Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8087298 KK EXPL 19-966
vonnis van: 12 november 2019
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
nader te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. H.A. van Hapert,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIRECTNESS B.V. handelende onder de naam CUSTOMERGAUGE,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen: CustomerGauge,
gemachtigde: mr. L.J. Bloem.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 10 oktober 2019, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 5 november 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Namens CustomerGauge is haar bestuurder [naam bestuurder] verschenen, vergezeld door de gemachtigde.
De gemachtigde van CustomerGauge heeft op voorhand stukken in het geding gebracht.
Partijen hebben ter zitting, mede aan de hand van een pleitnotitie, hun standpunten toegelicht.
Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1.1.
CustomerGauge is de handelsnaam van de in 2014 opgerichte onderneming die grote en middelgrote bedrijven adviseert over directe benadering van klanten en daarbij klantloyaliteit/-tevredenheid meet met behulp van software, genaamd Net Promotor Score SaaS (Software as a Service).
1.2.
Op 10 september 2018 is [eiseres] , geboren op [geboortedatum] , in dienst getreden bij CustomerGauge als Customer Succes Manager voor bepaalde tijd tot 9 september 2019 tegen een salaris van € 50.000,00 bruto per jaar, op basis van veertig uur per week. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
“(…) Article 18. Non-competition Clause
1. During a period of 12 months after termination of the employment contract, the Employee may not in any way in the Netherlands, directly or indirectly, for herself or for others, establish, run individually or together with others or instruct others to run, or have a financial interest in whatever form in, or perform activities for or be involved in any way in, under an employment contract or otherwise, for valuable or no consideration, or have a share of any nature in an business (of whatever legal form) employing activities that are (or may be) equal, similar or related to or competing with the activities of the Employer or a business and/or institution affiliated with it, without the Employer’s prior approval in writing.
2. This clause is necessary because of compelling interests of the business and/or service. The Employer has a Monetized NPS SaaS software business. The Employee, in her position of Customer Succes Manager has full understanding of and access to strategic business information in the field of acquiring new clients and serving existing clients. By means of this clause the Employer seeks to protect its competitiveness and, consequently, its rights of existence. In the exercise of her duties, the Employee is granted access to all vital business information, including information relating to the Employer’s pricing strategies and pricing, volumes and futher strategic business information and/or has contacts with clients and gains understanding of the agreements to be concluded with clients, the (present and Future) pricing strategies and pricing on which those agreements are based, margins, volumes, and futher strategic knowledge.
Also the Employee has, as a consequence, insight in the Employer’s working methods. This information may be qualified as vital business information and competitively sensitive, which is why the Employer wishes to protect it as a compelling business interest. The Employer therefore has an interest in agreeing to a non-competition clause with the Employee for the protection of the aforementioned compelling interests. (…)”
1.3.
Op 2 september 2019 heeft [eiseres] een gesprek gehad met [naam bestuurder] , bestuurder van CustomerGauge, waarna [naam bestuurder] bij e-mail onder meer het volgende aan [eiseres] heeft bericht:
“(…) you expressed disappointment with how your direct manager, [naam manager] , handled your contract renewal in a timely manner. You asked for a talk about your annual contract coming up for renewal two months before the expiration date, on July 9th, and you claimed you had to remind him on several occasions to prepare and have time for you on this. (…)
I understood from you that the financial part of what was offered in the new, indefinite, contract was disappointing. We offered you a €60k salary, a €10k increase from when you joined, with our commitment to review again as you grew in your role. Also we offered you a senior CSM level title (…).
You asked for a €75k salary in your talks with [naam manager] , and you mentioned to me that this was based on an offer of €85k you were mane recently. I confirmed to you that this was not something we could match today. (…)
At this stage, you mentioned that your salary data was based on your interviewing with other companies, with one in particular, AskNicely, which is a direct competitor to CustomerGauge. Further, if I understood you correctly, you have been offered a role at Ask Nicely to build the European CSM team. (…)
As this is a direct competitor of CustomerGauge I do need to remind you of your obligations under the CustomerGauge Confidentiality Agreement in your Contract of Employment. Also, you are aware that Customer Gauge has a 12-months non-compete clause. (…)
Just to be clear, you are free not to sign this new offer (…). I hope this will not be the outcome, of course, but nonetheless our non-compete clause will stay in place as is, in your current and new employment contract. (…)”
1.4.
