ECLI:NL:RBAMS:2019:7305 - Rechtbank Amsterdam - Oud-werknemer veroordeeld tot betaling boetes wegens over...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6509210 CV EXPL 17-28005

vonnis van: 7 oktober 2019

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie, verweerder in reconventie,

nader te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: mr. M.M.P.M. Lousberg,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OCEANTEAM SHIPPING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

nader te noemen: OTS,

gemachtigde: mr. A.C. Steensma.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken en proceshandelingen:

de dagvaarding van 17 november 2017 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties;
het instructievonnis van 22 januari 2018;
de dagbepaling comparitie van partijen.

Voorafgaand aan de comparitie zijn de navolgende processtukken ingediend:

een conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende eisvermeerdering in conventie met producties;
en akte overlegging producties tevens houdende eisvermeerdering in conventie;
de akte tot eiswijziging en overlegging producties van OTS;
een drietal producties door OTS.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 april 2018. De kantonrechter heeft vervolgens mondeling uitspraak gedaan.

Het procesdossier van na de comparitie van partijen bestaat uit de navolgende stukken:

het proces-verbaal tevens houdende mondeling vonnis van 25 april 2018, waarbij [eiser] bewijs is opgedragen;
de akte uitlating bewijsopdracht van [eiser] van 14 mei 2018;
de akte overlegging producties van [eiser] van 14 mei 2018, met één productie;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 november 2018;
de akte voortzetting getuigenverhoor van [eiser] van 3 december 2018 met één productie;
de dagbepaling getuigenverhoor op 30 januari 2019;
de fax van de gemachtigde van [eiser] van 28 januari 2019 met één productie en het verzoek om de enquête te sluiten;
de akte uitlating contra-enquête en overlegging producties van 18 februari 2019 van OTS met twee producties;
de rolmededeling van 25 februari 2019, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie na enquête tevens uitlating producties aan de zijde van [eiser] ;
de conclusie na enquête tevens houdende akte overlegging productie van 18 maart 2019 met één productie van [eiser] ;
de brief van 21 mei 2019 van de gemachtigde van [eiser] met twee producties;
de antwoordconclusie na enquête van 27 mei 2019 van OTS;
de fax van 27 mei 2019 van de gemachtigde van [eiser] ;
de brief van 28 mei 2019 van de gemachtigde van OTS;
het e-mailbericht van 29 mei van de gemachtigde van [eiser] ;
de rolmededeling van 3 juni 2019, waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van repliek aan de zijde van [eiser] ;
de conclusie van repliek met producties van 1 juli 2019 van [eiser] ;
de conclusie van dupliek van 5 augustus 2019 van OTS.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten in conventie en in reconventie

1.1.

OTS maakt onderdeel uit van een groep van ondernemingen die zich bezig houdt met de exploitatie van schepen die offshore constructiewerkzaamheden verrichten en op de zeebodem pijpleidingen aanleggen. Verder exploiteert zij een rederij en verhuurt zij apparatuur voor de offshore markt. De moedermaat-schappij, Oceanteam ASA, is gevestigd in Noorwegen en heeft een notering aan de beurs in Oslo. [naam 1] was CEO van Oceanteam ASA en zijn vader, [naam vader] , was bestuursvoorzitter van Oceanteam ASA.

1.2.

[eiser] is op 2 april 2007 in dienst getreden bij OTS op basis van een arbeids-overeenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van managing director. In dat kader is hij ook benoemd tot statutair bestuurder van een aantal groeps-vennootschappen, niet zijnde OTS.

1.3.

In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:

“(…)

12. Confidentiality

The employee is expected to observe strict confidentiality during and after the period covered by this employment contract, regarding everything that has become known to him in any way whatsoever about the company from the employer as well as from affiliated companies, business relations/clients, which is subject to confidentiality or which he can reasonably assume is confidential.

13. Ancillary activities

The employee will, during his employment contract, without prior consent of the employer, not engage in any paid or unpaid work on his own behalf or on behalf of other parties if that work may have an adverse effect on the interest of the employer. (…)

16. Penalties

If the employee violates the provisions of clauses 12, 13 (….), he will, (…), forfeit to the employer, without any notice of default being required, for each violation a penalty of € 4.500, as well as a penalty of € 450 for each day that the violation continues, without prejudice to the right of the employer to claim full compensation, plus costs and interest instead of the penalty, if the damage actually suffered, exceeds the stipulated penalty. (…)”

1.4.

Op 9 april 2013 heeft OTS een overeenkomst met LS Cable Qatar gesloten, waarbij OTS zich verplichtte voor de duur van twee jaar een 4000 ton carrousel te verhuren. Onderliggend aan deze overeenkomst heeft OTS een commissieovereenkomst gesloten met Rightshore Business Developers Corp., gevestigd te Singapore.

1.5.

LS Cable is een Zuid-Koreaanse kabelfabrikant. Op 6 mei 2014 heeft (een vennoot-schap uit de groep van) OTS een overeenkomst gesloten met LS Cable voor de verhuur van een 4000 ton Kabel Carrousel, waarbij [naam 2] als project directeur wordt genoemd. Onderliggend aan deze overeenkomst heeft OTS op 10 juli 2014 een commissieovereenkomst gesloten met Emporos-ventures PTE Ltd.

1.6.

Bij brief van 30 september 2014 heeft Oceanteam Shipping ASA aan [eiser] onder meer het volgende bericht:

“(…) Reference is made to the Incentive Plan as adopted by the board of Oceanteam Shipping on 30 September 2014 (…)”. (…)

Subject to the terms and conditions as set forth in the Incentive Plan, you are hereby granted an award (…) of 55,000 Phantom Shares (…).”

