Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/696107 / KG ZA 21-38 CdK/JE
Vonnis in kort geding van 23 februari 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [adres] (Portugal),
eiser bij dagvaarding van 19 januari 2021,
advocaat mr. J. Witvoet te Langbroek,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.A. Endtz te Amsterdam.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd en gezamenlijk [gedaagden]
1.De procedure
Op de zitting van 9 februari 2021 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en akte vermeerdering van eis toegelicht. [gedaagden] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
- [eiser] met mr. Witvoet,
- [naam 1] ( [functie] van [gedaagde 2] ) met mr. Endtz.
[belanghebbende] (hierna te noemen [belanghebbende] ) heeft vanuit het buitenland deelgenomen aan de zitting via een online verbinding. Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is op 25 september 2010 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [belanghebbende] .
2.2.
[belanghebbende] heeft op 23 september 2019 in Portugal een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. In die procedure is een mondelinge behandeling gelast op 11 maart 2021.
2.3.
Bij de rechtbank Den Haag is sinds 24 september 2019 een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt door [eiser] . Deze is aangehouden in afwachting van de procedure in Portugal.
2.4.
Alle aandelen in [gedaagde 1] staan op naam van [belanghebbende] . Deze aandelen vallen in de huwelijksgoederengemeenschap. De aandelen in [gedaagde 2] worden voor 96,5% gehouden door [gedaagde 1] en voor de overige 3,5% door [naam 3] . [gedaagde 2] voert een bedrijf in dienstverlening op het gebied van de geestelijke gezondheidszorg en handelingen op financieel en commercieel gebied. Ten behoeve van declareren bij de zorgverzekeraars is de Stichting [gedaagde 2] opgericht.
2.5.
Op basis van in september 2019 tussen partijen gemaakte afspraken is [eiser] teruggetreden als bestuurder van [gedaagde 1] en zijn beide echtgenoten teruggetreden als bestuurder bij [gedaagde 2] . Een interim-bestuurder, [naam 2] , heeft het bestuur gevoerd van [gedaagde 2] en van [gedaagde 1] totdat zij met ingang van 28 juni 2020 werd geschorst. Sinds die datum is [belanghebbende] weer bestuurder van beide vennootschappen. Daarnaast is [naam 1] vanaf december 2020 bestuurder van [gedaagde 2] .
2.6.
In januari 2020 heeft de kredietverlener van [gedaagde 2] , ABN Amro Bank, het dossier van [gedaagde 2] over laten gaan naar de afdeling Bijzonder Beheer. ABN Amro heeft [gedaagde 2] op 2 oktober 2020 bericht dat zij het krediet opzegt per 1 juli 2021.
2.7.
[belanghebbende] heeft Crescera debt advisory B.V. (hierna: Crescera) op 15 april 2020 opdracht gegeven haar te begeleiden bij het verkopen van de activiteiten of aandelen van [gedaagde 2] .
2.8.
Op 23 december 2020 heeft [eiser] maritaal beslag laten leggen op de aandelen van [belanghebbende] in [gedaagde 1] .
2.9.
Mr. Witvoet heeft namens [eiser] in een e-mail van 6 januari 2021 Zorg voor de Zaak Netwerk gesommeerd geen verdere handelingen te ondernemen met als inzet de verkrijging van de aandelen en/of onderneming van [gedaagde 2] .
2.10.
Stichting [gedaagde 2] heeft BDO Investigations B.V. in februari 2021 opdracht gegeven feitenonderzoek te doen naar haar rekening-courant directie over de periode 2013-2020, omdat zij – kort gezegd – per eind 2020 een vordering in rekening-courant heeft op [belanghebbende] en [eiser] van in totaal circa € 600.000.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
I. gebod aan [gedaagden] binnen 48 uur na betekening al die informatie aan [eiser] ter hand te stellen die nodig is om hem een volledig beeld te geven van de te vervreemden vermogensbestanddelen en voorwaarden, meer concreet om inmiddels ondertekende overeenkomsten en/of afgelegde intentieverklaringen over te leggen, alsmede kopie van in 2019, 2020 en/of 2021 ontvangen biedingen op aandelen dan wel activa,
II. gebod aan [gedaagden] onderhandelingen op te schorten en opgeschort te houden en/of verbod aan [gedaagden] om onderhandelingen voort te zetten en verbod om aandelen in [gedaagde 2] dan wel de onderneming aan derden te vervreemden en/of te bezwaren,
III. alles op straffe van een dwangsom 250.000,- per dag of gedeelte van een dag,
IV. met veroordeling in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe de aandelen van [gedaagde 1] behoren. Het betreffen de aandelen van [belanghebbende] . [gedaagde 1] is meerderheidsaandeelhouder van de aandelen van [gedaagde 2] . Als de aandelen of de activa van [gedaagde 2] door [gedaagde 1] worden verkocht, is dat van belang voor de omvang van de huwelijkse boedel. Die verkoop is allesbepalend voor de waarde van de aandelen van [gedaagde 1] . Een dergelijke vervreemding kan alleen met toestemming van [eiser] plaatsvinden. De vordering tot verstrekken van gegevens hangt nauw samen met het recht van [eiser] om mee te beslissen over de voorgenomen verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] . [eiser] is hoofdelijk aansprakelijk voor de kredieten bij ABN Amro en wordt sinds de zomer van 2020 volledig buiten het verkoopproces gehouden. Zijn vordering is gebaseerd op de omstandigheid dat [belanghebbende] met [gedaagden] te vereenzelvigen is. [belanghebbende] mag geen bestuurshandelingen meer verrichten ten aanzien van de bestanddelen van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De vordering hangt tevens nauw samen met de verplichting van [belanghebbende] om rekening en verantwoording over de huwelijksgemeenschap af te leggen als opgenomen in artikel 3:173 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daartoe behoort ook de verplichting tot het overleggen van alle administratie van [gedaagden] Partijen hebben in 2019 afspraken gemaakt, die moeten worden nagekomen. [eiser] wil niet afwachten en gedwongen worden om eventueel een procedure ingevolge artikel 1:164 of artikel 6:162 BW te moeten voeren. Juist dat probeert hij met de onderhavige vordering te voorkomen. Mocht het tot een belangenafweging komen, dan dient het belang van [eiser] te prevaleren.
3.3.
[gedaagden] voert verweer. Er is geen spoedeisend belang. In geval [eiser] meent dat niet de goede prijs voor de aandelen is gerealiseerd, kan hij een vordering wegens ‘verspilling’ uit hoofde van 1:164 BW of uit onrechtmatige daad uit hoofde van 6:162 BW instellen. [eiser] heeft daarom ook geen rechtens te respecteren belang bij de vordering. [eiser] zal voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] worden geïnformeerd over de concept-koopovereenkomst en over de andere bij Crescera binnengekomen biedingen, zodat hij kan beoordelen of de aandelen van [gedaagde 2] wel tegen de beste condities zijn verkocht. Deze handeling is onverplicht voor [gedaagde 1] en aan [eiser] zal ook geen toestemmingsrecht worden verleend. Door de ontbinding van de huwelijksgemeenschap ontstaat een bijzondere gemeenschap waarin de aandelen in [gedaagde 1] vallen en waarover krachtens artikel 3:170 BW een collectieve beheers- en beschikkingsbevoegdheid bestaat. Dat geldt echter niet voor de door [gedaagde 1] gehouden aandelen in [gedaagde 2] . Die aandelen in [gedaagde 2] zijn geen gemeenschapsgoederen. Met verwijzing naar het arrest HR 13 juli 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA7970) voert [gedaagden] aan dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde 1] geen zeggenschap heeft over de verkoop van de aandelen in een deelneming. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de regel van artikel 2:107a BW niet analoog van toepassing is op de BV. De verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] door [gedaagde 1] is dus een bestuursaangelegenheid van [gedaagde 1] en kan zonder toestemming van [eiser] geschieden. Het staat het bestuur van de [gedaagde 2] overigens ook vrij om de activa van [gedaagde 2] te verkopen en/of te bezwaren. Onduidelijk is waarop [eiser] de vordering tegen [gedaagde 2] baseert. Op dit moment is [gedaagde 1] echter voornemens om haar aandelen in [gedaagde 2] te verkopen en is een activa-transactie niet aan de orde.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiser] heeft spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat uit hetgeen door partijen is gesteld en door het feit dat ABN Amro het bedrijfskrediet heeft opgezegd, blijkt dat de verkoop van de aandelen of activa van [gedaagde 2] aanstaande is, een Letter of Intent met een kandidaat-koper is in december 2020 getekend. Hij wenst daarop invloed te kunnen uitoefenen, omdat hij belang heeft bij de waarde van de vennootschap.
4.2.
Allereerst zal het juridisch kader naar Nederlands recht worden gegeven. Het gaat immers om Nederlandse vennootschappen en een echtscheiding waarbij naar voorlopig oordeel op het huwelijksvermogensregime ingevolge artikel 26 lid 1 onder a) van de Verordening Huwelijksvermogensrechtstelsels [(EU)2016/1103] het Nederlands recht van toepassing is. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan, zoals partijen ook doen, dat tussen partijen die in 2010 zijn gehuwd een algehele huwelijksgemeenschap heeft bestaan.
4.3.
Door indiening van een verzoekschrift tot echtscheiding – ook het in Portugal ingediende verzoek, omdat ook de Portugese rechter aan het EU-recht gebonden is en daarmee – zoals voorshands wordt aangenomen – onder toepassing van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht – is de huwelijksgemeenschap ontbonden. De beschikkingsbevoegdheid over de aandelen van [belanghebbende] in [gedaagde 1] kwam steeds ingevolge artikel 3:170 lid 3 BW aan beide echtelieden gezamenlijk toe als het betreft andere dan de beheershandelingen die in de leden 1 en 2 zijn genoemd. Ingevolge artikel 3:189 jo 3:190 BW kan een deelgenoot niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behoren goed afzonderlijk, zonder toestemming van de overige deelgenoten. De aandelen in [gedaagde 1] zijn aan te merken als zo een afzonderlijk goed in de gemeenschap. Duidelijk is dat [eiser] zich verzet tegen het beschikken over de aandelen in [gedaagde 1] . Over de vraag of [eiser] ook toestemming zou moeten worden gevraagd over het beschikken over de aandelen van [gedaagde 1] in [gedaagde 2] geldt het volgende.
4.4.
[gedaagden] wordt niet gevolgd in haar stelling dat artikel 2:107a BW niet analoog van toepassing is op de BV. Weliswaar is het artikel geschreven in titel 4 van boek 2 BW dat handelt over de NV, maar volgens de literatuur (Asser 2-IIb, 2019/23 en de uitspraken van de Ondernemingskamer (OK 23 januari 2009, JOR 2009/69 en OK 5 april 2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:1444) is het artikel analoog van toepassing op de BV en kan dit reeds worden aangenomen op grond van artikel 2:217 lid 1 BW. Het zonder overleg met en deelneming aan de besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt in strijd geoordeeld met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, in een geval van vervreemding van alle (substantiële) activa van de vennootschap. Ook uit de kamerstukken in verband met de invoering van artikel 2:107a BW is door de minister van Justitie opgemerkt dat de regeling van het goedkeuringsrecht bij de BV aansluit bij ‘hetgeen volgens literatuur en jurisprudentie al geldend recht is’ (
Kamerstukken I2003/04, 28179, B, p. 10). [gedaagden] kan dus niet worden gevolgd in haar verweer op dit punt. De door haar genoemde uitspraak gaat over analoge toepassing van artikel 2:107a BW bij handelingen die niet vallen onder het begrip ‘belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’. Dat is in het onderhavig geval niet aan de hand. Hier gaat het om de verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] , die de substantiële activa van [gedaagde 1] vormen. De analoge toepassing op de BV wordt in dat geval algemeen aangenomen. Als de aandeelhouders niet op een behoorlijke wijze worden betrokken in de besluitvorming omtrent een dergelijke verkoop van een deelneming, wordt dit in strijd geacht met de in artikel art. 2:8 BW genoemde redelijkheid en billijkheid. Het door [gedaagden] genoemde arrest is op de onderhavige zaak niet van toepassing. De opvatting van [gedaagden] steunt niet op het recht.
Kamerstukken I2003/04, 28179, B, p. 10). [gedaagden] kan dus niet worden gevolgd in haar verweer op dit punt. De door haar genoemde uitspraak gaat over analoge toepassing van artikel 2:107a BW bij handelingen die niet vallen onder het begrip ‘belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’. Dat is in het onderhavig geval niet aan de hand. Hier gaat het om de verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] , die de substantiële activa van [gedaagde 1] vormen. De analoge toepassing op de BV wordt in dat geval algemeen aangenomen. Als de aandeelhouders niet op een behoorlijke wijze worden betrokken in de besluitvorming omtrent een dergelijke verkoop van een deelneming, wordt dit in strijd geacht met de in artikel art. 2:8 BW genoemde redelijkheid en billijkheid. Het door [gedaagden] genoemde arrest is op de onderhavige zaak niet van toepassing. De opvatting van [gedaagden] steunt niet op het recht.
4.5.
Nu de aandeelhouders van [gedaagde 1] betrokken dienen te worden en om toestemming dienen te worden gevraagd bij de besluitvorming over de verkoop van een substantieel activum van de vennootschap, namelijk de enige of voornaamste deelneming in [gedaagde 1] , is het de vraag of het gerechtigd zijn op de waarde van de aandelen uit hoofde van het huwelijksvermogensrecht evenzeer leidt tot de plicht om toestemming te vragen aan de deelgenoot in het huwelijksvermogen.
4.6.
De ontbonden huwelijksgemeenschap moet nog worden verdeeld. Die verdeling zal in gelijke delen dienen te geschieden, zie artikel 1:100 lid 1 BW. [belanghebbende] is eigenaar van alle aandelen in [gedaagde 1] . [eiser] is gerechtigd tot de helft van de waarde van die aandelen. Die waarde zal als hoofdregel worden bepaald naar de datum van de vaststelling van de verdeling – dus van de rechterlijke beslissing tot verdeling –, tenzij partijen een ander moment afspreken. Het betreft hier niet een verkoop van de aandelen, maar een toedeling van de aandelen, met verrekening van de waarde van de aandelen en de levering van de helft van de aandelen aan degene aan wie ze worden toegedeeld (zie artikel 3:186 lid 1 jo. 2:86 BW over de goederenrechtelijke overgang na toedeling). Deze verdeling heeft nog niet plaatsgehad. Dat brengt mee dat [eiser] en [belanghebbende] vooralsnog evenveel belang hebben bij controle van en toestemming voor de verkoop van de aandelen in [gedaagde 2] . Dit wordt gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen (ex-)echtelieden beheerst.
4.7.
Voor zover nodig worden de rechtsgronden met het hiervoor gaande aangevuld.
4.8.
Anders dan [eiser] betoogt, brengt dat niet mee dat hij zich mag mengen in het proces van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen, dat is voorbehouden aan het bestuur van [gedaagde 1] . Wel moet hem, anders dan [gedaagden] betoogt, om toestemming worden gevraagd voor de overdracht van de aandelen aan de kandidaat-koper. Daartoe dient hij tegen die tijd de beschikking te krijgen over de concept-overeenkomst tot verkoop van de aandelen, een toelichting te verkrijgen op het verkoopproces door het bestuur van beide vennootschappen, waarin de keuze voor de kandidaat-koper en de andere ontvangen biedingen worden verantwoord. In zoverre heeft [eiser] dan ook belang bij zijn vordering tegen [gedaagde 2] . Dit brengt tevens mee dat [eiser] niet hoeft te wachten tot hij eventueel een vordering uit onderbedeling (artikel 1:164 BW) of uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) zou kunnen instellen, voor zover het in deze fase van de verdeling überhaupt van een partij verlangd kan worden te wachten tot zijn wederpartij een onrechtmatige verdeling bewerkstelligt of een onrechtmatige daad pleegt. Ook wachten tot het moment dat rekening en verantwoording kan worden gevraagd (3:173 BW), dat gaat over verantwoording achteraf voor beheersdaden, kan van [eiser] naar redelijkheid niet worden verlangd.
4.9.
Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen onder I. en II. – met uitzondering van de vordering om niet tot vervreemding over te gaan – zullen worden afgewezen. De vordering om niet tot vervreemding over te gaan wordt echter geclausuleerd, in die zin dat niet tot vervreemding mag worden overgegaan voordat beide gerechtigden op de (waarde van) de aandelen hun toestemming hebben gegeven. Dit is het mindere dan gevorderd. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna is bepaald.
4.10.
De overige stellingen en verweren behoeven gelet op deze beslissing geen nadere bespreking.
4.11.
Nu beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt [gedaagden] om aandelen in [gedaagde 2] dan wel de onderneming van [gedaagde 2] aan derden te vervreemden en/of ten behoeve van derden te bezwaren, totdat zowel van [eiser] als van [belanghebbende] toestemming voor die verkoop is verkregen,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 20.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het verbod onder 5.1., tot een maximum van € 2.000.000,- is bereikt,
5.3.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021. [1]