ECLI:NL:RBAMS:2019:7999 - Rechtbank Amsterdam - Ontslag op staande voet wegens nevenwerkzaamheden niet re...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7392425 EA VERZ 18-944

beschikking van: 22 oktober 2019

func.: 811

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

nader te noemen: [verzoekster] ,

gemachtigde: mr. J.F. Overes,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

nader te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. R.E. Jonen.

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 17 januari 2019 is een mondelinge tussenbeschikking gewezen. Ter uitvoering van die tussenbeschikking zijn getuigen gehoord. [verzoekster] heeft afgezien van contra-enquête. Vervolgens heeft [verweerster] een akte na enquête met producties genomen. Hierop heeft [verzoekster] bij antwoordakte gereageerd.

Daarna is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1.1. [verweerster] drijft een damesmodewinkel aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: de winkel) en verkoopt ook kleding via internet. [eigenaar winkel] is bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster] en zijn partner [manager winkel] is manager van de winkel.

1.2. [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1983, is sinds 1 november 2011 fulltime in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verweerster] , laatstelijk als shopmanager van de winkel tegen een maandsalaris van € 2.271,00 bruto exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

1.3. Vanaf 15 september 2017 is [verzoekster] vier maanden arbeidsongeschikt geweest door vermoeidheidsklachten. Daarna is zij gere-integreerd en kon zij vanaf april 2018 weer vier dagen werken.

1.4. Op 10 juli 2018 heeft [verzoekster] de eenmanszaak [webshop] , een online webshop voor kleding en modeartikelen, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [verzoekster] verkoopt haar artikelen onder meer via haar Instagram account.

1.5. Op 1 oktober 2018 heeft [verzoekster] aan [manager winkel] medegedeeld dat zij deze eenmanszaak had opgericht.

1.6. Vervolgens heeft op 3 oktober 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [eigenaar winkel] , [manager winkel] en [verzoekster] . [eigenaar winkel] liet in dat gesprek weten dat hij niet blij was met de oprichting van [webshop] en liet [verzoekster] de volgende keuze: de activiteiten van [webshop] per direct staken of zelf de arbeidsovereenkomst per direct opzeggen.

1.7. [eigenaar winkel] heeft het gesprek van 3 oktober 2018 per e-mailbericht van 5 oktober 2018 aan [verzoekster] bevestigd en daarin medegedeeld dat dit een officiële waarschuwing was.

1.8. Op 5 oktober 2018 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.

1.9. Op 7 oktober 2018 is [verzoekster] weer op het werk verschenen. [eigenaar winkel] heeft [verzoekster] toen direct aangesproken en heeft haar op staande voet ontslagen. Bij brief van diezelfde datum heeft [eigenaar winkel] dit bevestigd. In die brief is onder meer vermeld:

“(…)

U bent een onderneming gestart met als activiteit “detailhandel in kleding en modeaccessoires” zonder mij hierin te kennen en zonder mijn toestemming. Mijn bezwaren heb ik u mondeling uitgelegd op de 3e oktober tijdens ons gesprek en uitgebreid omschreven in mijn brief van vrijdag de 5e oktober jl. U vertelde ons de 3e oktober dat u nog niet begonnen was met het verkopen van artikelen. Inmiddels heb ik gisteren en vandaag zowel klanten als collega’s van u gesproken en heb ik kunnen vaststellen dat u, in tegenstelling tot uw verklaring, al daadwerkelijk met het verkopen en promoten van kleding en accessoires was begonnen.

Wij hebben u op 03 oktober 2018 en op 07 oktober 2018 geconfronteerd met de absolute onwenselijkheid van uw gedrag. Uw reactie daarop was als volgt: U wilde niet bevestigen dat u klanten van [verweerster] heeft benaderd maar tevens dat dit wel zou moeten kunnen. Het ging ons niets aan en daarom heeft u ook uw social mediakanalen voor ons geblokkeerd.

Gezien de redenen die wij hierboven hebben aangevoerd en uw reacties op onze mededelingen, is er op dit moment een situatie ontstaan die dusdanig ernstig is dat een verdere samenwerking met u per direct onmogelijk is geworden. Wij zijn daarom genoodzaakt u op staande voet te ontslaan. (…)”.

Geschil

2. [verzoekster] verzoekt, na wijziging eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking haar een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 15.000,00 bruto, de transitievergoeding van € 5.314,00 bruto, een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging van € 6.824,85 bruto, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2018, alsmede [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat zij berust in het gegeven ontslag, maar dat dit onterecht is gegeven.

4. [verweerster] heeft verweer gevoerd en had oorspronkelijk een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend, maar heeft dit in verband met de berusting ingetrokken. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.