1.7.

Bij brief van 5 juli 2016 heeft [naam 1] , namens Oceanteam ASA, onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

“(…) we are happy to present to you an appreciation for your work performed and contribution made in 2015/2016 and as incentive for the company result in 2015. (…) Please be informed that the incentive is calculated to be gross USD 95.000,- / Euro 85.360,-. (…)”

1.8.

Bij afzonderlijke brieven van 28 november 2016 berichtte [naam 1] aan [eiser] dat vanwege een financiële reorganisatie op dat moment niet kon worden overgegaan tot uitkering van de phantom shares noch van de toegekende bonus en dat deze verplichting werd opgeschort. [eiser] heeft met deze opschorting ingestemd.

1.9.

De accountant van de groep, KPMG, heeft de geconsolideerde jaarrekening 2016 van de groep gecontroleerd. [naam 3] van KPMG is daarbij door een onderzoek van Graydon van 7 juni 2017 gestuit op transacties van OTS met Bel Offshore PTE Ltd, wiens naam later (weer) is veranderd in Emporos-ventures PTE ltd (hierna: Emporos), waarvan Bovando B.V. (hierna: Bovando) 100% aandeelhouder is.

1.10.

Bij OTS was bekend dat [eiser] 100% aandeelhouder en bestuurder is van Bovando. Op 8 juni 2017 heeft [naam 3] hierover dan ook informatie gevraagd aan [eiser] . [eiser] heeft [naam 3] doorverwezen naar [naam 4] , statutair bestuurder van Emporos.

1.11.

Op 12 juni 2017 heeft [naam 4] per e-mailbericht zes facturen verstuurd aan [naam 3] , waarbij Emporos in totaal USD 975.000,00 bij OTS in rekening heeft gebracht. Op de facturen is vermeld dat deze bedragen in rekening zijn gebracht voor “de levering van consultancy services en strategisch advies”. Volgens het begeleidende e-mailbericht van [naam 4] was dit advies verleend door [naam 5] en [naam 2] . Verder heeft [naam 4] bij dit bericht kopieën van bankafschriften van Emporos gezonden, twee facturen van 12 juli 2015 van [naam 5] en [naam 2] aan Emporos ten bedrage van respectievelijk USD 379.222 en 511.942 en een summier overzicht van inkomsten en uitgaven.

1.12.

Ook [eiser] heeft op verzoek van [naam 3] bij e-mailbericht van 12 juni 2017 documenten met betrekking tot Emporos overgelegd, waaronder het grootboek 2015, waaruit blijkt dat Emporos in dat jaar USD 1.697.604 aan commissie-betalingen heeft ontvangen met projectnamen als OTS, Broron, Mubarak en Subtech Qatar.

1.13.

KPMG heeft uiteindelijk op 23 juni 2017 in plaats van een normale (goedkeurende) verklaring een zogeheten “qualified opinion” afgegeven. In de verklaring van KPMG staat onder meer vermeld:

“(…) We have not been able to obtain sufficient audit evidence over the completeness of the statement from management regarding transactions with related parties. Consequently, we have not been able to establish whether there are undisclosed related party transactions or assess the impact of these on the consolidated financial statement of the Group and the financial statements of the Company. (…)”

1.14.

Bij e-mailbericht van 18 september 2017 heeft [eiser] aan [naam 1] gevraagd of hij tijd had om de discussie over zijn toekomst bij OTS voort te zetten.

1.15.

Bij brief van eveneens 18 september 2017 heeft OTS [eiser] opnieuw verzocht informatie over Emporos te verschaffen.

1.16.

[eiser] heeft zich op 18 september 2017 tegelijkertijd met zijn bij OTS werkende broer, [naam broer] , ziek gemeld.

1.17.

De gemachtigde van [eiser] heeft op 22 september 2017 OTS bericht dat de gevraagde informatie niet zou worden verstrekt.

1.18.

Op 9 oktober 2017 heeft OTS Hermes Advisory B.V. (hierna: Hermes) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de achtergrond van de betalingen die aan Emporos zijn gedaan en heeft zij [eiser] op non-actief gesteld.

1.19.

[eiser] heeft de aan hem beschikbaar gestelde laptop en smartphone geretour-neerd, nadat de inhoud hiervan was gewist.

1.20.

Op 3 november 2017 heeft [eiser] in verband met de niet uitbetaalde bonus (1.7) van € 85.360,00 na verleend verlof ten laste van OTS conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ING Bank N.V. en de Coöperatieve Rabobank U.A. alsmede beslag laten leggen op een zogenaamde kabelcarrousel van OTS.

1.21.

Bij vonnis van 27 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van OTS tot opheffing van dit beslag afgewezen.

1.22.

Bij brief van 24 november 2017 aan OTS heeft [eiser] zijn arbeidsovereen-komst per 31 december 2017 opgezegd.

1.23.

Bij brief van 29 november 2017 heeft OTS jegens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling van de boete wegens overtreding van het nevenwerkverbod, dan wel schadevergoeding als deze op een hoger bedrag uitkomt.

1.24.

Bij beschikking van 17 januari 2018 heeft OTS verlof gekregen om ten laste van [eiser] conservatoir beslag te leggen, waarna zij beslag heeft laten leggen op de bankrekening, de woonboot en de speedboot van [eiser] .

1.25.

In februari 2018 heeft [naam 1] op de website van OTS en aan klanten van OTS bericht dat [eiser] (kort gezegd) zou hebben gefraudeerd door onbevoegde betalingen aan aan hem gelieerde entiteiten namens OTS te autoriseren.

