ECLI:NL:RBAMS:2021:2957

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/680308 / HA ZA 20-244

Vonnis van 19 mei 2021

in de zaak van

1.Mr. PHILIP WILLEM SCHREURS

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser 1] , en tevens

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser 2],

kantoorhoudende te Eindhoven,

2.
Mr. JAN EVERT STADIG

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser 1] ,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

3.
Mr. HENRICUS JOHANNES SCHOOL

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser 2],

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. A.J.A.M. van Haandel te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de stichting

STICHTING DE VIJF MUSKETIERS,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

2. de stichting

STICHTING BEHEER AUTOMOBIELEN,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. R.P. de Bruin te Gouda.

Mr. Schreurs q.q. en mr. Stadig q.q. tezamen worden hierna Curatoren [eiser 1] genoemd.

Mr. Schreurs q.q. en mr. School q.q. tezamen worden hierna Curatoren [eiser 2] genoemd.

Mr. Schreurs q.q., mr. Stadig q.q. en mr. School q.q. tezamen worden hierna Curatoren genoemd.

De gefailleerde personen worden hierna [eiser 1] en [eiser 2] genoemd.

Stichting De Vijf Musketiers wordt hierna St5M genoemd.

Stichting Beheer Automobielen wordt hierna SBA genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 1 november 2019 (in de Nederlandse taal) gevolgd door dagvaardingen van 28 november 2019 (in de Arabische taal);
het depot van 10 maart 2020 van “Organogram van de Dienst Justis van het [eiser 1] -concern” aan de zijde van Curatoren;
de akte overlegging producties van 11 maart 2020 aan de zijde van Curatoren;
de conclusie van antwoord van St5M en SBA tevens houdende eis in reconventie van St5M van 3 juni 2020, met producties;
het tussenvonnis van 14 oktober 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
de conclusie van antwoord in reconventie met producties van 25 november 2020;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 18 februari 2021;
de brief van mr. De Bruin van 3 maart 2021 met enkele opmerkingen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

De Dertien auto’s

2.1.

Bij zogenoemde
Vehicle Fleet Agreementvan 5 maart 2011 (hierna: de VFA) heeft St5M dertien in een bijlage geïdentificeerde auto’s (hierna: de Dertien auto’s) gekocht van [eiser 1] voor een koopprijs van € 1.983.806 in totaal. In de VFA is bepaald dat de door St5M verschuldigde totale koopprijs wordt omgezet in een lening die wordt beheerst volgens de tussen partijen reeds bestaande
loan agreementmet registratienummer E003.2, aldus dat St5M voor een bedrag gelijk aan die totale koopprijs wordt gedebiteerd in het kader van die
loan agreement. In de VFA is verder bepaald (in
Section8.2 - 8.4) dat het [eiser 1] is toegestaan om – kort gezegd – ten behoeve van St5M andere auto’s aan te schaffen en dat de desbetreffende koopprijs zal worden betaald door [eiser 1] , waarna St5M voor een gelijk bedrag zal worden gedebiteerd in het kader van de
loan agreement.

2.2.

De zojuist bedoelde
loan agreementmet registratienummer E003.2 betreft een in een notariële akte van 2 februari 2010 neergelegde rekening-courantovereenkomst tussen St5M (als “Leninggever”) en [eiser 1] (als “Leningnemer”), welk stuk voor zover hier van belang als volgt luidt:

2.2.1.

De in de rekening-courantovereenkomst bedoelde vordering van St5M op [eiser 1] wordt hierna, ongeacht de hoogte van die vordering op enig moment in de tijd, aangeduid als: de Vordering van St5M.

De Mercedes G65

2.3.

Op of omstreeks 21 augustus 2012 is ten aanzien van nog een extra auto – de partijen bekende Mercedes G65 – een bedrag van € 230.000 in de hiervoor bedoelde rekening-courant geadministreerd als schuld van St5M aan [eiser 1] , zulks omdat deze auto op basis van Section 8.2 - 8.4 van de VFA door [eiser 1] van een derde was gekocht ten behoeve van St5M, en [eiser 1] de koopprijs aan de derde had betaald.

