ECLI:NL:RBAMS:2019:669

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 18/1754

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 in de zaak tussen

de besloten vennootschap [eiseres] ., te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. A. van Rosmalen),

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigden: drs. C.D. van Brussel en mr. R. van Gerven).

Procesverloop

Bij besluit van 26 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 8 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting door de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 21 juni 2018. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Daarbij is verweerder in de gelegenheid gesteld om onderzoek te doen naar twee geconstateerde onduidelijkheden. Verweerder heeft op

8 november 2018 een reactie ingediend. Eiseres heeft daarop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op

4 december 2018. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1.1.

Op 27 oktober 2016 is door de arbeidsinspectie een controle uitgevoerd in het kader van de Wav in de onderneming van eiseres, een horecagelegenheid aan de [adres] te Amsterdam. De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in het boeterapport van 5 april 2017 (het boeterapport).

1.2.

In het boeterapport staat dat de inspecteurs tijdens deze controle een persoon hebben aangetroffen op een boven de onderneming van eiseres gelegen verdieping. Deze persoon gaf op te zijn de heer [naam 1] met de Nederlandse nationaliteit en legitimeerde zich met een Nederlands identiteitsdocument. De inspecteurs zagen echter direct dat het identiteitsdocument niet van hem was. Verder staat in het boeterapport dat uit nader onderzoek van de (vreemdelingen)politie is gebleken dat de aangetroffen persoon de heer [naam 2] met de Chinese nationaliteit is, geboren op [geboortedatum] (hierna: de vreemdeling) en dat hij een vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 is. Gebleken is dat de vreemdeling in de periode van 24 maart 2014 tot en met 27 oktober 2016 voor eiseres werkzaamheden als kok heeft verricht. Op grond van het voorgaande moest eiseres voor de vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning beschikken of de vreemdeling moest beschikken over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij eiseres. Eiseres en de vreemdeling beschikten echter niet over een van deze vergunningen. De inspecteurs hebben dan ook een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geconstateerd.

1.3.

Het bestreden besluit gaat over de oplegging van een bestuurlijke boete. Verweerder heeft eiseres voor de overtreding van de Wav een boete opgelegd van € 24.000,-. Verweerder heeft het boetenormbedrag van € 8.000,- op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogd naar € 16.000,- omdat sprake is van recidive. Hierbij heeft verweerder verwezen naar de boetebeschikking van 14 december 2012. Vervolgens heeft verweerder de boete van € 16.000,- op grond van artikel 2, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (Beleidsregel) met 50% verhoogd naar € 24.000,- omdat ten aanzien van eiseres in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd en omdat de vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf in Nederland had.

1.4.

Gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 3 oktober 2018^[1]heeft verweerder de rechtbank bericht dat er aanleiding bestaat om de verhoging van 50% op grond van artikel 2, onder a, van de Beleidsregel in te trekken. Het nieuwe boetebedrag dient volgens verweerder vastgesteld te worden op € 16.000,-.

Is de aangetroffen persoon een vreemdeling in de zin van de Vw 2000?