1.26.

Na onderzoek heeft Hermes haar bevindingen neergelegd in een rapport van 28 maart 2018. In dat rapport staat dat [eiser] Emporos op 10 maart 2014 heeft opgericht in Singapore, dat [eiser] en [naam 4] directeur zijn, dat Emporos zich bezig houdt met “on- en offshore Wind, Oil & Gas trading and brokering”. Verder vermeldt het rapport dat OTS in de periode 2014-2016 een bedrag van in totaal USD 975.000,00 aan commissie aan Emporos heeft betaald op basis van een op 10 juli 2014 gesloten commissieovereenkomst voor advieswerk-zaamheden van [naam 5] en [naam 2] . In die overeenkomst is bepaald dat OTS als gevolg van de inspanningen van Emporos een 4000 ton demontabele carrousel aan LS Cable mag leveren. De overeenkomst is namens OTS alleen getekend door [eiser] en namens Emporos door [naam 4] . De betalingen zijn aan de zijde van OTS geautoriseerd door [eiser] , waarna [naam 1] de opdracht tot betaling heeft gegeven. Verder volgt uit het rapport dat van deze betalingen in totaal slechts € 551.983,00 is doorbetaald aan [naam 5] en [naam 2] . Hermes concludeert verder dat Emporos in 2015 in totaal € 1.697.604,00 aan commissie-opbrengsten heeft ontvangen van OTS, Broron, Subtech Qatar en Mubarak. Verder veronderstelt Hermes dat Emporos een master agreement met een looptijd van 12 maart 2014 tot en met maart 2016 heeft gesloten met Subtech Qatar, die daarna doorloopt tot deze wordt opgezegd. In addendum 1 bij deze overeenkomst is bepaald dat Subtech Qatar met behulp van Emporos een overeenkomst is aangegaan met LS Cable, dat zij daarvoor 2,5% van USD 22 miljoen aan Emporos zal betalen en dat communicatie uitsluitend tussen [naam 6] van Subtech Qatar en [eiser] zal plaatsvinden.

1.27.

Uit het Hermes rapport en de OTS-emailaccount van [eiser] blijkt verder dat [eiser] de volgende e-mailberichten heeft verstuurd:

(1) op 28 april 2014 een bericht aan Subtech: Something for you?” met een bij OTS ontvangen offerteaanvraag van Milad Industrial Equipment;

(2) op 26 mei 2014 een bericht aan [naam 7] van Emporos met de aan OTS gestuurde offerte aanvraag van KT Submarine;

(3) op 6 juli 2014 een bericht aan Subtech: “Something for you?” met het verzoek dat Prysmian eerder aan OTS stuurde;

(4) op 22 juli 2014 een bericht aan [naam 5] met tekeningen van een door OTS ontwikkelde kraan;

(5) op 14 november 2014 een bericht aan [naam 6] van Subtech met een bij OTS ingediende offerte aanvraag van Lorentzen & Stemoco;

(6) op 27 januari 2015 een bericht aan [naam 5] met een powerpoint presentatie met het volledige Sales & Operation Plan van OTS;

(7) op 30 januari 2015 een bericht aan [naam 8] met [naam 5] in de cc met een vertrouwelijk en omvangrijk marktonderzoek van [naam 8] dat in opdracht van en op kosten van OTS is uitgevoerd, waarbij [eiser] schrijft: “please keep confidential”.

(8) op 17 maart 2015 een bericht aan [naam 5] op zijn mailadres met de handelsnaam van Subtech, mermaidsubsea, waarin hij meedeelt dat hij de door KCI (een dochter van OTS) gemaakte tekening van een carrousel zal meenemen of sturen;

(9) op 13 april 2015 een bericht aan Subtech met een potentiële opdracht aan OTS van Petrobas via MOC Brazil (Braziliaanse agent), waarbij [eiser] schrijft: “I have some good contacts to achieve this”;

(10) op 30 april 2015 een bericht aan [naam 5] over de wens van Offshore Marine Management om te kopen, terwijl OTS vanwege concurrentie niet wil verkopen, waarin [eiser] schrijft: “If I can sell a 4000 I will as emp….lips are sealed”.

(11) op 1 en op 5 mei 2015 een bericht aan Subtech met de bij OTS ingediende offerteaanvraag van Ceona Offshore, waarbij [eiser] schrijft: Something for you! Let me know soonest”;

(12) op 18 juni 2015 een bericht aan [naam 2] over de wens van Ocean om te kopen, waarin [eiser] schrijft: “Have à look on this want to buy so no Oceanteam involved, I want to do it via Emporos. You may have to jump in”;

(13) op 13 januari 2016 een bericht aan medewerkers van Dutch Steel Fabricators B.V. met de door Aquatic aan OTS gestuurde en door ATS afgewezen offerte, waarbij [eiser] schrijft: “ik wil wel in zo iets investeren”.

(14) op 20 juni 2016 een bericht aan Fugro, een opdrachtgever van OTS, met de aankondiging van een mogelijk project in Australië, waarbij [eiser] [naam 5] en [naam 2] introduceert;

(15) op 16 augustus 2016 een bericht aan Subtech met een bij OTS ingediende offerteaanvraag van Abhay Ocean;

(16) op 5 december 2016 een bericht aan [naam 9] van OTS met het verzoek van Subtech of [eiser] belangstelling heeft voor een project van de Habtoor Leighton Group in Dubai, waarbij zij [eiser] verzoekt een risicoanalyse te maken ten behoeve van dit project;

(17) op 6 december 2016 een bericht aan
[e-mail adres]met de notulen van de directievergadering van KCI, met salesplan 2017/2018, financiële doelstellingen, marktkansen en het gedetailleerde budget voor 2017/2018;

(18) op 6 december 2016 een bericht aan
[e-mail adres]met de functieprofielen van OTS.