Verdere beoordeling

5. Ter zitting is mondeling tussenbeschikking gewezen waarbij [verweerster] het bewijs van haar stelling is opgedragen dat [verzoekster] vóór 5 oktober 2018 klanten van [verweerster] in de winkel tijdens werktijd heeft benaderd om te winnen voor haar eigen onderneming en dit verborgen heeft gehouden voor [verweerster] . Vervolgens zijn op 25 maart, 19 juni en 15 augustus 2019 getuigen gehoord.

6.[betrokkene 1] kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– hij zelfstandig fotograaf en webshopontwikkelaar is;

– hij sinds 2015 de webshop van [verweerster] ontwikkelt;

– hij in dat verband kennis heeft gemaakt met [verzoekster] ;

– [verzoekster] tijdens een shoot begin augustus 2018 aan hem heeft gevraagd of hij haar wilde helpen met het verhuizen van het domein van haar webshop;

– hij niet wist dat zij een eigen bedrijf had;

– hij tegen haar heeft gezegd dat ze voor haar eigen bedrijf eerst toestemming van [manager winkel] en [eigenaar winkel] moest hebben;

– hij midden september 2018 als vriendendienst 12 items voor haar heeft geschoten in zijn studio met een model dat [verzoekster] had meegebracht;

– hij begreep dat dit niet voor [verweerster] was;

– hij tegen [verzoekster] had gezegd dat zij deze foto’s alleen mocht gebruiken als ze het tegen [manager winkel] en [eigenaar winkel] had gezegd.

7.[manager winkel] kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– zij met [verzoekster] de nieuwe collectie besprak;

– zij op de Instagram accountants van [verzoekster] heeft gezien dat [verzoekster] goudkleurige letters voor bedels/hangers aanbiedt en dat dat een idee van [manager winkel] was om voor [verweerster] te verkopen;

– [verzoekster] altijd mee ging op inkoop en eerste aanspreekpunt was in de winkel voor vertegenwoordigers van modemerken, accessoires, zonnebrillen en alles wat [verweerster] nog meer in- en verkocht;

– de artikelen die [verzoekster] verkoopt naadloos in het [verweerster] -assortiment passen;

– zij tot 1 oktober 2018 niet wist van de eenmanszaak van [verzoekster] ;

– [verzoekster] in het gesprek van 3 oktober 2018 gezegd heeft dat ze nog niet begonnen was met de verkoop voor haar eigen eenmanszaak;

– één van de taken van [verzoekster] was om berichten te posten op de Instagram account van [verweerster] ;

– [verweerster] en haar staf waren uitgenodigd op de Amsterdam Fashion Week;

– [verzoekster] daarover geen berichten op de [verweerster] Instagram account had gepost, maar alleen op haar eigen account, terwijl ze daar was omdat ze via [verweerster] was uitgenodigd;

– [verzoekster] [verweerster] heeft geblokkeerd op haar internetaccounts;

– [betrokkene 2] van het restaurant [restaurant] op 6 oktober 2018 aan haar vertelde dat zij dacht dat [verweerster] een soort onder de toonbank handel met [verzoekster] had opgezet omdat [verzoekster] haar al vaker artikelen te koop had aangeboden, waaronder een bontjas;

– [betrokkene 2] al anderhalf of twee jaar geleden een bontjas voor haar dochter bij [verzoekster] had gekocht;

– [betrokkene 2] in de winkel door [verzoekster] werd benaderd om iets te kopen van haar collectie;

– zij van andere klanten heeft gehoord dat [verzoekster] in de winkel aan hen op haar smartphone of de computer haar eigen collectie op Instagram heeft laten zien;

– [verzoekster] op 7 oktober 2018 aan [eigenaar winkel] toegaf dat zij al was begonnen met het verkopen van haar eigen artikelen;

– [verzoekster] op 7 oktober 2018 tegen [eigenaar winkel] heeft gezegd dat het toch moest kunnen, dat zij die klanten toch ook kende en dat het [eigenaar winkel] niets aanging wat zij op Instagram deed.

8.[betrokkene 5] kort gezegd voor zover van belang verklaard dat:

– zij in loondienst is bij [verweerster] ;

– zij nooit heeft gezien of gehoord dat [verzoekster] haar eigen collectie aanbood aan mensen in de winkel;

– zij zelf een keer buiten werktijd een zonnebril heeft gekocht van [verzoekster] ;

– zij voor een fotoshoot een rokje en een zonnebril heeft geleend van [verzoekster] en de zonnebril uiteindelijk heeft gekocht;

– deze shoot voor haar blog was en dat zij dan op haar blog heeft vermeld waar de kleding vandaan kwam;

– dit dan een soort reclame was voor het bedrijf van [verzoekster] ;

– zij een post van [webshop] heeft geliked en dat zij niet meer weet hoe vaak dat was;

– zij van haar voormalige collega Isa hoorde dat zij een trainingspak van [verzoekster] had gekocht.