2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de vreemdeling een vreemdeling is in de zin van de Vw 2000. In het verhoor van 27 oktober 2016 deed de vreemdeling zich in eerste instantie voor als de heer [naam 1] . Na confrontatie van de ambtenaar van de nationale politie dat de geboortedatum van de heer [naam 1] niet overeenkwam met de leeftijd die de vreemdeling had opgegeven, heeft de vreemdeling verklaard dat hij zich heeft voorgedaan als de heer [naam 1] en dat hij zijn identiteitsdocument heeft gebruikt om te werken en belastingaangifte te doen. Vervolgens verklaarde de vreemdeling de heer [naam 2] te zijn, geboren op [geboortedatum] . De inspecteurs hebben vervolgens de Basisvoorziening vreemdelingen (BVV) geraadpleegd en geconstateerd dat hierin een vreemdeling met die gegevens voorkwam. Uit de BVV bleek dat die vreemdeling op 28 februari 2013 door de Immigratie- en Naturalisatiedienst is geregistreerd, omdat op 26 februari 2013 een aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor de vreemdeling is gedaan. Die aanvraag was gedaan met het doel te mogen werken in het restaurant van eiseres en is bij besluit van 13 september 2013 afgewezen. Verder blijkt uit de BVV dat de bron voor de in dit systeem vermelde gegevens een ‘Identificerend officieel document persoonsgegevens’ was. Bij de mvv-aanvraag was de kopie van het paspoort van de heer [naam 2] gevoegd. Uit het feit dat de vreemdelingenpolitie op 22 november 2016 een foto van de vreemdeling heeft toegevoegd aan het profiel van de heer [naam 2] in de BVV, volgt dat de vreemdelingenpolitie heeft vastgesteld dat de vreemdeling de heer [naam 2] is.

3. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat het bestreden besluit berust op onvoldoende bewijs ten aanzien van de identificatie van de vreemdeling, zodat verweerder reeds daarom ten onrechte tot een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav concludeert. De koppeling tussen de vreemdeling en het profiel in de BVV van de heer

[naam 2] is enkel gebaseerd op de mondelinge verklaring van de vreemdeling zelf. Zijn verklaringen zijn niet inhoudelijk geverifieerd. Verweerder doet hier volgens eiseres precies wat haar wordt verweten, namelijk uitgaan van de verklaringen van de vreemdeling zelf, terwijl verweerder – anders dan eiseres bij het in dienst nemen van de vreemdeling – al wist dat hij eerder over zijn identiteit had gelogen. Eiseres betwist dat de vreemdeling de persoon is die in het BVV-profiel is opgenomen als [naam 2] . Dat de vreemdelingenpolitie nader onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de vreemdeling, blijkt niet uit het dossier. Volgens de BVV-uitdraai zijn na 28 februari 2013 geen identificatieprocessen meer gedaan. Verweerders redenering is dus enkel gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling. Dat is volgens eiseres onvoldoende om vast te stellen dat hij de heer [naam 2] , van Chinese nationaliteit, en daarmee een vreemdeling in de zin van de Vw 2000 is.

4. Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de vreemdeling terecht heeft aangemerkt als een vreemdeling in de zin van de Vw 2000. Daarbij acht de rechtbank allereerst van belang dat de vreemdelingenpolitie aan het profiel van [naam 2] in de BVV een foto van de vreemdeling heeft toegevoegd. Daaruit volgt dat de vreemdelingenpolitie heeft vastgesteld dat de vreemdeling [naam 2] is. Dat verweerder geen inzicht heeft kunnen geven in de wijze waarop die identificatie precies heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af. Verder vindt de rechtbank van belang dat de vreemdeling, na confrontatie van de ambtenaar van de nationale politie met het feit dat de geboortedatum op het Nederlandse paspoort van [naam 1] niet overeenkwam met zijn gestelde leeftijd, zelf heeft verklaard dat hij de heer [naam 2] is, geboren op [geboortedatum] . De vreemdeling is daar noch in het gehoor, noch nadien op teruggekomen. Die combinatie van gegevens komt overeen met een in de BVV geregistreerde vreemdeling. Daarbij komt nog dat blijkens de BVV-gegevens [naam 2] eerder een mvv-aanvraag had gedaan om bij eiseres te mogen werken, maar dat die aanvraag was afgewezen. De verklaring van de vreemdeling dat hij gebruik heeft gemaakt van het Nederlandse paspoort van een ander om bij eiseres te kunnen werken, is hiermee in lijn en draagt daarom bij aan de geloofwaardigheid van de verklaring van de vreemdeling dat hij [naam 2] is. Verweerder heeft gelet daarop aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen dat de vreemdeling de heer [naam 2] is, geboren op [geboortedatum] en van Chinese nationaliteit. Hij is daarom een vreemdeling in de zin van de Vw 2000 en dit betekent dat eiseres over een tewerkstellingsvergunning had dienen te beschikken. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.