1.28.

Uit de e-mailaccount van [eiser] is verder nog naar voren gekomen dat hij op 3 juni 2015 aan een kennis heeft geschreven:
“Ik ben ook een business bedrijf in Singapore voor zaken in Qatar [begonnen, ktr] en dat loopt erg goed. Redelijk wat geluk gehad hier in en hoef me in principe niet meer druk te maken.”

1.29.

Op 15 maart 2018 heeft [naam 1] aangekondigd zich per 30 maart 2018 terug te zullen trekken als CEO van OTS.

1.30.

Een week later, op 22 maart 2018, heeft ook [naam vader] zijn aftreden per direct aangekondigd.

1.31.

Op de website van tijdschrift Quote is op 28 maart 2018 een publicatie verschenen met de titel “Ceo en president-commissaris Nederlands offshorebedrijf Oceanteam beschuldigd van zelfverrijking”, waarin onder meer het volgende staat:

“(…) Geld afromen via een Cypriotische vennootschap en extreem hoge huur vragen voor een kantoor, zo zouden vader en zoon [naam vader] en [naam 1] zich hebben verrijkt ten koste van het door hun opgezette Noors-Nederlandse offshorebedrijf Oceanteam. (…)

In augustus 2017 trokken voornamelijk Noorse aandeelhouders (…) aan de bel en vroegen om opheldering over bepaalde geldstromen en over de hoge reiskosten die werden gemaakt. Een beschuldiging is dat geld aan het bedrijf zou zijn onttrokken door andere bedrijven gelieerd aan de [naam 1] ’s rekeningen te laten sturen. ‘En dan gaat het niet om kleine bedragen’, aldus de Noorse investeerder [naam 10] tegenover Quote. (…)

Maar op dat moment (omstreeks februari/maart 2018, ktr) wint [naam 10] zijn rechtszaak en gelast de rechtbank van Bergen (Noorwegen, ktr) dat het bedrijf 3 miljoen Noorse kroon vrijmaakt voor een onderzoek naar de geldstromen en de gang van zaken binnen het bedrijf. (…) Het bedrijf noemt de uitspraak van de rechter onjuist en is in beroep gegaan. (…) De rechter heeft vrijdag 23 maart uitspraak gedaan in dat beroep, en heeft het oordeel van de lagere rechter bekrachtigd. Dat betekent dat er een onderzoek dient te komen naar de rol van vader en zoon [naam 1] , hun reiskosten en de bedragen die zijn overgemaakt aan ‘gerelateerde partijen’. (…)”.

1.32.

In april 2018 heeft [eiser] (met Bovando en Emporos) de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht OTS te veroordelen om de (pers)berichten van februari 2018 (zie 1.25) over hem te rectificeren en de door deze berichten door hem geleden te schade te vergoeden. [eiser] heeft daartoe aangevoerd volgens het vonnis van 25 mei 2018 dat hij “weliswaar betrokken is geweest bij de betaling van smeer-gelden aan [naam 5] en [naam 2] , maar met medeweten en zelfs op instructie van [naam 1] . Hij stelt dat de [naam 1] ’s hem nu als enige zondebok naar voren schuiven en hun eigen straatje schoonvegen, terwijl hij jarenlang veel geld voor OTS heeft binnengehaald en zelf niets van de smeergelden heeft ontvangen.” De vorderingen van [eiser] zijn afgewezen.

Geschil

in conventie:

2. [eiser] vordert, na wijziging eis, OTS bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:

- € 84.403,55 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016;

- € 24.537,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018;

- € 1.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017;

- € 1.712,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;

- de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag ten bedrage van € 2.283,47.

Tevens vordert [eiser] te bepalen dat OTS hem alle e-mails met daaraan gehechte bijlagen dient te verstrekken die vanaf de emailadressen [e-mail adres] en [e-mail adres] zijn verzonden en ontvangen, zulks vanaf de periode 1 januari 2014 tot en met 20 juni 2017, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat zij niet geheel aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000,00.

3. [eiser] stelt daartoe dat hem bij brief van 5 juli 2016 door OTS een bonus is toegekend van € 85.360,00 bruto, zijnde € 41.723,55 netto en dat deze niet is uitgekeerd. Deze bonus had ingevolge het handboek vóór 1 augustus 2016 betaald moeten worden, zodat OTS ook de wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag verschuldigd is geworden, te weten € 42.680,00 netto. Verder zijn de aan [eiser] toegekende phantom shares niet op 1 januari 2018 bij einde dienstverband uitgekeerd, zodat [eiser] aanspraak heeft op uitbetaling van € 16.358,65, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging ten bedrage van € 8.179,33. Ook heeft [eiser] recht op vergoeding van zijn onkosten over de maanden mei, juni en juli 2017 ten bedrage van € 1.471,00 per 1 augustus 2017 en over de maanden augustus en september 2017 ten bedrage van € 1.712,96 per 1 oktober 2017.

4. OTS heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.

in reconventie:

5. OTS vordert, na wijziging eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen tot betaling van:

- € 701.100,00 aan verbeurde boetes;

- € 58.780,30 aan kosten voor het forensisch onderzoek;

- de proceskosten, waaronder € 4.685,05 aan beslagkosten.

6. OTS stelt daartoe dat [eiser] vanaf 10 maart 2014 tot en met 31 december 2017 voortdurend het verbod op nevenwerk, zoals bepaald in artikel 13 van Pro de arbeidsover-eenkomst, heeft overtreden en daardoor de in artikel 16 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalde boete is verschuldigd, te weten (€ 4.500,00 aan eenmalige boete en 1368 x € 450,00 aan dagboete =) € 620.100,00. Verder heeft [eiser] l8 keer het in artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst vastgelegde geheimhoudingsbeding overtreden, waardoor hij een boete van (18 x € 4.500,00 =) € 81.000,00 is verschuldigd. Tot slot is [eiser] volgens OTS de kosten voor het onderzoek van Hermes verschuldigd ten bedrage van € 58.780,30.

7. [eiser] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.

Verdere beoordeling

in conventie en in reconventie:

8. Ten aanzien van de door OTS gemotiveerd betwiste vordering van [eiser] tot afgifte door OTS aan hem van alle e-mails met daaraan gehechte bijlagen die vanaf de emailadressen [e-mail adres] en [e-mail adres] zijn verzonden en ontvangen over de periode 1 januari 2014 tot en met 20 juni 2017 overweegt de kantonrechter als volgt.

9. Niet valt in te zien dat [eiser] in conventie belang heeft bij deze vordering. Voor zover hij deze vordering heeft gedaan om zijn verweer in reconventie kracht bij te zetten, heeft hij niet gesteld dat en op welke manier, welke e-mails precies zijn verweer kunnen onderbouwen. Voor toewijzing van zijn vordering is ingevolge vaste jurisprudentie onvoldoende dat [eiser] vermoedt/denkt dat hij in het geheel van alle e-mails steun van zijn verweer zal kunnen vinden. De vordering op grond van artikel 843a Rv wordt dan ook afgewezen.

in reconventie:

10. Bij mondeling tussenvonnis van 25 april 2018 is [eiser] het bewijs opgedragen van zijn stelling dat [naam 1] wist van de betrokkenheid en/of werkzaamheden van [eiser] bij/voor Emporos. Daarbij is overwogen dat als [eiser] hierin slaagt, aan hem werkzaamheden voor Emporos en/of aandeelhouderschap in Emporos niet kunnen worden verweten en verschuldigdheid voor een boete in het kader van het nevenwerk-zaamhedenverbod in dat geval niet voor de hand ligt.

11. Ten bewijze van zijn stelling heeft [eiser] [naam 1] en [naam 7] laten horen als getuige. Verder heeft [eiser] schriftelijke verklaringen overgelegd van [naam broer] , [naam 11] en [naam 2] . Ook heeft [eiser] een e-mailberichtenketting van 22 december 2014 tot en met 24 december 2014 overgelegd met betrekking tot een factuur van 23 september 2014 van Emporos aan OTS. Tot slot heeft [eiser] vijf foto’s van een trip van [naam 7] naar Monaco met de familie [naam 1] overgelegd. In contra-enquête heeft OTS schriftelijke verklaringen overgelegd van [naam 12] en van [naam 9] .

12. [naam 1] is onder ede gehoord en heeft kort samengevat en voor zover van belang verklaard dat:

- hij zakelijk contact had met [eiser] ;

- hij [eiser] ook buiten het werk om zag: een aantal keer per jaar;

- zij niet samen op vakantie gingen;

- hij vast wel met hem een keer naar Monaco is geweest en dat [naam 7] ook wel bij sociale activiteiten is geweest, maar niet mee is geweest naar Monaco;

- dat zij wel één keer mee is geweest naar de Grand Prix in Monaco;

- dat hij wel eens op de woonboot van [eiser] kwam op een verjaardag of een borrel;

- het [eiser] zonder toestemming niet was toegestaan andere werkzaamheden te verrichten buiten OTS;

- dit is besproken bij het aangaan van zijn dienstverband omdat [eiser] toen nog nevenactiviteiten had voor IHC Merwede;

- dat [eiser] tijdens zijn dienstverband nooit toestemming heeft gekregen voor nevenactiviteiten;

- hij sinds mei 2015 wist dat [eiser] bestuurder en aandeelhouder is van Bovando;

- op verzoek van [eiser] OTS een betaling aan Bovando heeft gedaan;

- [eiser] aan hem heeft verteld dat Bovando een BV was uit zijn duiktijd vóór OTS en dat het goed was als daar een betaling door heen liep;

- deze BV al heel lang stil stond;

- deze BV een slapende vennootschap was;

- hij toen niets heeft gecheckt en vertrouwde op deze informatie;

- de procedure was dat hij alle contracten ondertekende;

- in 2014/2015 betalingen zijn gedaan aan Emporos en dat hij daarna is nagegaan of hier een contract aan ten grondslag lag;

- de factuur van Emporos was ondertekend door [naam 12] , [naam 11] en [eiser] ;

- [naam 12] tegen hem zei dat een contract met Emporos was gesloten;

- hij niet verbaasd was dat hij het commissiecontract van LS Cable niet eerder had gezien, omdat er gedelegeerde bevoegdheden waren en alles normaliter goed gecheckt werd;

- hij met [eiser] toentertijd heeft gesproken over de deal met LS Cable en dat hij akkoord heeft getekend voor het hele project;

- het hele project na zijn goedkeuring onder de verantwoordelijkheid van [eiser] viel;

- hij zich op dat moment niet erover heeft bekreund dat het contract alleen door [eiser] was getekend;

- hij er misschien wel wat over heeft gezegd, waarschijnlijk dat [eiser] zich aan de procedure moet houden en niet alleen contracten moet tekenen, maar dat hij op dat moment geen reden had om er meer werk van te maken;