9.
[medewerkster]heeft kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– zij administratief medewerkster is bij [verweerster] ;

– zij nooit heeft gemerkt dat [verzoekster] een eigen collectie had;

– zij nooit heeft gezien dat [verzoekster] klanten benaderde voor haar eigen collectie;

– [verzoekster] haar nooit iets heeft aangeboden.

10.
[betrokkene 2]heeft kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– zij drie á vier keer per week bij [verweerster] kwam als klant;

– [verzoekster] haar nooit iets te koop heeft aangeboden en nooit heeft laten zien dat ze een webshop had;

– zij wist dat [verzoekster] een webshop had omdat haar dochter haar op Instagram volgde en haar dochter dat tegen haar gezegd had;

– zij wel een keer gezegd had tegen [verzoekster] dat zij een webshop had en dat [verzoekster] toen ja zei;

– [verzoekster] nooit iets aan haar heeft laten zien op haar telefoon;

– zij nooit een bontjas heeft gekocht van [verzoekster] ;

– zij een bontjas heeft gekocht van een vrouwtje dat [verzoekster] ook kende;

– zij op 6 oktober 2018 met [manager winkel] heeft gesproken, maar zich het gesprek niet goed kan herinneren;

– de hele straat van de webshop van [verzoekster] af wist;

– zij voor het verhoor met [verzoekster] heeft gesproken;

– zij boos is dat ze moet getuigen en dat zij niet meer in de winkel komt.

11.
[betrokkene 3]heeft kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– zij de dochter is van [betrokkene 2] ;

– zij al zo’n acht jaar een vriendin is van [verzoekster] ;

– zij [verweerster] kent via haar moeder;

– zij nog nooit iets heeft gezien van de webshop van [verzoekster] ;

– zij niet van [verzoekster] heeft gehoord dat zij een webshop had;

– zij op Instagram heeft gezien dat [verzoekster] brilletjes en oorringetjes verkocht, maar dat dit nog helemaal geen webshop was;

– zij bij [verweerster] kwam voor [verweerster] kleding en niet voor de webshop van [verzoekster] ;

– zij nooit een (nep)bontjas heeft gekocht.

12.
[betrokkene 4]heeft kort gezegd en voor zover van belang verklaard dat:

– zij tot 15 juli 2019 voor [verweerster] heeft gewerkt en dat zij een vriendin van [verzoekster] is;

– zij nooit heeft gezien dat [verzoekster] in de winkel haar eigen kleding heeft laten zien;

– zij wel wist dat [verzoekster] een webshop had, maar dat het toen nog niet echt een webshop was;

– [verzoekster] haar niets heeft aangeboden;

– zij buiten werktijd net voor het ontslag van [verzoekster] een joggingpak van [verzoekster] heeft gekocht;

– zij nooit heeft gezien, terwijl zij in de winkel van [verweerster] was, dat [verzoekster] aan haar of anderen iets heeft verkocht;

– zij op 7 oktober 2018 heeft gehoord van andere collega’s dat zij ook iets van [verzoekster] hadden gekocht.

13. Bovenstaande verklaringen dragen onvoldoende bij aan het aan [verweerster] opgedragen bewijs. Alleen [manager winkel] heeft verklaard dat zij van [betrokkene 2] en andere klanten heeft gehoord dat [verzoekster] haar eigen collectie tijdens werktijd heeft laten zien. [betrokkene 2] zelf en ook de overige getuigen hebben dit niet bevestigd. Nu [manager winkel] geen onafhankelijke getuige is, zij werkt immers voor [verweerster] en is de vriendin van [eigenaar winkel] , is haar verklaring alleen van onvoldoende gewicht om [verweerster] in haar bewijsopdracht te doen slagen. Gevolg is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens werktijd aan klanten haar collectie heeft laten zien, aangeboden of goederen daaruit aan klanten van [verweerster] heeft verkocht.

14. Zoals in het proces-verbaal van de mondelinge beschikking is overwogen is het ontslag op staande voet dan ook onterecht gegeven. [verweerster] stelt nog wel dat ook de omstandigheid dat [verzoekster] in ieder geval vanaf 10 juli 2018 haar eenmanszaak heeft opgericht en via Instagram (heimelijk) kleding en accessoires heeft verkocht, het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Vaststaat echter dat tussen partijen geen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden of een non-concurrentiebeding was overeengekomen. Ingevolge de arbeidsovereenkomst was het [verzoekster] dan ook niet verboden om naast haar werkzaamheden voor [verweerster] andere werkzaamheden te verrichten. Een goed werknemer dient echter te voorkomen dat zij met deze werkzaamheden de werkgever onredelijk hindert in zijn bedrijfsvoering. Nu tegenover de betwisting van [verzoekster] niet is gebleken dat de nevenactiviteiten van [verzoekster] in oktober 2018 reeds een professioneel, tijdrovend en/of omvangrijk karakter hadden, kan niet worden geoordeeld dat [verzoekster] [verweerster] hiermee zodanig heeft beconcurreerd dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Ook als [verzoekster] zich heeft gericht op dezelfde doelgroep als [verweerster] , hetgeen [verzoekster] betwist, kan niet worden geoordeeld dat [verweerster] hierdoor schade heeft geleden. [verzoekster] richtte zich immers niet op de klanten van [verweerster] , maar via Instagram op de gehele doelgroep in Nederland.