Op 4 september 2019 heeft [eiseres] een schriftelijke arbeidsovereenkomst van CustomerGauge ondertekend, waardoor haar contract per 9 september 2019 werd verlengd voor onbepaalde tijd. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [eiseres] € 60.000,00 bruto per jaar gaat verdienen en is precies dezelfde non-competition bepaling opgenomen als in haar contract voor bepaalde tijd (zie hiervoor 1.2).
1.5.
In september 2019 is [eiseres] bevorderd tot senior Customer Succes Manager.
1.6.
Bij e-mailbericht van 12 september 2019 heeft het bedrijf AskNicely [eiseres] opnieuw de functie van EMEA Customer Succes and Operation Manager aangeboden tegen een basis jaarsalaris van € 65.000,00 bruto en een maximale jaarlijkse bonus van € 25.000,00 bruto.
1.7.
Bij e-mailbericht van 19 oktober 2019 heeft [eiseres] haar arbeidsovereenkomst bij CustomerGauge opgezegd, waardoor deze per 1 december 2019 zal eindigen.
Geschil
2. [eiseres] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:het non-concurrentiebeding als bepaald in artikel 18 [althans zo begrijpt de kantonrechter het petitum] van de op 4 september 2019 gedateerde arbeidsovereenkomst per onmiddellijk wordt geschorst, zodat [eiseres] in dienst kan treden bij AskNicely;
subsidiair:CustomerGauge wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding gelijk aan het verschil tussen de arbeidsvoorwaarden bij CustomerGauge en die bij AskNicely;
en in alle gevallen:CustomerGauge wordt veroordeeld in de proceskosten.
3. [eiseres] stelt hiertoe dat het non-concurrentiebeding voor [eiseres] een te grote beperking van het recht op vrije arbeidskeuze is. Zij wordt onbillijk benadeeld als zij niet in dienst zou kunnen treden bij AskNicely waar de beloning veel beter is en de werkomgeving uitdagender. Nu het bedrijfsdebiet van CustomerGauge niet reëel of zwaarwegend wordt aangetast als [eiseres] bij AskNicely in dienst treedt, dient een belangenafweging dan ook in het voordeel van [eiseres] uit te vallen, aldus [eiseres] .
4. CustomerGauge heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder nader worden ingegaan.
Beoordeling
5. Nu [eiseres] haar arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en een aanbod heeft gekregen om aansluitend in dienst te treden bij AskNicely, heeft zij spoedeisend belang bij haar vordering.
6. In dit kort geding dient vervolgens te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
7. Ingevolge artikel 7:653 lid 1 BW Pro is een beding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen en de werknemer meerderjarig is. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan in afwijking van het eerste lid een beding als bedoeld in het eerste lid worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen.
8. Vaststaat dat partijen aanvankelijk een arbeidsovereenkomst hadden gesloten voor bepaalde tijd met een non-concurrentiebeding (zie 1.2). De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 4 september 2019 voor onbepaalde tijd verlengd. In die laatste schriftelijke overeenkomst is in artikel 18 hetzelfde Pro non-concurrentiebeding opgenomen als in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was vermeld en daarin is onder meer bepaald: “
This clause is necessary because of compelling interests of the business and/or service.”
This clause is necessary because of compelling interests of the business and/or service.”
9. Nu deze zin vertaald naar het Nederlands betekent “Deze bepaling is noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen”, stelt [eiseres] dat CustomerGauge met het opnemen van deze bepaling ervoor heeft gekozen dat ook voor dit contract voor onbepaalde tijd de zwaardere norm voor de geldigheid van het non-concurrentiebeding van artikel 7:653 lid 2 BW Pro voor een contract voor bepaalde tijd van toepassing is. Hierin kan [eiseres] voorshands niet worden gevolgd. Dat CustomerGauge in de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook uitvoerig en met dezelfde bewoordingen als in het contract voor bepaalde tijd heeft uitgelegd waarom het voor haar belangrijk is dat dit beding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, maakt niet dat daaruit kan worden afgeleid dat een ander toetsingskader voor de geldigheid van het beding geldt. Het betreft immers een contract voor onbepaalde tijd, zodat enkel de vereisten van artikel 7:653 lid 1 BW Pro gelden.
10. [eiseres] stelt verder dat CustomerGauge vóór het sluiten van de overeenkomst voor onbepaalde tijd op de hoogte was van de omstandigheid dat [eiseres] bij AskNicely in dienst wilde treden. Onder die omstandigheid had CustomerGauge, volgens [eiseres] , AskNicely met naam en toenaam in het nieuwe non-concurrentiebeding moeten noemen. Los van de vraag wat de gevolgen hiervan, nu dat niet is gebeurd, volgens [eiseres] ook zouden zijn, kan haar betoog niet slagen. Uit het e-mailbericht van 2 september 2019 van [naam bestuurder] namens CustomerGauge volgt namelijk dat op die dag aan [eiseres] duidelijk is gemaakt dat AskNicely wat haar betreft een directe concurrent is en dat [eiseres] (ook bij niet-verlenging van haar arbeidsovereenkomst) aan haar non-concurrentiebeding zou worden gehouden. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat het voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat, toen zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tekende met exact hetzelfde non-concurrentiebeding, dit in ieder geval volgens CustomerGauge betrekking had op werkzaamheden voor AskNicely. Dat zij daardoor met “haar rug tegen de muur stond” en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wel moest tekenen omdat zij aan haar non-concurrentiebeding werd gehouden en anders vreesde met lege handen achter te blijven, zoals [eiseres] stelt, maakt het voorgaande niet anders. Sterker, daaruit blijkt juist dat [eiseres] wist toen zij het contract voor onbepaalde tijd tekende dat het daarin opgenomen non-concurrentiebeding volgens CustomerGauge betrekking had op werkzaamheden voor AskNicely.
11. Voorlopig wordt dan ook geoordeeld dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. Ingevolge artikel 7:653 lid 3 BW Pro kan de rechter een beding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel evenwel geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in de verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
12. CustomerGauge heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat AskNicely een directe concurrent is. AskNicely werkt met dezelfde software, te weten Net Promoter Score en is ook een “Software as a Service” platform. Zij biedt haar klanten ook klanttevredenheidsonderzoeken. AskNicely is een grote organisatie die zich richt op het Midden-Oosten, Amerika, Nieuw Zeeland en Azië, maar sinds kort ook op Europa, alwaar CustomerGauge werkzaam is. Verder is onbetwist gebleven dat AskNicely zich naast kleine ook op middelgrote en grote ondernemingen als klant richt. Het is dan ook begrijpelijk dat CustomerGauge wil voorkomen dat haar bedrijfs- en productinformatie bij AskNicely terecht komt, zoals omschreven in het non-concurrentiebeding. Dat CustomerGauge gemiddeld meer omzet per klant, AskNicely voornamelijk kleine klanten bedient, AskNicely niet adviseert op het gebied van management en bedrijfsvoering, de implementatie bij AskNicely veel korter is, AskNicely een ander businessmodel heeft (business to customer in plaats van business to business) en een andere contractduur heeft met haar klanten, maakt het voorgaande niet anders.
13. Hiertegenover staat dat [eiseres] graag zo snel mogelijk bij AskNicely in dienst wil treden omdat zij daar meer kan verdienen en het werk uitdagender is. Vaststaat echter dat [eiseres] nu nog in dienst is van CustomerGauge en CustomerGauge tevreden is over de werkzaamheden van [eiseres] . Desondanks heeft zij er zelf, bijgestaan door haar gemachtigde, voor gekozen om haar dienstverband op te zeggen. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat zij ook aanbiedingen van andere werkgevers heeft gekregen en dat AskNicely niet de enige werkgever is waar zij in dienst zou kunnen treden. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [eiseres] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding met het te beschermen belang van CustomerGauge. De verwachting is dan ook dat de kantonrechter in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding in stand zal laten in ieder geval ten aanzien van de eerste periode na beëindiging van het dienstverband met CustomerGauge en geen billijke vergoeding zal toewijzen. Ter zitting is voorts nog besproken of het beding in tijd of regio zou kunnen worden beperkt, maar [eiseres] heeft laten weten daarmee geen genoegen te nemen aangezien zij daarmee haar doel evenmin kan bereiken, te weten per 1 december 2019 in dienst te treden bij AskNicely. Slotsom van het bovenstaande is dan ook dat de vorderingen worden afgewezen.
14. [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Customer Gauge begroot op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.