- hij [naam 2] op een OTS feestje in Nederland heeft gezien en dat hij hem toen vluchtig heeft gesproken: “Hoi, hi, hoe is het?”;

- hij met [naam 2] noch met [naam 5] heeft gesproken over LS Cable deals of commissiecontracten omdat [eiser] dat deed;

- hij op het OTS feestje, een barbecue in Zandvoort, [naam 2] wellicht een klap op zijn schouder heeft gegeven en heeft bedankt voor zijn werk, maar dat dat niet veel voorstelde;

- hij in 2017 aan [naam 11] heeft gevraagd of zij toentertijd wist dat [eiser] betrokkenheid had bij Emporos en dat zij zei dat zij dat niet wist, dat ze met stomheid was geslagen en het verschrikkelijk vond;

- het totale onzin is dat hij, zoals [naam 7] heeft verklaard, tijdens de kerstborrel van 2015 iets gezegd zou hebben over Emporos, dat dat gewoon niet waar is.

13. Ook [naam 7] is onder ede gehoord en zij heeft kort samengevat en voor zover van belang verklaard dat:

- zij een vriendin is van [eiser] ;

- zij tussen 2006 en medio 2017 een affectieve relatie heeft gehad met [eiser] ;

- zij wist dat [eiser] aandeelhouder was van Emporos;

- dit bekend was bij zijn vrienden en familie en dat hij daar open over sprak;

- zij [naam 1] en [naam vader] vaak zag, dat zij op de verjaardag van [eiser] kwamen en dat zij vaak mee is geweest naar Monaco;

- zij een keer met [naam 1] en zijn vrouw en [naam vader] in Monaco is gaan zeilen;

- [naam 1] en [eiser] veel telefonisch contact hadden over Emporos;

- [naam 1] tijdens de kerstborrel van 2015 heeft gezegd dat hij blij was met het tweede contract en dat Emporos een oplossing heeft geboden;

- zij het idee had dat OTS wist dat [eiser] aandeelhouder was van Emporos;

- zij niet weet of dat openlijk is gezegd, maar dat zij ervan uit ging dat [naam 1] dit wist;

- [naam 1] heeft gezegd dat hij blij was dat wij, althans [eiser] , Emporos ter beschikking heeft gesteld;

- zij ervan overtuigd is dat [naam 1] wist dat [eiser] eigenaar was van Emporos;

- zij voor Emporos het Nederlandse gedeelte van de administratie deed, voor de Nederlandse belastingdienst;

- zij niet weet of andere werknemers dan zijn broer en nichtje wisten dat [eiser] een bedrijf had in Singapore, te weten Emporos, maar dat [naam 12] het wel wist omdat zij daarover contact met hem heeft gehad en in de cc stond van de e-mail van Emporos vanuit Singapore van 24 december 2014 aan hem;

- zij veel telefoongesprekken tussen [eiser] en [naam 1] heeft gehoord.

14. Uit de schriftelijke verklaring van [naam broer] volgt, kort gezegd, dat

- hij de broer is van [eiser] en werknemer was van OTS van 2013 tot eind 2017;

- hij technisch manager was en [naam 1] zijn CEO;

- hij [eiser] en [naam 1] heeft horen spreken over Emporos;

- hij heeft gehoord dat [naam 1] toen zei dat hij blij was dat [eiser] zijn bedrijfje ter beschikking had gesteld voor deze opdracht;

- [eiser] hem toen heeft uitgelegd dat zijn bedrijf werd gebruikt om commissies aan een tussenpersoon te betalen;

- het onmogelijk is dat [naam 1] niet zou weten dat Emporos van [eiser] was.

15. Uit de schriftelijke verklaring van [naam 11] volgt, kort gezegd, dat:

- zij een nicht is van [eiser] en vanaf augustus 2007 werkzaam is voor OTS als operationeel coördinator;

- het haar bekend was dat Emporos van [eiser] was;

- dit geen geheim was binnen OTS;

- dat [eiser] Emporos heeft aangeboden als tussenpersoon en dat dit ook is besproken met het projectteam.

16. Uit de eerste schriftelijke verklaring van [naam 2] van 20 april 2018 volgt, kort gezegd, dat:

- hij in 2015 op uitnodiging van [naam 1] bij een barbecue is geweest in Zandvoort als bedankje voor de vlotte uitvoering van het LS Cable project;

- [naam 1] hem daarvoor op de barbecue persoonlijk bedankte en zei dat hij blij was met de manier waarop [eiser] een en ander had uitgevoerd.

17. Uit de tweede schriftelijke verklaring van [naam 2] van 25 januari 2019 volgt, kort gezegd, dat:

- tijdens de barbecue in het gesprek met [naam 1] Emporos ter sprake is gekomen;

- [naam 1] en [naam vader] tijdens die barbecue tegen hem hebben gezegd dat zij wisten dat [eiser] een belang had in Emporos en dat Emporos heel waardevol was voor OTS;

- [naam 1] in dat gesprek [eiser] prees voor zijn onderhandelingen met alle partijen en ervoor gezorgd heeft dat het project succesvol was.

18. Uit de door OTS overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 12] van 8 februari 2019 volgt, kort gezegd, dat:

- hij vanaf december 2012 werkzaam is bij OTS;

- hij niet wist dat [eiser] enig aandeelhouder en dus eigenaar was van Emporos;

- hij zich geen e-mailcorrespondentie kan herinneren met betrekking tot Emporos anders dan met betrekking tot betaling van facturen;

- [eiser] in mei/juni 2017 hem heeft gevraagd mee te komen naar de vergaderruimte alwaar [eiser] hem alles heeft uitgelegd en heeft medegedeeld dat hij volledig zou gaan meewerken aan het onderzoek.