15. Een en ander geldt te meer nu [verzoekster] zelf op 1 oktober 2018 aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat zij hiermee bezig was. [verweerster] heeft haar daarop ook niet ontslagen, maar een officiële waarschuwing gegeven. Daaruit volgt dat ook [verweerster] op dat moment de activiteiten niet zag als een grond voor ontslag op staande voet. Dit werd anders toen [verweerster] dacht en/of hoorde dat [verzoekster] in de winkel tijdens werktijd haar eigen producten aan klanten van [verweerster] verkocht, maar dat is zoals hiervoor overwogen, niet komen vast te staan. [verweerster] stelt wel dat [verzoekster] op 3 oktober 2018 in strijd met de waarheid ontkende dat zij al iets had verkocht, maar die ontkenning is gelet op de omvang van die verkopen onvoldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Tot slot heeft [verweerster] naar voren gebracht dat [verzoekster] langdurig ziek is geweest, terwijl zij in die tijd voor haar eenmanszaak moet hebben gewerkt. Niet alleen heeft [verweerster] dit in haar ontslagbrief niet ten grondslag gelegd aan het ontslag, maar dit is gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoekster] ook onvoldoende komen vast te staan.

15. Conclusie is dan ook dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, maar nu [verzoekster] berust in het ontslag op staande voet, is de arbeidsovereenkomst daarmee toch geëindigd. De transitievergoeding is dan ook verschuldigd. [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 5.314,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als na te melden.

15. Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW Pro is [verweerster] die vergoeding verschuldigd aan [verzoekster] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, onweersproken door [verzoekster] gesteld op € 6.824,85 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als na te melden.

15. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is gedaan, komt [verzoekster] in aanmerking voor een billijke vergoeding.

15. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van de ontbinding voor de werknemer. De hoogte van de vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op een niveau dat aansluit bij de (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer staat er niet aan in de weg dat een werkgever daarnaast ook kan worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Artikel 7:681 lid 1 BW Pro sluit die aanspraak en een samenloop met de billijke vergoeding niet uit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een aanspraak op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging vervolgens weer wel meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

15. Er is aanleiding voor het toekenning aan [verzoekster] van een billijke vergoeding. [verweerster] wordt aangerekend dat zij op 7 oktober 2018 ten onrechte naar het zwaarste middel, namelijk ontslag op staande voet, heeft gegrepen. Gelet echter op de positie van [verweerster] als zelfstandig ondernemer in de klassieke zin, met een eigen winkel en personeel en alle kosten en verantwoordelijkheden van dien, die zich geconfronteerd ziet met stijgende verkopen van kleding via internet, is er wel enig begrip voor het ongenoegen van [verweerster] . Ook al is niet komen vast te staan dat [verzoekster] in de winkel van [verweerster] en tijdens werktijd kleding van haar eigen bedrijf aan klanten van [verweerster] heeft aangeboden, staat immers wel vast dat [verzoekster] al langere tijd met haar eigen onderneming aan de slag was, zonder dat vanaf de oprichting in juli 2018 aan [verweerster] te melden. [verzoekster] had moeten begrijpen dat het voor het onderling vertrouwen van belang was om [verweerster] zo snel mogelijk van haar activiteiten op de hoogte te brengen. Niet in de laatste plaats omdat aan de hand van de getuigenverklaringen aannemelijk is geworden dat beide zich met hun kledingverkoop richten op dezelfde doelgroep. In dat licht is niet onaannemelijk dat indien [verweerster] na het gesprek op 3 oktober 2018 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend, dit op grond van verstoring van de arbeidsrelatie zou zijn toegewezen tegen 1 februari 2019 en er daarmee wel degelijk een einde aan de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen. In dat geval zou uiteraard wel het loon zijn doorbetaald tot het einde van de arbeidsovereenkomst, maar zou ze niet in aanmerking zijn gekomen voor vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Om die reden is een beperkte billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto op zijn plaats. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als na te melden.

15. Bij deze uitkomst zal [verweerster] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 3.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2018 tot de voldoening;

veroordeelt [verweerster] om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 5.314,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 november 2018 tot de voldoening;

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 6.824,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 oktober 2018 tot de voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:
salaris € 1.200,00
griffierecht
€ 476,00totaal € 1.676,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [verweerster] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit beschikking heeft voldaan en betekening van het beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter en op 22 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter