de burgemeester de vergunningen niet had mogen intrekken en deze nog in stand had moeten laten tot deze expireerden. De burgemeester heeft op de zitting voldoende gemotiveerd dat deze termijn nodig was om zorgvuldig onderzoek te verrichten en dat de resultaten daarvan te ernstig zijn om de horecaondernemingen niet te sluiten. Op de zitting is verder besproken dat de vennoten in het zienswijzegesprek met de burgmeester in de gelegenheid zijn gesteld om met adequate initiatieven en verbeterpunten de burgemeester het vertrouwen te geven dat er geen strafbare feiten of overtredingen meer zouden plaatsvinden. Een gepland nieuw kassasysteem of een nieuwe boekhouder heeft de burgemeester terecht als onvoldoende mogen kwalificeren. Het betoog van de vennoten dat de burgemeester hen had moet zeggen wat zij dan wel moeten doen om het vertrouwen terug te winnen, slaagt niet. Het is aan de vennoten om hiertoe het initiatief te nemen. De burgemeester was daarom bevoegd om de vergunningen in te trekken en te weigeren.

5.1

De vraag is vervolgens of de burgemeester zich bij de besluitvorming mocht baseren op de bepalingen in de Wet bibob. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. De Wet bibob biedt de burgemeester immers een wettelijke bevoegdheid. Dat deze wet een ultimum remedium wordt genoemd betekent echter niet dat de burgemeester niet van deze bevoegdheid gebruik zou mogen maken. Op de zitting heeft de burgemeester toegelicht dat onderzoek door het Landelijk Bureau Bibob inderdaad ingrijpend van aard is, maar dat in dit geval geen verzoek is gedaan aan het Landelijk Bureau Bibob om onderzoek te doen. De burgemeester heeft de informatie verkregen via de haar ter beschikking staande bronnen.

5.2

Zoals hiervoor onder 4.3 is weergegeven, is voldoende aannemelijk geworden dat de in de bestreden besluiten (ten aanzien van [vof 2] , [naam 3] en [naam 2] ) genoemde strafbare feiten door de vennoten zijn gepleegd. Zoals blijkt uit artikel 3, achtste lid, van de Wet bibob wordt onder strafbaar feit mede een overtreding verstaan waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Door de vennoten is niet weersproken dat tussen hen een zakelijk samenwerkingsverband bestaat. Gelet hierop staan de vennoten in relatie tot strafbare feiten die door de andere vennoten zijn gepleegd of waarvan aannemelijk is dat deze zijn gepleegd. Uit rechtspraak van de Afdeling^[7]kan worden afgeleid dat voldoende samenhang kan worden aangenomen tussen de activiteiten waarvoor een vergunning is gevraagd of is gegeven en de strafbare feiten waarmee de vergunninghouders in verband worden gebracht, als de vergunningen het plegen van deze strafbare feiten kan faciliteren. Omdat de belastingdienst in 2018 boetes aan de vennoten heeft opgelegd vanwege het te weinig opgeven van bedrijfsomzetten in 2013 en 2014 en er boetes zijn opgelegd op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen en deze er naar hun aard op zijn gericht om op geld waardeerbare voordelen voort te brengen, mag de burgemeester tot de conclusie komen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit de gepleegde strafbare feiten voorkomende voordelen te benutten. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter tevens dat de overtredingen uit de APV en de milieuovertredingen ook strafbaar zijn gesteld. De rechtbank verwijst in dit verband eveneens naar de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2014^[8]. Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester op voldoende gronden het standpunt kunnen innemen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

5.4

Omdat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de verleende vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, wordt door de intrekking/weigering van deze vergunningen het algemeen belang gediend. Hoewel dit onmiskenbaar nadelige gevolgen heeft voor de vennoten, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen grond voor het oordeel dat de burgemeester de belangen van de vennoten had moeten laten prevaleren boven het algemeen belang en dat de intrekking en weigering van de verlenging van de vergunningen onevenredig is.

Conclusie

6.1

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bestreden besluiten ten aanzien van [vof 2] , [naam 3] en [naam 2] in bezwaar waarschijnlijk standhouden. De verzoeken om voorlopige voorziening, voor zover betrekking op deze horecaondernemingen, zullen om die reden worden afgewezen. Het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot [vof 3] zal worden afgewezen wegens het ontbreken van procesbelang.

6.2

Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage I

A Op grond van artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob).

B Op grond van artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) kan het bestuursorgaan voor zover het bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid heeft verkregen, weigeren de aangevraagde beschikking af te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om (a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of (b) strafbare feiten te plegen.

C Op grond van het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onder a,

b. in geval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

D Op grond van het vierde lid, onder c, staat de aanvrager van een vergunning onder meer in relatie tot strafbare feiten als een ander de strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon [...] vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan de aanvrager van een vergunning of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

E Op grond van artikel 3.8, eerste lid, in samenhang met artikel 3.11, tweede en derde lid, van de Algemene Plaatselijk Verordening 2008 (APV) van de gemeente Amsterdam kan de burgemeester de exploitatievergunning weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. Bij de toepassing van de weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

F Op grond van artikel 3.24 aanhef en onder a en b van de APV kan de burgemeester tijdelijk of voor onbepaalde tijd de vergunning geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als (a) de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt of (b) aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen.

Bijlage II

2013-2014 (
Hiervan is door de belastingdienst op 23 februari 2018 rapport opgemaakt.)

* De belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij [adres 1] , Bar [naam 3] , over 2014 waarbij een winstcorrectie van €98.238 is vastgesteld. Dit heeft een boete van 25% over de verschuldigde belasting opgeleverd. De omzetbelastingcorrectie is €8.453 geweest waarbij een boete van 15% is opgelegd.

* De belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij [adres 2] , [vof 2] , over 2013 waarbij een winstcorrectie van €24.654 is vastgesteld. Dit heeft een boete van 25% over de verschuldigde belasting opgeleverd. De omzetbelastingcorrectie is €2.668 geweest waarbij een boete van 15% is opgelegd.

* De belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij [adres 2] , [vof 2] , over 2014 waarbij een winstcorrectie van €54.571 is vastgesteld waarbij een boete van 25% over de verschuldigde belasting is opgelegd. De omzetbelastingcorrectie is € 5.951 geweest waarbij een boete van 15% is opgelegd.

2015

* In 2015 is voor [adres 2] , [vof 2] een bestuurlijke waarschuwing opgelegd vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingsstappenplan: overtreding exploitatievergunning terras.

* In 2015 is voor [adres 2] , [vof 2] , een bestuurlijke waarschuwing opgelegd omdat er geen leidinggevende aanwezig was.

* In 2015 is voor [adres 2] , [vof 2] , een last onder dwangsom opgelegd vanwege een overtreding van Categorie 1 van het handhavingsstappenplan; overtreding exploitatievergunning terras.

* In 2015 is voor [adres 1] , Bar [naam 3] , een bestuurlijke waarschuwing opgelegd omdat er geen leidinggevende aanwezig was in de horecazaak.

* In 2015 is voor [adres 1] , Bar [naam 3] , een last onder dwangsom opgelegd vanwege een overtreding van Categorie 1 van het handhavingsstappenplan: overtreding exploitatievergunning terras.

*
In 2015 is voor [adres 4] , [naam 2] , een bestuurlijke waarschuwing opgelegd vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingsstappenplan: overtreding exploitatievergunning terras.

In 2015 is voor [adres 4] , [naam 2] , een bestuurlijke waarschuwing vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingstappenplan Drank- Horecawet: geen leidinggevende aanwezig.

2016

* In 2016 is voor de [naam 3] , [vof 3] , een bestuurlijke waarschuwing gegeven vanwege een of meer overtredingen van milieuregelgeving met betrekking tot geluid.