19. Uit de door OTS overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 9] van 11 februari 2019 volgt, kort gezegd, dat:

- zij bedrijfsjurist is bij OTS vanaf 1 december 2015;

- zij voor het eerst van Emporos heeft gehoord in mei/juni 2017;

- het management verplicht is om transacties met related parties openbaar te maken in haar jaarverslag.

20. De bewijslevering wordt als volgt gewogen. De verklaring van [naam 1] draagt niet bij aan het bewijs. Hij betwist meerdere keren onder ede dat hij vóór juni 2017 wist dat [eiser] middellijk aandeelhouder was dan wel anderszins betrokkenheid had bij Emporos. Hoewel [eiser] heeft getracht aan te tonen dat [naam 1] niet waarachtig heeft verklaard, onder meer door foto’s over te leggen van de zeiltocht in Monaco met [naam 7] waaruit volgt dat zij wel degelijk naar Monaco zijn geweest om te zeilen, komt de verklaring van [naam 1] desondanks consistent en waarheidsgetrouw voor.

21. De verklaring van [naam 7] draagt, hoewel onder ede afgelegd, evenmin veel bij aan het bewijs, nu zij geen onafhankelijke getuige is. Zij is immers jarenlang de metgezel geweest van [eiser] , heeft de administratie gedaan voor Emporos en is nog steeds bevriend met [eiser] . Verder heeft zij enkel verklaard dat zij dacht dat [naam 1] het wist, maar kan zij niet concreet aangeven wanneer dit dan met hem is besproken of wanneer dat precies of op welke manier dat aan hem is verteld. De e-mailberichtenketting kan ook geen gewicht in schaal leggen, nu alleen het laatste bericht van 24 december 2014 in de cc is gericht aan [naam 12] . Weliswaar is het bericht daarvoor van 23 december 2014 door [naam 7] met vermelding van haar voor- en achternaam en Emporos Offshore verzonden naar [naam 12] , maar op grond daarvan kan niet worden vastgesteld dat [naam 12] daaruit had moeten opmaken dat [eiser] aandeelhouder was van Emporos. Dit geldt te meer nu uit de schriftelijke verklaring van [naam 12] volgt dat dit hem is ontgaan.

22. Ook de schriftelijke verklaringen van de broer en de nicht van [eiser] kunnen niet veel bijdragen. Zij zijn niet alleen als familieleden niet onafhankelijk, ook zijn de verklaringen niet onder ede afgelegd. Bovendien heeft [naam 11] überhaupt niet verklaard dat zij van [naam 1] heeft gehoord dat hij wist dat [eiser] aandeelhouder was van Emporos en heeft [naam broer] wel verklaard dat hij heeft gehoord dat [naam 1] blij was dat [eiser] zijn bedrijfje beschikbaar stelde, maar niet concreet dat dit duidelijk aan [naam 1] is verteld en wanneer dat was en op welke manier.

23. Tot slot geldt dat ook de verklaringen van [naam 2] niet overtuigend kunnen bijdragen aan het bewijs. Uit zijn eerste schriftelijke verklaring blijkt niet dat [naam 1] wist van de betrokkenheid van [eiser] bij Emporos. Uit zijn tweede aanvullende verklaring, afgelegd na de getuigenverklaringen onder ede van [naam 1] en [naam 7] , blijkt wel dat [naam 1] het, volgens hem, wist, maar [naam 2] heeft daarin niet uiteengezet hoe [naam 1] dit wist, enkel dat hij dit zou hebben gezegd tijdens de barbecue. Bovendien is ook [naam 2] niet onder ede gehoord.

24. Eén en ander overtuigt niet tegenover de onder ede afgelegde verklaring van [naam 1] , die op dat moment niet meer in dienst was van OTS, en de schriftelijke verklaringen van [naam 12] en [naam 9] . Daarbij geldt, zoals [naam 9] ook heeft verklaard, dat als [naam 1] van de betrokkenheid van [eiser] had geweten, het voor de hand had gelegen dat daarvan melding was gemaakt in het jaarverslag, hetgeen niet is gebeurd.

25. Conclusie van het bovenstaande is dan ook dat [eiser] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht, zodat niet kan worden vastgesteld dat OTS vóór juni 2017 wist dat [eiser] aandeelhouder was van Emporos noch dat hij betrokkenheid had bij Emporos.

26. Aan de orde is dan ook de vraag of [eiser] de gevorderde boetes is verschuldigd.

27. Vaststaat dat [eiser] vanaf de oprichting op 10 maart 2014 middellijk aandeelhouder was van Emporos. Uit het door [eiser] overgelegde e-mailbericht van 3 februari 2016 van [naam 13] van het Asia Management House in Singapore [de Kamer van Koophandel aldaar, ktr] volgt verder dat [eiser] vanaf 10 maart 2014 tot en met 30 juni 2014 en opnieuw vanaf 23 oktober 2014 daarnaast was ingeschreven als (mede)directeur van Emporos.

28. Verder staat vast dat in de arbeidsovereenkomst een boete is gesteld op overtreding van het nevenactiviteitenverbod en van het gebod tot geheimhouding. [eiser] heeft niet betwist dat hij de e-mailberichten vermeld onder 1.27 heeft verstuurd. Hij voert echter aan dat [naam 1] hiervan op de hoogte was, dan wel dat het normale praktijk was om dergelijke berichten door te sturen dan wel dat deze berichten niet concurrerend zijn geweest/nadelig voor OTS. Hiertegenover heeft OTS echter voldoende gemotiveerd uiteengezet dat zij hiervan niet op de hoogte was en dat de doorgestuurde informatie concurrentiegevoelig voor haar was en dat het ging om bedrijfsgevoelige informatie die [eiser] uit hoofde van zijn functie bij OTS toegestuurd had gekregen. Bovendien heeft OTS voldoende gestaafd, vooral met het rapport van Hermes, dat [eiser] deze informatie in de periode 2014 tot en met 2016 heeft gebruikt om klandizie voor Emporos te winnen, onder meer met behulp van [naam 5] en [naam 2] . [eiser] betwist immers niet dat Emporos in 2014 het in het rapport van Hermes vermelde langdurige contract met Subtech voor bemiddeling heeft gesloten, noch dat [naam 5] en [naam 2] enige tijd ingeschreven hebben gestaan als directeur van Emporos, dan wel werkzaam waren voor Subtech. Dat de doorgespeelde informatie niet concurrentie-gevoelig was, heeft [eiser] dan ook onvoldoende toegelicht. OTS heeft onbetwist gesteld dat Subtech een concurrent van haar is, dus iedere informatie van OTS die aan haar wordt doorgespeeld, ook als OTS zelf de werkzaamheden niet kan verrichten, is in beginsel concurrentiegevoelig. Dit geldt te meer nu uit het rapport van Hermes volgt dat [eiser] deze informatie ten behoeve van zijn eigen vennootschap Emporos heeft doorgestuurd. Nu [eiser] verder niet heeft toegelicht dat hij wel met OTS heeft gedeeld dat hij deze informatie heeft doorgespeeld aan derden, wordt dan ook geconcludeerd dat de contractuele boete van € 4.500,00 ten aanzien van de 18 hiervoor onder 1.27 genoemde e-mailberichten steeds is verbeurd.

29. Ook de gevorderde boete ten aanzien van het nevenactiviteitenbeding is verbeurd. Niet alleen is onbetwist gebleven dat [eiser] vanaf 10 maart 2014 middellijk aandeel-houder was van Emporos en zeggenschap had over Emporos, maar ook moet op grond van het bovenstaande worden geconcludeerd dat [eiser] vanaf 2014 met “twee petten op” heeft gewerkt. Met de vertrouwelijke informatie die [eiser] kreeg als werknemer van OTS, heeft hij actief zijn eigen onderneming Emporos gevoed en heeft hij OTS beconcurreerd. Dit geldt te meer nu hij namens Emporos in stilte een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten met de directe concurrent van OTS, Subtech. Dat dit rendabel was blijkt wel uit het e-mailbericht van 3 juni 2015 (zie 1.28).

30. [eiser] voert nog wel aan dat hij niet dagelijks heeft gewerkt voor Emporos, maar uit zijn directeurschap, zijn middellijk aandeelhouderschap en de langdurige overeenkomst met Subtech wordt geconcludeerd dat hij voortdurend zijn nevenactiviteitenverbod heeft overtreden.

31. Slotsom van het bovenstaande is dan ook dat de boete zoals gevorderd toewijsbaar is, te weten € 710.100,00. [eiser] heeft wel een beroep op matiging gedaan, maar niet is gebleken dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. [eiser] heeft niet aangevoerd dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, noch daartoe inzicht gegeven in zijn financiële positie.

32. Ook de kosten voor het onderzoek van Hermes zijn toewijsbaar. OTS heeft de facturen van Hermes overgelegd, zodat vastgesteld kan worden dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De opdracht voor het onderzoek is pas gegeven nadat meerdere keren aan [eiser] was verzocht openheid van zaken te geven, hetgeen hij weigerde. Verder heeft het rapport met name betrekking op Emporos en Bovando.

33. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie met de proceskosten aan de zijde van OTS belast.

in conventie:

34. OTS betwist dat zij de bonus en uitkering van de phantom shares is verschuldigd, omdat deze zijn toegezegd door haar moeder Ocean Shipping ASA. Subsidiair voert zij aan dat sprake is van dwaling.

35. Wat er ook zij van het eerste verweer, het beroep op dwaling slaagt in ieder geval. OTS heeft voldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de beslissing van 30 september 2014 om [eiser] phantom shares uit te keren (zie 1.6) en de beslissing van 5 juli 2016 om hem een bonus toe te kennen over 2015/2016, niet zouden zijn genomen als OTS op dat moment had geweten van de betrokkenheid van [eiser] bij Emporos en de met Subtech gesloten bemiddelingsovereenkomst. Deze beslissingen zijn dan ook terecht door OTS vernietigd, zodat de vorderingen ten aanzien van de phantom shares en de bonus niet toewijsbaar zijn.

36. De gevorderde onkostenvergoedingen ten bedrage van in totaal € 3.183,96 zijn niet door OTS betwist. OTS doet echter een beroep op verrekening van deze vorderingen met haar reconventionele vordering. Dit beroep slaagt. De toewijsbare vordering in reconventie zal dan ook met het gevorderde bedrag aan onkostenvergoeding worden verminderd.

37. Conclusie van het voorgaande is dat de gehele vordering in conventie zal worden afgewezen.

38. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van OTS tot op heden begroot op € 3.605,00 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

veroordeelt [eiser] tot betaling van € 756.696,34;

veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure aan de zijde van OTS begroot op € 6.005,00 aan salaris gemachtigde en € 4.685,05 aan beslagkosten

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 7 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

Oud-werknemer veroordeeld tot betaling boetes wegens overtreding nevenwerkzaamheden en geheimhoudingsbeding

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

vonnis van de kantonrechter

[eiser] ,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten in conventie en in reconventie

Geschil

Verdere beoordeling

BESLISSING