Wat is de reikwijdte van artikel 4 van Pro de Sanctierichtlijn?^[2]

6. Eiseres stelt zich vervolgens op het standpunt dat de opgelegde boete in strijd is met artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn. Op grond van deze bepaling moeten lidstaten, waaronder Nederland, erop toezien dat werkgevers die aan de in het eerste lid opgesomde verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor een inbreuk op het in artikel 3 bedoelde Pro verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing was. Verweerder heeft dit artikel van de Sanctierichtlijn niet actief omgezet in het nationale recht. Verweerder meent volgens eiseres ten onrechte dat de algemene evenredigheidstoets van artikel 5:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nader uitgewerkt in de Beleidsregel, een voldoende omzetting is van artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn. In artikel 5:41 van Pro de Awb is impliciet het criterium ‘afwezigheid van alle schuld’ vervat. Hiermee is onvoldoende aan de Europeesrechtelijke omzettingsplicht tegemoetgekomen, omdat uit artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn volgt dat alleen indien er sprake is van opzet aan de zijde van de werkgever een boete kan worden opgelegd. Volgens eiseres heeft zij voldaan aan de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn en is er geen sprake van opzet. Zij heeft bij het in dienst nemen van de vreemdeling om zijn identiteitsdocument verzocht en hiervan een kopie gemaakt. Eiseres wist niet dat het identiteitsdocument niet van de vreemdeling was, zodat geen sprake is van opzet. Uit de Sanctierichtlijn vloeit ook niet voort dat eiseres dat had moeten controleren. Daarom mocht haar geen bestuurlijke boete worden opgelegd.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn. Dit artikel ziet expliciet op het overleggen van een verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging. In dit geval heeft de vreemdeling een geldig identiteitsdocument (dat aan een ander toebehoorde) overgelegd. Uit de Sanctierichtlijn blijkt niet dat artikel 4 zover Pro strekt dat het ook op een situatie als deze ziet. Voor zover artikel 4 wel Pro op deze situatie van toepassing zou zijn, heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres niet aan de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn heeft voldaan. Eiseres had het door de vreemdeling overgelegde identiteitsdocument moeten controleren en zou dan direct hebben ontdekt dat hij niet de persoon is die op het document staat afgebeeld. Verweerder was daarom bevoegd een boete op te leggen, aldus verweerder.

8. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn hier toepassing mist. Daarbij acht de rechtbank van belang dat in punt 11 van de considerans van de Sanctierichtlijn (considerans) staat dat werkgevers die aan de verplichtingen van de richtlijn hebben voldaan niet aansprakelijk moeten worden gesteld voor het tewerkstellen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met name wanneer de bevoegde instantie achteraf constateert dat het door een werknemer
voorgelegde documentvervalst of
onrechtmatig gebruiktwas, tenzij de werkgever op de hoogte was van deze vervalsing. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn ruimer moet worden opgevat en de uitsluiting van de aansprakelijkheid ook van toepassing kan zijn op de situatie dat achteraf blijkt dat een werknemer een (geldig) document onrechtmatig heeft gebruikt. Of van een dergelijke uitsluiting sprake zou moeten zijn in dit geval, hangt af van de vraag of eiseres aan de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn heeft voldaan.

9.1.

De rechtbank ziet zich daarom vervolgens gesteld voor de vraag wat de omvang is van de verplichtingen opgenomen in artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn en de vraag welke invloed de formulering van artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn heeft op deze verplichtingen.

