Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/664884 / HA ZA 19-409
Vonnis van 18 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAUT ONTWIKKELING B.V.
handelend in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [commanditaire vennootschap],
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Haut en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 oktober 2019,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2020, met de daarin genoemde stukken,
- de brief van 3 maart 2020 van de zijde van Haut,
- de brief van 3 maart 2020 van de zijde van de Gemeente,
- de brief van 9 maart 2020 van de zijde van Haut, met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het Amstelkwartier is een gebied bij het Amstelstation ter hoogte van het metrostation Spaklerweg. De Gemeente is eigenaar van de grond binnen dit gebied en heeft de grond in verschillende bouwkavels, waaronder bouwkavel 1 (hierna: het perceel), in erfpacht uitgegeven.
2.2.
Langs de rand van het perceel, deels over de perceelgrens, is een aantal leidingen aanwezig, aangebracht door middel van een gestuurde boring (hierna: gestuurde boring). De leidingen zijn eigendom van diverse bedrijven, waaronder Liander, die eigenaar is van de elektriciteitskabels.
2.3.
Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis) heeft, in opdracht van de Gemeente, in 2015 onderzoek gedaan naar en een rapport (van 12 augustus 2015) geschreven over de invloed van de gestuurde boring op de gewenste ontwikkeling van het perceel (hierna: het rapport). Het doel van beide is “om vast te stellen of de positie van de leidingen van invloed is op de realisatie van de toren, de (constructieve) bouwkosten en de grondprijs.”
In hoofdstuk 2 van het rapport staat: “(..) Er wordt dus uitgegaan van één bouwlaag (parkeren) onder maaiveld en een bouwhoogte van ongeveer 70m. (..)”
In hoofdstuk 4 van het rapport staat: “(…) 4.1.3 FUNDERING
Een geotechnisch onderzoek en funderingsadvies zal pas worden uitgevoerd tijdens de ontwerpfase. Op basis van nabij gelegen bebouwing, geotechnisch onderzoek en funderingsadvies leiden we de volgende informatie af:
(…)
- Palen en prefab beton: 380x380mm
- Paalpuntniveau: ca. 25,0m-NAP
(…)”
2.4.
Het onderzoek is uitgevoerd in de vorm van een kostenstudie: de constructieve bouwkosten van drie verschillende ontwerpen (waaronder niet het uiteindelijke ontwerp) zijn door Arcadis onderzocht en het verschil in kosten met en zonder aanwezigheid van de gestuurde boring is in kaart gebracht. Arcadis heeft de meerkosten die verband houden met de positie van de gestuurde boring in het perceel begroot op € 75.023,- exclusief btw.
2.5.
De uitgifte van het perceel is gedaan door middel van de bouwenvelopmethodiek, waarbij de Gemeente een informatiebrochure met daarin de uitgangspunten en voorwaarden voor de ontwikkeling van het perceel (De informatiebrochure “Overamstel – Amstelkwartier 1e fase Bouwenvelop BE1 – Appartementencomplex” van 19 november 2015, hierna: de bouwenvelop) samenstelt en zij de grond bouwrijp maakt, voordat het in erfpacht wordt uitgegeven. Daarna wordt een ontwikkelaar geselecteerd op basis van een tender, een openbare selectieprocedure.
2.6.
De bouwenvelop vermeldt op pagina 34, voor zover van belang: “(..) De boring is geruimd met een diameter van 1,20 m. (..) Er dient rekening gehouden te worden met een funderingsvrije zone met een totale breedte van 4,90 meter. Werkzaamheden boven en naast de gestuurde boring moeten worden uitgevoerd met toestemming van de eigenaren van de gestuurde boring. (..)”
2.7.
Naar aanleiding van de bouwenvelop en overige selectiedocumentatie hebben diverse inschrijvers vragen gesteld. Naar aanleiding hiervan zijn twee Vraag- en Antwoorddocumenten, van 22 januari 2016 en van 26 april 2016, gepubliceerd. In dat laatste document (hierna: het V&A-document) staat, als antwoord op vraag 4 vermeld:
“a. De veiligheidszone is 1,7m breder aan beide zijden dan de funderingsvrije zone. Binnen de veiligheidszone dient de fundering loodrecht en trilling arm (boor- of schroefpalen) aangebracht te worden. (..)
d. De maximale zettingstoleranties dienen afgestemd te worden met de eigenaren van de leiding.”
In antwoord op de vraag op welke diepte gefundeerd moet worden (vraag 15) vermeldt het V&A-document: “Deze informatie is niet bekend bij de Gemeente.”
2.8.
Haut is op basis van de tender geselecteerd als ontwikkelaar van het perceel. Ten aanzien van het perceel heeft de Gemeente met Haut twee overeenkomsten gesloten: een optieovereenkomst, waarbij Haut het recht heeft verkregen om een erfpachtovereenkomst te sluiten ten aanzien van het perceel onder de in die overeenkomst genoemde voorwaarden, en een erfpachtovereenkomst.
2.9.
De optieovereenkomst is getekend door Haut (Haut Ontwikkeling B.V. (hierna: de BV)) op 1 juli 2016 met een optievergoeding van € 7.555.555,- door Haut te betalen aan de Gemeente.
2.10.
Op 15 september 2016 is een notariële akte gepasseerd waarbij de BV wordt ingebracht in [commanditaire vennootschap] (hierna: de CV), die bij deze notariële akte is opgericht.
2.11.
Haut heeft vervolgens een Voorlopig en Definitief Ontwerp uitgewerkt. Hiertoe heeft zij, per e-mail van 6 december 2016, van de eigenaren van de gestuurde boring gehoord dat een veiligheidszone van 5 meter (2,5 meter breder aan weerszijden vanaf de funderingsvrije zone) gehanteerd moest worden en is een toetswaarde van 2 cm (integrale zakking) voor deformaties aangegeven, willekeurig in welke richting.
2.12.
Per brief van 25 april 2017 stuurt Haut aan de Gemeente dat zij moet werken met afwijkende omstandigheden en daardoor extra kosten moet maken, waarvoor zij van de Gemeente compensatie verlangt.
2.13.
Bij brief van 20 juni 2017 schrijft de Gemeente geen mogelijkheden te zien voor compensatie.
2.14.
Op 12 juni 2017 heeft de adviseur van Haut aan Haut een funderingsadvies uitgebracht. Hieruit is naar voren gekomen dat tot 31 meter diepte gefundeerd moet worden en dat gewerkt moet worden met een diepwand.
2.15.
Haut is uitgegaan van een marge van € 150.000,- á € 200.000,- aan extrakosten ten aanzien van de gestuurde boringen.
2.16.
In een e-mail van 27 juli 2017 van Haut aan de Gemeente staat: “(..) Wij begrijpen dat er geen sprake zal zijn van een compensatie”. Haut verzoekt de Gemeente om in verband daarmee de huur van het werkterrein op “nul” te stellen.
2.17.
De Gemeente heeft op 14 september 2017 de erfpachtaanbieding gedaan, welke is ondertekend namens Haut (de BV) op 18 september 2017. De aanbieding en de ondertekening vormen de erfpachtovereenkomst. In artikel 5c van de erfpachtovereenkomst is bepaald:
“In verband met de aanwezigheid van deze gestuurde boring, dient u met betrekking tot de bouwwerkzaamheden, rekening te houden met een funderingsvrije zone over een totale breedte van 4.90 m. (..). Werkzaamheden boven en naast de gestuurde boring moeten worden uitgevoerd met toestemming van de eigenaren van de gestuurde boring.”
Onder punt 6 van de slotbepalingen staat: “(..) De erfpachtovereenkomst komt vooralsnog niet tot stand, indien u het bericht van acceptatie onder voorwaarden retourneert. (..)”.
