Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 20/6671, AMS 20/6840, AMS 20/6915,
AMS 20/6916 en AMS 20/6917
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 januari 2021 in de zaken tussen
Canna Hood B.V,
Green B.V,
CANPRO B.V,
DutchCanGrow B.V,
So Green B.V,
TYCH B.V,
Can Dutch Connextion B.V,
gezamenlijk te noemen: verzoekers
(gemachtigde: mr. E.M.F. Opering),
en
de minister voor Medische Zorg en
de minister van Justitie en Veiligheid,
deministers, hierna verweerders
(gemachtigden: mr. E. van Brandwijk en mevrouw en mr. I.S. Vreken-Westra).
Procesverloop
Bij brieven van 3 december 2020 hebben verweerders aan verzoekers meegedeeld dat de behandeling van hun aanvragen om aanwijzing als teler voor het experiment gesloten coffeeshopketen op de wachtlijst is geplaatst. Daarbij is aan verzoekers een rangnummer toegekend voor de loting en is de behandeling van hun aanvraag opgeschort.
Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De rechtbank Rotterdam heeft bij verwijzingsbeslissing van 22 december 2020 besloten om de verzoeken, geregistreerd onder zaaknummers: AWB 20/6623, AWB 20/6624 en AWB 20/6626, te verwijzen naar de rechtbank Amsterdam. Dit houdt in dat de rechtbank Amsterdam de behandeling van de verzoeken overneemt. De zaken staan nu geregistreerd onder zaaknummers AWB 20/6915, AWB 20/6916 en AWB 20/6917.
Verweerders hebben op 24 december 2020 en 5 januari 2021 verweerschriften overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2021. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Wat ging er vooraf?
1.1.
In het regeerakkoord van 2017 is afgesproken dat er een experiment komt met de teelt en verkoop van hennep en/of hasjiesj (hierna: hennep) voor recreatief gebruik. Het doel van het experiment is om te bekijken óf en hoe een gesloten coffeeshopketen mogelijk is. Tijdens het experiment wordt het in de deelnemende gemeenten [1] mogelijk om in de coffeeshops gereguleerd geproduceerde hennep te verkopen.
1.2.
De wet- en regelgeving voor het experiment gesloten coffeeshopketen is op 1 juli 2020 in werking getreden. Maximaal tien telers in totaal mogen hennep produceren en verkopen. Deze telers worden door de ministers aangewezen. Om in aanmerking te kunnen komen voor een aanwijzing dienen aspirant-telers een aanvraag in te dienen. De ingediende aanvragen worden op inhoud en kwaliteit beoordeeld door experts. [2] De ministers vragen voorts de burgemeester van de gemeente waar een teler zich wil vestigen om advies. Dit advies gaat over de eventuele gevolgen van een teeltlocatie voor de openbare orde en veiligheid in die gemeente. De ministers kunnen een aanvraag van een teler afwijzen als het advies van de burgemeester hier een goede reden voor geeft. Een advies van de burgemeester weegt zwaar mee in de beoordeling. Als er na de beoordeling van de aanvragen meer dan tien aanvragers zijn die in aanmerking komen voor een aanwijzing wordt er geloot. Na de loting worden de aanvragers gescreend door middel van een Bibob [3] -onderzoek.
1.3.
Verzoekers hebben aanvragen om aanwijzing als teler voor het experiment gesloten coffeeshopketen ingediend. De beoordeling van de aanvragen of verzoekers voldoen aan de formele en materiele voorwaarden die in de regelgeving over het experiment zijn gesteld, is reeds afgerond. De uitkomsten hiervan hebben ertoe geleid dat verzoekers hebben deelgenomen aan de loting. De loting van de aspirant-wiettelers heeft plaatsgevonden op 3 december 2020 om 11:00 uur.
2. Bij brieven van 3 december 2020 hebben verweerders aan verzoekers meegedeeld dat zij niet zijn ingeloot. Aan de aanvragen van verzoekers zijn de volgende rangnummers toegekend: 18, 19, 23, 33, 34, 36, 39 en 41. Hun aanvragen zijn op de wachtlijst geplaatst. Dit betekent dat de behandeling ervan is opgeschort. Aanvragen op de wachtlijst kunnen alsnog in verdere behandeling worden genomen als één of meer van de aanvragen met de rangnummers 1 tot en met 10 alsnog afvallen of worden ingetrokken. De volgorde op de wachtlijst is gelijk aan het rangnummer.
Standpunt verzoekers
3. Verzoekers kunnen zich hiermee niet verenigingen en hebben de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Zij voeren aan dat verweerders ten onrechte de loting hebben laten plaatsvinden met deelname van partijen die, op basis van de vooraf opgestelde regels, niet aan de loting hadden mogen deelnemen. Verzoekers verwijzen daartoe naar een drietal uitspraken van de voorzieningenrechter. [4] In die drie zaken waren de aanvragen van de telers om aangewezen te worden als teler voor het experiment eerst afgewezen, maar heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de telers alsnog mogen deelnemen aan de loting. Dat verweerders zonder nieuwe beoordeling de loting hebben laten plaatsvinden met drie afgewezen aanvragen heeft ervoor gezorgd dat de loting negatief is beïnvloed. Ook is de loting in strijd met de Wet experiment gesloten coffeeshopketen. In artikel 2 van Pro die wet staat immers dat de aanvragen die zijn afgewezen niet aan de loting mogen deelnemen. Dat is nu toch gebeurd.
Bij het nemen van het besluit om de loting niet uit te stellen, hebben verweerders onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de in eerste instantie toegelaten aanvragers. Door die toevoeging zijn de kansen van verzoekers verkleind met 2%, van 10 op 39 naar 10 op 42. Dit heeft geleid tot concurrentievervalsing. Verzoekers mochten ervan uitgaan dat er 39 deelnemers zouden zijn, omdat dit stond vermeld in de kamerbrief van
27 november 2020. Verzoekers hadden erop mogen vertrouwen dat hun rechtspositie in de selectieprocedure ten aanzien van de loting gerespecteerd zou worden. Het op onverwachte en onberekenbare wijze aanpassen van het speelveld in het aanvraagproces is in strijd met het fair play beginsel.
Ook is de loting onrechtmatig omdat verweerders na de deadline voor het indienen van de aanvragen aanvragers hebben toegelaten om tussentijds hun aanvraag te wijzigen zodat zij deel konden nemen aan de loting met meer dan één lotnummer. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ook is niet gecontroleerd of de financiering van de aanvragen van de deelnemers wel is geborgd, aldus verzoekers. Verweerders hadden de loting moeten uitstellen. De loting dient nu ongeldig verklaard te worden.
3.1
Verzoekers zijn bovendien van mening dat de beslissing van verweerders om de loting te laten plaatsvinden een besluit en/of een voorbereidingsbeslissing in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, hierna, Awb, is waartegen apart bezwaar en beroep open staat, omdat zij daardoor rechtstreeks (en los van de nog te nemen besluiten) in hun belang worden getroffen.
3.2
Ter zitting is nog door verschillende verzoekers meer algemene kritiek uitgeoefend op de selectie. De kwaliteit en gedrevenheid van de kwekers bij de teelt (en verkoop) van hennep staat onvoldoende centraal. Het is van groot belang dat het experiment slaagt, maar nu zijn kwekers van onvoldoende kwaliteit ingeloot. Dat schaadt niet alleen de belangen van verzoekers, het is ook in strijd met het algemeen belang dat is gediend met een goed, professioneel uitgevoerd en geslaagd experiment.
Standpunt verweerders
4. Volgens verweerders zijn er in totaal 51 aanvragen door de selectie gekomen. Aan de aanvragers zijn 39 lotnummers toegekend. Sommige aanvragers hebben meerdere aanvragen ingediend met alternatieve locaties. In de gevallen dat de aanvrager de intentie heeft om op slechts één van die locaties te starten, is aan deze aanvrager één lotnummer toegekend. In de gevallen dat de aanvrager de intentie heeft om meerdere teeltbedrijven te vestigen, zijn er meerdere lotnummers toegekend.
Gelet op de uitspraken van de voorzieningenrechters zijn kort voorafgaand aan het moment van de loting nog drie extra aanvragen aan de loting toegevoegd. Er is daardoor uiteindelijk geloot onder 42 lotnummers. De loting heeft plaatsgevonden op 3 december 2020. Dit betekent dat de aanvragen van de drie betrokken partijen (tijdelijk) niet reeds zijn afgewezen. Gelet hierop moeten zij volgens artikel 2 van Pro de regeling experiment gesloten coffeeshopketen worden toegelaten tot de loting. Bovendien zijn deze aanvragers tot de loting toegelaten onder de voorwaarde dat als de aanvraag wordt ingeloot, de aanvrager pas daadwerkelijk als teler aan het experiment kan deelnemen als het afwijzingsbesluit in bezwaar wordt herroepen. Het standpunt van verzoekers dat door het toelaten van de drie aanvragers tot de loting in strijd met de wet-of regelgeving is gehandeld, volgen verweerders dan ook niet.
4.1.
De brief van 3 december 2020 is bovendien geen besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Evenmin is het een voor bezwaar of beroep vatbare voorbereidingsbeslissing. Door het toevoegen van de drie aanvragers aan de loting is uitvoering gegeven aan de uitspraken van de voorzieningenrechters. Hieraan zijn verweerders gehouden. Van een
(afweging en) beslissing van een bestuursorgaan gericht op een rechtsgevolg is nog geen sprake. Er is nog niet beslist op de aanvragen die hebben mee geloot. Nadat de Bibob-procedures zijn doorlopen, zal worden beslist of aan de tien ingelote aanvragers een vergunning wordt toegekend. Als dat het geval is, ontvangen de overige aanvragers van de wachtlijst een afwijzend besluit. Tegen deze besluiten kan dan bezwaar of beroep worden ingesteld. Het rechtsgevolg treedt pas op dat moment in werking.
4.2
De brief van 3 december 2020 kan wel worden gezien als een beslissing inzake de voorbereiding van het besluit tot aanwijzing of afwijzing van de aanvraag. Deze voorbereidingsbeslissing is echter niet vatbaar voor bezwaar en beroep. De rechtmatigheid van de loting kan aan de orde worden gesteld bij het uiteindelijke aan- of afwijzingsbesluit. In de brief staat bovendien niet de beslissing om de drie aanvragen toe te laten tot de loting. Voor het toelaten van de drie eerder afgewezen aanvragers tot de loting zijn door verweerders geen procedurele beslissing genomen. De aanvragers zijn toegelaten als gevolg van de uitspraken van de voorzieningenrechters. Verweerders zijn van mening dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Subsidiair stellen verweerders zich op het standpunt dat geen sprake is van spoedeisend belang. De gevolgen van de loting zijn onomkeerbaar. Het laten plaatsvinden van een nieuwe loting zal onevenredige gevolgen hebben voor de aanvragers die al zijn ingeloot of voor hen die een hoge plaats op de wachtlijst hebben. Meer subsidiair stellen verweerders zich op het standpunt dat de loting heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving en met inachtneming van de uitspraken van de voorzieningenrechters. Nergens in de wet- of regelgeving is bepaald hoeveel aanvragers aan de loting kunnen deelnemen. Uit het besluit volgt alleen dat verweerders voor deelname aan het experiment ten hoogste tien telers kunnen aanwijzen.
Bij verzoekers is nooit vooraf het vertrouwen gewekt of gegarandeerd dat er een kans van 10 op 39 bestond om ingeloot te worden. De drie aanvragers die op het laatste moment tot de loting zijn toegevoegd hadden weliswaar een afwijzingsbesluit ontvangen, maar deze besluiten waren niet rechtens onaantastbaar zodat verzoekers ook hieruit niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat deze partijen niet tot de loting zouden kunnen worden toegelaten. Verweerders volgen niet het standpunt van verzoekers dat is gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en het
fair play beginsel. Van het wijzigen van de aanvraag of aanvullen op inhoudelijke punten is geen sprake geweest. De indieners van een incomplete aanvraag hebben conform artikel 4:5 van Pro de Awb de gelegenheid gekregen om hun aanvraag te complementeren. De beoordelingen zijn verricht aan de hand van de financiële gegevens. Verweerders hebben wel degelijk gecontroleerd of de financiering is geborgd. Verzoekers stellen wel dat dat niet zo is, maar dat blijft bij stellingen en mist onderbouwing, aldus verweerders.
Beoordeling voorzieningenrechter
5. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verweerders bij de toedeling van de aanwijzing als teler voor het experiment, voor loting als aanvullend verdeelmechanisme hebben gekozen. Verzoekers hebben op zitting geschetst dat er ook andere mechanismen bestaan voor de toewijzing van schaarse vergunningen. Naar de voorzieningenrechter van bepaalde verzoekers begrijpt, zouden zij daarbij liever een aanpak hebben gezien waarin kwaliteitsbeoordelingen een prominente plek zouden hebben.
5.1
Dat ook andere verdeelmechanismen denkbaar zijn, maakt echter niet dat de keuze van verweerders voor loting onrechtmatig is. Dat die keuze strijdt met een of meer verbindende rechtsnormen is niet gesteld en evenmin gebleken. Een keuze voor (aanvullende) loting is ook niet ongebruikelijk. Daar komt bij dat dit punt wel erg laat is ingebracht. De regelgeving is vastgesteld na overleg met onder meer de Bond van Cannabis Detaillisten, en is in werking getreden op 1 juli 2020. Verzoekers hadden daarover dus veel eerder aan de bel kunnen trekken. Dan kan dit punt verzoekers nu niet meer baten.
Drie aanvragers alsnog toegelaten tot de loting
6. De voorzieningenrechters van de rechtbanken Midden-Nederland, Rotterdam en Utrecht hebben in een drietal uitspraken van 2 en 3 december 2020 [5] geoordeeld dat de eerder afgewezen aanvragen van drie aspirant-telers (alsnog) mogen meedoen met de loting op
3 december 2020 om 11:00 uur.
6.1.
Evenals partijen gebonden zijn aan deze uitspraak, was verweerder ook verplicht uitvoering te geven aan die drie uitspraken. Het gaat daarbij om een kernpunt van de rechtsorde.
6.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt het gegeven dat verweerders gevolg hebben gegeven aan deze uitspraken dan ook niet dat verweerders de spelregels van het experiment wietteelt op onrechtmatige wijze hebben gewijzigd of dat zij de onderliggende wet- en regelgeving van het experiment niet hebben nageleefd.
6.3.
Verder slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel van verzoekers niet. Verweerders zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter in hun kamerbrief van 27 november 2020 terecht uitgegaan van 39 deelnemers. Dat was op dat moment immers de feitelijke stand van zaken. De drie alsnog toegelaten aanvragers waren, volgens de voorzieningenrechters, ten onrechte uitgesloten van de loting en hebben daarom evenveel recht op deelname aan de loting als verzoekers. Met hun toelating is dus juist het gelijkheidsbeginsel gediend.
Locatiewijziging
7. Uit de stukken en het verhandelde op de zitting is gebleken dat een aantal ingelote aanvragers na de loting onverwachts ermee zijn geconfronteerd dat twee vestigingsgemeenten, gelet op de openbare orde, een maximum stellen aan het aantal teeltlocaties binnen die gemeenten. In hun verweerschriften en op de zitting hebben verweerders toegelicht dat dit niet alsnog wordt gebruikt als afwijzingsgrond tegen individuele aanvragers. Van de zijde van verzoekers is overigens ook niet gesteld dat dit zou moeten. Verweerders zijn nu met de gemeenten en de betreffende aanvragers in gesprek, waarbij wijziging van de oorspronkelijk beoogde locatie tot een van de mogelijkheden behoort. De voorzieningenrechter ziet niet dat verweerders daarmee in strijd hebben gehandeld met het recht, meer in het bijzonder de wet- en regelgeving van het experiment wietteelt.
Meerdere aanvragen?
8. De voorzieningenrechter overweegt verder dat er aanvragers zijn die één aanvraag hebben ingediend, maar daarin meerdere locaties hebben vermeld en dat er aanvragers zijn die meerdere aanvragen hebben ingediend. Bij de aanvragers die één aanvraag hebben ingediend met meerdere locaties, is bij de beoordeling door verweerders op voorhand ervan uitgegaan dat het om alternatieve locaties gaat. Ten aanzien van de aanvragers met meerdere aanvragen hebben verweerders zekerheidshalve per e-mail navraag gedaan of het de bedoeling is één aanvraag te doen met alternatieve locaties of meerdere aanvragen. Verweerder geeft daarbij blijk van een zorgvuldige beoordeling. Het recht verplichtte verweerder niet om in deze gevallen onmiddellijk over te gaan tot afwijzing van de aanvra(a)g(en). Verder is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat deze verzoekers door verweerders anders zijn behandeld dan andere aanvragers met een vergelijkbare aanvra(a)g(en). Dat is ook niet gesteld.
Aanvulling aanvragen
9. Verweerders hebben zich in het verweerschrift en op de zitting op het standpunt gesteld dat geen van de aanvragers de mogelijkheid heeft gehad om de aanvraag zelf inhoudelijk te wijzigen. Indieners van een incomplete aanvraag hebben conform artikel 4:5 van Pro de Awb echter de gelegenheid gekregen om hun aanvraag te completeren. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekers aanvoeren geen aanleiding om hieraan te twijfelen.
Controle financiering
10. Tot slot is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers hun stelling dat verweerders bij de aanvragen onvoldoende hebben gecontroleerd of de financiering is geborgd onvoldoende concreet hebben gemaakt. Verweerders hebben beoordeeld of sprake is van een deugdelijk financieel plan aan de hand van de financiële gegevens die de aanvrager heeft moeten verstrekken. Voor de financiering was onder meer een intentieverklaring nodig. Op de zitting hebben verweerders toegelicht dat in zijn totaliteit voldaan moest worden aan een bepaalde drempel om de aanvraag goed te keuren, en dat het best zo kan zijn dat er tussen de aanvragen sprake is van niveauverschillen. Van belang is volgens verweerder verder dat er nog een Bibob-toets plaatsvindt.
10.1
De voorzieningenrechter concludeert verder voorop dat deze stellingname van verzoekers niet ziet op de beoordeling van hun eigen aanvragen, maar op die van anderen. In wezen strekt hun stelling ertoe dat de toelating van die anderen nu, maanden na dato wordt aangevochten.
De onderbouwing van hun stellingname op dit punt berust op niet veel meer dan verklaringen van horen zeggen, waaruit in ieder geval niet kan worden afgeleid dat het hiervoor door verweerder geschetste beoordelingskader in één of meer gevallen feitelijk niet zou zijn gevolgd. Ook deze stellingname kan verzoekers dus niet baten.
Conclusie
11. Gelet op het voorgaande is er geen inhoudelijke reden om de verzoeken toe te wijzen.
11.1
De vraag of sprake is van een ontvankelijke connexe bodemprocedure of van voldoende spoedeisend belang, kan en zal de voorzieningenrechter dan daarlaten.
11.2
Zoals op de zitting ook is aangestipt, is kennisneming van de door verweerder onder toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb in (tot dusver enkele van de) zaken ingezonden stukken niet nodig. De voorzieningenrechter zal die stukken daarom door de griffier laten retourneren aan verweerder.
12. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van de betaalde griffierechten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.A. Super, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.