Faillissementen [eiser 1] en [eiser 2]

2.4.

Op 16 april 2013 is [eiser 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Curatoren [eiser 1] .

2.5.

Op 14 juni 2016 is ten aanzien van [eiser 2] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, welke schuldsaneringsregeling bij vonnis van 19 april 2018 tussentijds is beëindigd. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd en op 10 september 2018 in kracht van gewijsde gegaan, waarmee [eiser 2] van rechtswege in staat van faillissement kwam te verkeren. Curatoren [eiser 2] zijn als zodanig aangesteld.

Het eerdere geding

2.6.

Bij dagvaarding van 12 maart 2014 is voor de rechtbank Limburg een geding bij de gewone burgerlijke rechter aanhangig gemaakt tussen [eiser 2] en St5M als eiseressen en Curatoren [eiser 1] als gedaagden. Deze rechtsgang is, na hoger beroep en cassatie, geëindigd met een arrest van de Hoge Raad van 4 december 2020. Deze rechtsgang wordt hierna samengevat als: het eerdere geding.

2.7.

Omdat Curatoren [eiser 1] , met verwijzing naar het eerdere geding, zich in het onderhavige geding beroepen op het gezag van gewijsde ter zake van het door hen ingenomen standpunt dat de Vordering van St5M niet bestaat, wordt hierna het verloop van het eerdere geding weergegeven, vooral door middel van citering van de door Curatoren [eiser 1] in het geding gebrachte conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) De Bock, gegeven voorafgaand aan het uiteindelijk door de Hoge Raad gewezen arrest. De juistheid van de door de A-G gegeven weergave van de procedurele gang van zaken vanaf eerste aanleg, is niet in geschil. De conclusie van de A-G luidt voor zover thans relevant als volgt (met “de Stichting” wordt St5M bedoeld; met “de curatoren” worden Curatoren [eiser 1] bedoeld; voetnoten zijn weggelaten, tenzij anders vermeld):

“Deze zaak is een van de vele procedures naar aanleiding van het faillissement van het [eiser 1]

concern. De echtgenote van [eiser 1] , [eiser 2] , en de Stichting die de financiële belangen

van de kinderen- [eiser 1] behartigt, willen pandrechten uitwinnen die zij naar hun zeggen hebben gevestigd tot zekerheid van opeisbare vorderingen die zij op [eiser 1] hebben. De curatoren hebben [eiser 2] en de Stichting op de voet van art. 58 Fw een termijn van zeven dagen gesteld om tot uitoefening van de gestelde pandrechten over te gaan. Op verzoek van [eiser 2] en de Stichting heeft de rechter-commissaris die termijn met zes weken verlengd. Een tweede verlengingsverzoek is niet toegewezen, waarna de curatoren tot uitwinning zijn overgegaan. In deze procedure stellen [eiser 2] en de Stichting zich op het standpunt dat de gestelde termijn van zeven dagen niet als een redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw is aan te merken, waardoor
de factogeen termijnstelling heeft plaatsgevonden en de aan het pandrecht verbonden rechten bij [eiser 2] en de Stichting zijn blijven berusten. In verband daarmee hebben zij in deze procedure verschillende vorderingen ingesteld.

Het hof is niet toegekomen aan de vraag of sprake is geweest van een geldige termijnstelling ex art. 58 Fw, omdat het de gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen op de grond dat [eiser 2] en de Stichting het bestaan van de gestelde vorderingen op [eiser 1] niet voldoende hebben onderbouwd. Het cassatieberoep richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel.

(…)

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben [eiser 2] en de Stichting gevorderd:

a) een verklaring voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen (…) gestelde termijnen jegens:

i. primair [eiser 2] voor al haar pandrechten,

ii. subsidiair [eiser 2] voor al haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan (…),

iii. meer subsidiair [eiser 2] voor haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan (…)

iv. primair jegens de Stichting voor al hun pandrechten;

(…)

2.2

Aan deze vorderingen is door [eiser 2] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een aantal vorderingen hebben op [eiser 1] , waarvoor [eiser 1] hen pandrechten heeft verleend tot zekerheid voor de voldoening daarvan. Deze pandrechten zijn volgens [eiser 2] en de Stichting gevestigd op vorderingen van [eiser 1] op verschillende derden en op zijn aandeel in een winkelcentrum in Berlicum. [eiser 2] en de Stichting stellen verder dat de op de voet van art. 58 Fw door de curatoren gestelde termijnen te kort waren voor de uitoefening van de gepretendeerde pandrechten en daarom niet als een redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw zijn aan te merken.

2.3

De curatoren hebben verweer gevoerd.

2.4

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser 2] en de Stichting bij vonnis van 9 maart 2016 deels toegewezen. Overwogen is, kort samengevat, dat de aanvankelijk door de curatoren gestelde termijn van zeven dagen niet als een redelijke termijn kan worden beschouwd en daarom (in het geheel niet) niet kan worden aangemerkt als een termijn in de zin van art. 58 Fw. (…)

2.5

De curatoren hebben hoger beroep ingesteld. De door hen aangevoerde grieven heeft het hof in drie hoofdvragen ingedeeld (rov. 3.3.1):

1) hebben [eiser 2] en de Stichting vorderingen op [eiser 1] (grief 1)?

2) hebben zij (openbaar gemaakte) pandrechten verkregen op hun vorderingen op [eiser 1] (grief 2)?

3) wat is rechtens ten aanzien van de door curatoren aan [eiser 2] en de Stichting gestelde termijn(en) ex artikel 58 Fw (grief 3-12)?

2.6

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft het volgende overwogen:

- Grief 1 van de curatoren is gericht op de overweging van de rechtbank dat [eiser 2] en de Stichting vorderingen op [eiser 1] hebben (rov. 3.4).

- Het debat tussen partijen (weergegeven in rov. 3.5-3.6) spitst zich toe op de achtergronden, strekking en uitvoering van de herstructurering van het [eiser 1] -concern (rov. 3.7.1).

- Bij de beoordeling van de verweren van [eiser 2] en de Stichting neemt het hof een aantal omstandigheden in aanmerking:

 de administratie waarop [eiser 2] en de Stichting zich beroepen, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, komt chaotisch voor en vertoont significante fouten (rov. 3.7.4).

 de jaarrekening per 31 december 2008 was zwaar negatief, volgens de boeken € 4.286.429,-. De stelling van [eiser 2] en de Stichting dat zij over de hele breedte bezien te weinig hebben betaald, is niet voldoende toegelicht (rov. 3.7.5).

 de rechtsverhoudingen waarop [eiser 2] en de Stichting zich beroepen, vertonen een gelaagde structuur van transacties. De verkopen en leveringen van aandelen zijn gebaseerd op een koopprijs gelijk aan de boekwaarde van 31 december 2008. Deze boekwaarde was zwaar negatief (rov. 3.7.6).

 [eiser 2] en de Stichting hebben aangevoerd dat de herstructurering plaatsvond op aandringen van de belastingdienst en de schuldeisers. Zij hebben echter in het geheel niet toegelicht dat en hoe de belastingdienst en de schuldeisers zijn geïnformeerd over de gepretendeerde vorderingen en pandrechten, of hierover overleg is gevoerd en of zij hiermee hebben ingestemd (rov. 3.7.7).

 De curator van [eiser 1] heeft de relevante transacties buitengerechtelijk vernietigd. Het lag op de weg van [eiser 2] en de Stichting om, in het licht van de gelaagde structuur, stipt en nauwgezet inzicht te geven in alle achtergronden van de gepretendeerde vorderingen. Dat hebben zij nagelaten (rov. 3.7.8).

- De optelsom van deze omstandigheden leidt ertoe dat [eiser 2] en de Stichting de gepretendeerde vorderingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht (rov. 3.7.9).

- Dit betekent dat de vraag of [eiser 2] en de Stichting een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen hebben verworven en of de curatoren aan hen een redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw hebben gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, onbeantwoord kan blijven (rov. 3.7.10).

2.7

[eiser 2] en de Stichting hebben op 16 april 2018 cassatieberoep ingesteld.

(…)

Onderdeel I

3.14

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9 en bestaat uit vier subonderdelen. In rov. 3.7.9 overweegt het hof, kort samengevat, dat [eiser 2] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren onvoldoende hebben toegelicht en dat de curatoren het bewijs dat in de notariële akten besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd.

3.15

In het
eerste subonderdeel(…) wordt aangevoerd dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd, door bij het toetsingskader van art. 58 Fw te betrekken of de pandhouders een vordering op de failliet hebben en of op die vorderingen een pandrecht is gevestigd. Art. 58 Fw neemt namelijk de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt. De ratio van art. 58 Fw is niet het creëren van een mogelijk debat over het bestaan van het pand- of hypotheekrecht waarop de pand- of hypotheekhouder zich beroepen.

3.16

De klacht stuit reeds af op het feit dat de onderhavige procedure geen art. 58 Fw procedure is. (…)

3.17

Verder is op te merken dat de stelling dat art. 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt neemt en daarmee het creëren van een debat over het bestaan van de vordering uitsluit, niet juist is. Uit het arrest
Cantor/Arts q.q.blijkt immers datgeen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator gelijktijdig met het betwisten van de stelling van een schuldeiser of een derde dat diegene over een pandrecht beschikt, tevens een termijn stelt voor het uitwinnen van het gepretendeerde recht (zie onder 3.12). Daarmee geldt ook het omgekeerde, dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator niet alleen een termijn stelt voor het uitwinnen van een gepretendeerd pandrecht, maar gelijktijdig het onderliggende recht betwist.

3.18

In het
tweede subonderdeel(…) wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de vorderingen van [eiser 2] en de Stichting onvoldoende vast zijn komen te staan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Aangezien de curatoren geen reconventionele vordering hebben ingesteld, had het hof het bestaan van de vorderingen en de daarop gevestigde pandrechten niet mogen beoordelen. In de s.t. is daaraan nog toegevoegd (…) dat de omstandigheid dat de curatoren over het bestaan van devorderingen een andere procedure aanhangig hebben gemaakt (die vanwege het faillissement van [eiser 2] is geschorst), met zich brengt dat het hof deze kwestie niet had mogen beoordelen.

3.19

Het subonderdeel faalt. Aan de gevorderde verklaring voor recht is door [eiser 2] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een pandrecht hebben op vorderingen op [eiser 1] . Met grief 1 hebben de curatoren het bestaan van de vorderingen uitdrukkelijk betwist en zich op het standpunt gesteld dat dus ook van enig pandrecht geen sprake kan zijn. Daarmee maakte de vraag of [eiser 2] en de Stichting vorderingen hebben op [eiser 1] , onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Overigens hadden de curatoren ook reeds in eerste aanleg het bestaan van de vorderingen betwist.
(*voetnoot)