2.18.
Op 29 september 2017 heeft een voortgangsoverleg plaatsgevonden tussen Haut en de Gemeente. Hierbij is afgesproken dat Haut een onderbouwing zou aanleveren aan de Gemeente met betrekking tot de extra kosten, waarna nader overleg zal plaatsvinden. Vlak voor dit voortgangsoverleg heeft Haut het voorstel de extra kosten eventueel te willen compenseren met de huurprijs van het bouwterrein ingetrokken.
3.Het geschil
3.1.
Haut vordert, samengevat:
primair
- een verklaring voor recht dat Haut op grond van artikel 6:228 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jo. artikel 6:230 BW Pro recht heeft op opheffing van nadeel,
- veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 1.728.639,-, vermeerderd met de wettelijke rente,
subsidiair
- een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Gemeente,
- veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding ter hoogte van € 1.728.639,-, vermeerderd met de wettelijke rente,
voorgaande met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2.
Haut stelt dat zij € 1.928.639,- exlcusief btw aan extra kosten heeft gemaakt door toedoen van de gestuurde boringen in plaats van de € 75.023,- exclusief btw die Arcadis heeft begroot aan extra kosten. Haut heeft zelf een marge aangehouden van € 150.000,- á
€ 200.000,-, zodat haar extra kosten neerkomen op € 1.728.639,- (hierna: de meerkosten).
3.3.
De Gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Haut stelt zich op het standpunt dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de optieovereenkomst. Zij meent daarom recht te hebben op opheffing van nadeel op grond van artikel 6:228 lid 1 BW Pro jo. artikel 6:230 BW Pro. De dwaling is volgens Haut te wijten aan de inlichtingen die de Gemeente heeft verstrekt. De Gemeente heeft Haut onjuist geïnformeerd in de bouwenvelop en in het V&A-document met betrekking tot de funderings- en trillingsvrijezone, die groter was dan de Gemeente had aangegeven (er mocht pas vanaf 5 meter aan weerszijde van de gestuurde boring met trillingen worden gewerkt). Verder kon geen gebruik worden gemaakt van de slanke 380x380mm prefab palen die Arcadis als uitgangspunt had genomen, kon niet worden gefundeerd op Paalpuntniveau van 25,0 m-NAP, maar moest worden gefundeerd op een diepte van 31m-NAP en werden er door de leidingeigenaren niet alleen zettingseisen gesteld, zoals de Gemeente had gezegd, maar ook deformatie-eisen (waardoor ook horizontale grondverplaatsingen gelimiteerd werden). Hierdoor kon Haut onder meer geen gebruik maken van stalen damwanden bij de plaatsing van de kelder, maar was een duurdere diepwand noodzakelijk. Haut heeft in totaal veel meer kosten moeten maken dan zij had begroot door toedoen van een onjuiste weergave van de situatie door de Gemeente.
4.2.
De Gemeente betwist dat Haut heeft gedwaald. Zij heeft Haut niet onjuist geïnformeerd, want zij heeft bij de gegeven informatie bepaalde voorbehouden gemaakt. Zo heeft zij gezegd dat de extra kosten in het rapport van Arcadis indicatief waren, dat de berekeningen bij een nieuw ontwerp opnieuw gemaakt moesten worden, dat de diepte en draagkracht van de zandlaag waarop gefundeerd kon worden onbekend was, dat rekening gehouden moest worden met een funderingsvrijezone en een aansluitende veiligheidszone vanwege de gestuurde boring en dat de leidingeigenaren daarop aanvullende eisen konden stellen, zoals zettings- en deformatie-eisen. Haut had deze onzekerheden moeten meenemen in haar aanbieding en bij het aangaan van de optieovereenkomst. Voor zover zij dat niet heeft gedaan, komt dat voor haar risico.
4.3.
De rechtbank overweegt dat, ook al zou Haut gedwaald hebben bij het tekenen van de optieovereenkomst door een onjuiste voorstelling van zaken, de factoren (de informatie) waarover zij zou hebben gedwaald bij Haut bekend waren vóór het tekenen van de erfpachtovereenkomst. Haut wist op dat moment op grond van welke (onder meer van haar eigen adviseur en de leidingeigenaren afkomstige) informatie zij moest gaan bouwen en welke extra kosten zij zou moeten maken. Haut heeft daar nota bene discussie over gevoerd met de Gemeente, zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie. Haut heeft de gestelde meerkosten daarin aan de orde gesteld en aangegeven daarvoor compensatie te verlangen, hetgeen door de Gemeente is afgewezen. Desondanks heeft Haut niet besloten de optieovereenkomst wegens dwaling te vernietigen, dan wel de erfpachtovereenkomst aan te gaan onder voorbehoud. Nu, zoals tussen partijen niet in geschil is, de erfpachtovereenkomst een logisch vervolg is op de optieovereenkomst (met de optieovereenkomst heeft Haut het recht verkregen om de erfpachtovereenkomst te sluiten) en Haut, vóór het tekenen van de erfpachtovereenkomst, van alle juiste informatie op de hoogte was, kan Haut met het tekenen van de erfpachtovereenkomst zonder voorbehoud, geen beroep meer doen op dwaling bij het aangaan van de optieovereenkomst. Dat Haut tien dagen ná het tekenen van de erfpachtovereenkomst met de Gemeente heeft afgesproken een nadere onderbouwing ten aanzien van de meerkosten aan te leveren, maakt dit niet anders.
Haut heeft, in reactie op de opmerking van de Gemeente dat Haut na het tekenen van de optieovereenkomst nog niet gebonden was aan de erfpachtovereenkomst en die dus niet hoefde te tekenen, nog aangevoerd dat zij voor de optieovereenkomst € 7.555.555,- heeft betaald en dat zij dit bedrag niet zou terugkrijgen als zij de erfpachtovereenkomst niet zou tekenen. Het stond haar op dat moment de facto niet vrij de erfpachtovereenkomst te weigeren en van het project af te zien, aldus Haut. Dit argument gaat niet op. Bij een tijdig en geslaagd beroep op dwaling en het dientengevolge vernietigen van de optieovereenkomst had Haut het bedrag immers (als onverschuldigd betaald) teruggekregen.
4.4.
De rechtbank begrijpt dat Haut zich tevens beroept op dwaling bij het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst, nu daarin de afstand van 4.9 meter als funderingsvrijezone staat genoemd. Ook dit gaat niet op, nu de marge van 4.9 meter ziet op de funderingsvrijeruimte en die ruimte onveranderd is gebleven. De marge die later wel is veranderd door de eigenaren van de gestuurde boring naar 5 meter (waardoor een verschil bestaat van 0.8 meter met daarvoor(1,7 versus 5/2=2,5)), gaat over de veiligheidsmarge en is niet genoemd in de erfpachtovereenkomst.
4.5.
Concluderend was Haut vóór het tekenen van de erfpachtovereenkomst op de hoogte van alle juiste informatie, zodat de rechtbank aan de overige standpunten en het subsidiair door Haut gevorderde (schadevergoeding op grond van een toerekenbare onrechtmatige daad), niet toekomt.
4.6.
Bij deze uitkomst van de procedure kan het antwoord op de door de Gemeente opgeworpen vraag of de CV de juiste partij is om de Gemeente te dagvaarden in het midden blijven.
4.7.
De vorderingen van Haut worden afgewezen.
4.8.
Haut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht 639,00
- salaris advocaat
7.712,00(2,0 punten × tarief € 3.856,00)
7.712,00(2,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 8.351,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Haut in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 8.351,00,
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Mulderije, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Meijler, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020.