* In 2016 is voor de [naam 3] , [vof 3] een bestuurlijke waarschuwing gegeven vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingsstappenplan: overtreding exploitatievergunning horeca, onvergund terras.

* In 2016 is voor [adres 2] , [vof 2] , een voornemen opgelegd eerste en enige stap vanwege een overtreding van Categorie l van het handhavingsstappenplan: exploitatie zonder exploitatievergunning.

2017

* In 2017 heeft de inspectie SZW^[9]een boete opgelegd op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) van €9.000 opgelegd bij [adres 1] , Bar [naam 3] .

* In 2017 heeft de inspectie SZW een waarschuwing op grond van de Arbeidstijdenwet opgelegd bij [adres 1] , Bar [naam 3] .

* In 2017 heeft de inspectie SZW een WAV-boete van €12.000 opgelegd bij [adres 2] , [vof 2] .

* In 2017 heeft de inspectie SZW een waarschuwing op grond van de Arbeidstijdenwet opgelegd bij [adres 2] , [vof 2] .

* In 2017 heeft de inspectie SZW een boete opgelegd van € 500 opgelegd bij [adres 2] , [vof 2] vanwege overtreding Wet minimum loon.

* In 2017 heeft Bar [naam 3] , [adres 1] , een dwangsom opgelegd gekregen van:

- €5.000: voldoen van de elektrische installatie aan de voorschriften,

- €1.000 om er zorg voor de dragen dat de dampafvoer wordt schoongemaakt,

- €5.000 om er zorg voor te dragen dat een milieumelding wordt gedaan,

- €10.000 om er zorg voor te dragen dat wordt voldaan aan de regels van het

bestemmingsplan door de derde bouwlaag niet te gebruiken ten behoeve van het

horecabedrijf.

* In 2017 is de exploitatievergunning voor [adres 7] , [naam 4] voor onbepaalde tijd ingetrokken: opleggen van stap 3 vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingsstappenplan: geen leidinggevende aanwezig alcohol schenkend bedrijf.

* In 2017 is de terrasvergunning voor [adres 1] , Bar [naam 3] , ingetrokken vanwege meerdere malen overtreden van de terrasvergunning.

* In 2017 is voor [adres 2] , [vof 2] , een bestuurlijke waarschuwing opgelegd vanwege een overtreding van Categorie I van het handhavingstappenplan Drank- Horecawet: geen leidinggevende aanwezig.

* In 2017 is aan [adres 4] , [vof 4] een last onder dwangsom opgelegd van:

- €5.000 om er zorg voor te dragen dat de elektrische installatie voldoet aan de voorschriften,

- €1.000 om er zorg voor te dragen dat de dampafvoer wordt schoongemaakt.

* In 2017 is aan [naam 3] , [vof 3] , een last onder dwangsom opgelegd van:

- €2.500 om er zorg voor te dragen dat de vluchtroute goed beloopbaar en vrij van obstakels is,

- €5.000 om er zorg voor te dragen dat er een einde wordt gemaakt aan de brandonveilige situatie,

- €2.500 om er zorg voor te dragen dat de vluchtwegaanduiding goed en duidelijk zichtbaar is aangebracht,

- €2.500 om er zorg voor te dragen dat blusmiddelen aanwezig, gekeurd en zichtbaar bevestigd zijn,

- €5.000 om er zorg voor te dragen dat een gebruiksmelding wordt gedaan.

2018

* In 2018 is aan de [adres 3] , [vof 3] , een bestuurlijke waarschuwing vanwege een of meer overtredingen van milieuregelgeving met betrekking tot geluid opgelegd: laten maken geluidsrapport en daarna afregelen en laten verzegelen geluidsbegrenzer.

Afwijzing voorlopige voorziening tegen intrekking en weigering verlenging horeca-exploitatievergunningen