9.2.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) moet bij de uitleg van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.^[3]In artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn staat dat de lidstaten werkgevers verplichten om van onderdanen van derde landen te eisen dat zij voor de aanvang van hun werkzaamheden een geldige verblijfsvergunning of andere mvv bezitten en aan de werkgever voorleggen. Uit de letterlijke bewoordingen kan niet worden afgeleid in hoeverre dit een controleverplichting van de documenten met zich brengt en, meer specifiek, of werkgevers verplicht zijn om te controleren of een overgelegd (geldig) identiteitsdocument toebehoort aan de werknemer. De rechtbank zal daarom in dit geval overgaan tot een contextuele lezing van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn in combinatie met uitlegging daarvan in het licht van zijn totstandkomingsgeschiedenis.

Contextuele lezing van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn

10.1.

Bij de uitlegging van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn moet rekening worden gehouden met de omringende bepalingen in die richtlijn.

10.2.

In dit verband is van belang dat in punt 9 van de considerans, voor zover van belang, is bepaald dat van werkgevers moet worden geëist dat zij vóór de indienstneming van een onderdaan van een derde land controleren of de onderdaan van het derde land beschikt over een geldige verblijfsvergunning of een andere mvv waaruit blijkt dat hij of zij legaal op het grondgebied van de lidstaat van aanwerving verblijft.

10.3.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit punt 9 van de considerans in ieder geval worden afgeleid dat de werkgever controle van enige omvang moet verrichten. De ratio hiervan is dat de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen moet worden voorkomen.

Uitlegging van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn in het licht van zijn totstandkomingsgeschiedenis

11. In de toelichting op artikel 4 van Pro het voorstel voor de richtlijn van de Commissie^[4]staat dat het zonder meer onredelijk is van werkgevers te eisen dat zij vervalste documenten opsporen. Werkgevers mogen volgens de toelichting echter niet van vervolging worden vrijgesteld wanneer de documenten duidelijk vervalst zijn (bijvoorbeeld een document met een foto die zonder twijfel niet de foto van de potentiële werknemer is of een document waarmee duidelijk is geknoeid). In punt 5 van de considerans van het voorstel voor de richtlijn (corresponderend met het huidige punt 9) is opgenomen dat de controleplicht voor de werkgevers beperkt moet blijven tot het controleren of het document niet duidelijk vervalst is, bijvoorbeeld doordat het een manifest onjuiste foto bevat. Het Europees Parlement heeft in haar eerste amendement^[5]deze tekst, althans beperking, niet in de considerans overgenomen en deze tekst is ook niet in de uiteindelijke versie van de Sanctierichtlijn opgenomen. Gelet hierop is de omvang van de controleplicht naar het oordeel van de rechtbank mogelijk ruimer, maar in ieder geval niet beperkter geworden. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de controle in ieder geval omvat dat de werkgever moet controleren of het voorgelegde document een evident onjuiste foto bevat.

12. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat uit de formulering van het derde lid volgt dat een werkgever alleen aansprakelijk mag worden gesteld als hij opzettelijk niet de verplichtingen van het eerste lid van artikel 4 van Pro de Sanctierichtlijn is nagekomen. Deze lezing van artikel 4 van Pro de Sanctierichtlijn vindt geen steun in de tekst van de Sanctierichtlijn, de totstandkomingsgeschiedenis of de doelstelling.

Tussenconclusie

13. Artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn is van toepassing op een situatie waarin een werknemer onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van een identiteitsdocument. Een werkgever is volgens dat lid niet aansprakelijk voor overtreding van het in artikel 3 opgenomen Pro verbod, indien hij aan de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn heeft voldaan. De verplichting voor de werkgever zoals bedoeld in dat eerste lid, onder a, omvat in ieder geval mede dat de werkgever controleert of het overgelegde document een evident onjuiste foto bevat. Artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn brengt niet met zich dat een werkgever alleen aansprakelijk kan worden gesteld als hij de verplichtingen van het eerste lid opzettelijk niet is nagekomen.

Is artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn geïmplementeerd in het nationale recht?

14.1.

De rechtbank stelt vast dat de omzettingstermijn van de Sanctierichtlijn is verstreken en artikel 4 van Pro de Sanctierichtlijn geen facultatieve bepaling is. Dat betekent dat het artikel moest worden omgezet in het nationale recht. De rechtbank stelt verder vast dat artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn niet letterlijk is omgezet in het nationale recht en dat er geen specifieke wettelijke bepaling is opgenomen in het nationale recht die uitdrukkelijk bedoeld is ter implementatie van de in artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn opgenomen verplichting van lidstaten om erop toe te zien dat werkgevers die aan de in artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn opgenomen verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor een inbreuk op het in artikel 3 van Pro de Sanctierichtlijn bedoelde verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het voorgelegde document een vervalsing was.

14.2.

Eiseres en verweerder twisten over de vraag of artikel 4, derde lid, van de Sanctierichtlijn voldoende is geïmplementeerd in (het al bestaande) artikel 5:41 van Pro de Awb. Volgens eiseres is dat niet het geval en zij doet daarom een beroep op de rechtstreekse werking van de bepaling uit de Sanctierichtlijn. Uit jurisprudentie van de Afdeling^[6]volgt echter dat voordat wordt toegekomen aan de vraag of een bepaling uit een richtlijn rechtstreekse werking heeft, eerst moet worden nagegaan of het van toepassing zijnde recht richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd. Daarbij moet de nationale rechter, bij de toepassing van nationaal recht, dit recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

14.3.

Gelet op dit toetsingskader beziet de rechtbank of artikel 5:41 van Pro de Awb in dit geval richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.

14.4.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 5:41 van Pro de Awb in dit geval richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd, in die zin dat dit artikel voldoende aansluit bij de tekst en doelstelling van de Sanctierichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank moet artikel 5:41 van Pro de Awb zo worden opgevat dat in beginsel geen sprake is van de daarin bedoelde verwijtbaarheid als aan de voorwaarden van het eerste lid van artikel 4 van Pro de Sanctierichtlijn is voldaan. De werkgever kan dan in beginsel niet aansprakelijk worden gesteld en in dat geval kan geen boete worden opgelegd.

Is er sprake van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van Pro de Awb?

15.1.

Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van verwijtbaarheid zoals bedoeld in artikel 5:41 van Pro de Awb. Zoals hiervoor is weergegeven is daarvoor van belang of eiseres heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de Sanctierichtlijn.

15.2.

Zoals in overweging 11 is overwogen behelst de controleplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn in ieder geval dat hij moet controleren of het voorgelegde document een evident onjuiste foto bevat. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres in dit geval niet heeft voldaan aan deze voorwaarde. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de inspecteurs tijdens de controle op

27 oktober 2016 direct zagen dat de afgebeelde man op de foto op de Nederlandse identiteitskaart niet de vreemdeling is en dat de vennoot van eiseres in het gehoor van

2 februari 2017 heeft verklaard dat hij de verschillen tussen de vreemdeling en de foto van de heer [naam 1] ziet. Deze verschillen had eiseres bij controle van het document voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden dan ook kunnen en moeten constateren, nu sprake is van een evident onjuiste foto. Dit heeft zij niet gedaan. Omdat eiseres niet aan de controleplicht heeft voldaan, kon verweerder haar in beginsel een bestuurlijke boete opleggen. Het is vervolgens aan eiseres om aan te tonen dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Eiseres heeft dergelijke omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet aangevoerd. De beroepsgrond van eiseres, dat geen sprake is geweest van opzet bij het niet nakomen van de controleverplichting en aansprakelijkheid daarom is uitgesloten, slaagt gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 12 niet.

Is de opgelegde bestuurlijke boete evenredig?

16. Verweerder heeft in zijn reactie van 8 november 2018 naar voren gebracht dat er aanleiding bestaat om de verhoging van 50% op grond van artikel 2, onder a, van de Beleidsregel in te trekken. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat dit ook geldt voor de verhoging op grond van artikel 2, onder b, van de Beleidsregel. De rechtbank volgt verweerder hierin, gelet op de in overweging 1.4 genoemde uitspraak van de Afdeling. Dit betekent dat het beroep van eiseres gegrond is en de boete zal worden vastgesteld op

€ 16.000,-. Eiseres heeft verder geen omstandigheden naar voren gebracht die aanleiding geven om deze boete onevenredig te achten. De rechtbank is ook niet gebleken van omstandigheden die maken dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou komen als de boete moet worden betaald.

Gaat de rechtbank prejudiciële vragen stellen?

17.1.

Eiseres heeft in haar nadere reactie van 21 november 2018 de rechtbank in overweging gegeven om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ-EU.

17.2.

De rechtbank ziet geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ-EU. Uit de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2015^[7]volgt, met verwijzing naar het arrest van het HvJ-EU van 6 oktober 1982^[8], dat indien zich één van de drie genoemde situaties voordoet van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien. Daarin wordt onderscheiden dat ofwel de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil, ofwel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJ-EU of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. Naar het oordeel van de rechtbank doet de eerste situatie, zoals onderscheiden door de Afdeling, zich hier voor. Zoals hiervoor onder 15.2 is overwogen, voldoet eiseres niet aan de verplichting zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn. Het derde lid van hetzelfde artikel is daarom niet aan de orde.

Conclusie

18. Gelet op overweging 16 van deze uitspraak zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De rechtbank gaat uit van het normbedrag van € 8.000,- en verhoogt dit bedrag met 100% vanwege recidive zoals bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. De boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 16.000,-.

19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

20. Nu het primaire besluit wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid wordt herroepen, ziet de rechtbank aanleiding verweerder op grond van artikel 7:15 van Pro de Awb te veroordelen in eiseres proceskosten in bezwaar. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op € 512,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.792,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 21 juni 2018, 0,5 punt voor de nadere reactie van 21 november 2018 en 1 punt voor de zitting van 4 december 2018, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 16.000;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van

€ 2.304,-;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Snijders Blok-Nijensteen, voorzitter, en

mr. H.J.M. Baldinger en mr. A.E.J.M. Gielen, leden, in aanwezigheid van E.P.W. Kwakman, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

BIJLAGE – Juridisch kader

Wet arbeid vreemdelingen

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Op grond van artikel 1 van Pro de Vw 2000 wordt onder vreemdeling verstaan: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.

Sanctierichtlijn

Artikel 3, eerste lid, van de Sanctierichtlijn bepaalt dat de lidstaten de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen verbieden.

Artikel 4, eerste lid, onder a, van de Sanctierichtlijn bepaalt dat de lidstaten de werkgevers verplichten om van onderdanen van derde landen te eisen dat zij voor de aanvang van hun werkzaamheden een geldige verblijfsvergunning of andere machtiging tot verblijf bezitten en aan de werkgever voorleggen.

Hetzelfde lid, onder b, bepaalt dat de lidstaten de werkgevers verplichten om ten minste voor de duur van de tewerkstelling een afschrift of de gegevens van de verblijfsvergunning of andere verblijfsmachtiging beschikbaar te houden voor eventuele inspectie door de bevoegde instanties van de lidstaten.

Hetzelfde lid, onder c, bepaalt dat de lidstaten de werkgevers verplichten om binnen een door iedere lidstaat te bepalen termijn, de door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties in kennis te stellen van de aanvang van de tewerkstelling van onderdanen van derde landen.

Het derde lid bepaalt dat de lidstaten erop toezien dat werkgevers die aan de lid 1 opgesomde verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op het in artikel 3 bedoelde Pro verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing was.

Vaststelling bestuurlijke boete voor overtreding Wet arbeid vreemdelingen wegens tewerkstelling zonder vergunning