(
* voetnoot:Conclusie van antwoord, onder 49:
“Het had op de weg van [eiser 2] en de Stichting gelegen om de door hen gepretendeerde vorderingen op [eiser 1] van respectievelijk EUR 1,728.945,- en EUR 950.198,34 per faillissementsdatum deugdelijk te onderbouwen aangezien zij menen als pandhouder te kunnen acteren.”Vervolgens is onder 50 onder meer te lezen:
“Curatoren verwijzen daarbij naar hetgeen is bepaald in art. 150 Rv. namelijk dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt. Het is zodoende aan [eiser 2] en de Stichting om (p.m.) bewijs te leveren van hun stelling dat zij schuldeisers zijn van [eiser 1] . Slechts indien en voor zover zij worden geacht daarin voorshands te zijn geslaagd, behouden Curatoren zich het recht voor ter zake op een later tijdstip in de procedure tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv te leveren.”En onder nr. 56:
“Overigens merken Curatoren op dat zij al vele malen aan [eiser 2] , de Stichting en [eiser 1] hebben gevraagd hen een alomvattende lijst met gevestigde zekerheden te doen toekomen. Tot op heden hebben Curatoren een dergelijk overzicht niet ontvangen. Sterker nog: Curatoren hebben, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, tot op heden ook nog geen enkele originele pandakte gezien. Slechts scans worden, zo het de Stichting en [eiser 2] uitkomt, per email aan Curatoren toegezonden. Het ligt op de weg van [eiser 2] en de Stichting om de originele pandaktes alsnog in het geding te brengen indien en voor zover zij zich daarop beroepen.”)

Dat de curatoren in eerste aanleg er niet voor hebben gekozen om in reconventie een verklaring voor recht te vorderen, maar hebben volstaan met het voeren van verweer tegen de vorderingen van [eiser 2] en de Stichting, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de curatoren het bestaan van een vorderingsrecht ook in een andere procedure aan de orde hebben gesteld.

3.2

In het
derde subonderdeel(…) is aangevoerd dat de curatoren in de pleitnotities in hoger beroep hebben gesteld dat het bestaan van de vorderingen en de pandrechten in het midden kan blijven. Ook daaruit volgt volgens het subonderdeel dat het hof niet aan een oordeel over het bestaan van de vorderingen had kunnen toekomen.

3.21

In de pleitnotities van mr. M.W. Steenpoort in hoger beroep is in de bedoelde passage namens de curatoren het volgende betoogd:

“1. (...)

In de kern staan drie vragen centraal:

(i)
hebben [eiser 2] en de Stichting vorderingen op [eiser 1] ? Zo ja,

(ii)
hebben [eiser 2] en de Stichting een pandrecht op vorderingen van [eiser 1] ? Zo ja,

(iii)
hebben [eiser 2] en de Stichting hun separatistenpositie verloren met het verstrijken van de aan hen op de voet van artikel 58 Fw gegunde termijn van ruim 7 weken?

Het is vooral de laatste vraag die in deze procedure centraal staat. (...)

Deze pleitnota kent zodoende twee hoofdonderworpen: één (...) over de gestelde termijn van artikel 58 Fw, en één (...) over vorderingen en pandrechten. Het (niet) bestaan van vorderingen en pandrechten kan volgens de curatoren uiteindelijk in het midden blijven.

(…)

Onder nr. 12 van de pleitnotities is betoogd:

“12. Conclusie is dat de door [eiser 2] en de Stichting gepretendeerde vorderingen allerminst vast staan. Naar overtuiging van curatoren hebben zij meer dan voldoende gemotiveerd betwist dat vorderingen van [eiser 2] en de Stichting op [eiser 1] niet bestaan en hebben [eiser 2] en de Stichting daar inhoudelijk onvoldoende tegenover gesteld. Als notariële akten dwingende bewijskracht hebben, dan geldt dat daartegen tegenbewijs kan worden geleverd en dat de curatoren daarin zijn geslaagd. De rechtbank Limburg is ten onrechte uitgegaan van het bestaan van vorderingen van [eiser 2] en de Stichting. Zoals aan het begin van dit pleidooi toegelicht, kan het bestaan van vorderingen en pandrechten echter in het midden blijven en kan de op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde termijn zonder vaststelling daarvan worden beoordeeld.”

Onder 13 is te lezen:

“In de memorie van grieven hebben curatoren hef onjuiste vonnis van de rechtbank Limburg bestreden met als kernpunten:

De rechtbank is ten onrechte en kritiekloos uitgegaan van hef bestaan van vorderingen en pandrechten

(…)”

En onder 14 is vermeld:

“In het verlengde daarvan en deels in aanvulling daarop vanwege nieuwe informatie is vandaag bepleit:

(...)

(xii) dat [eiser 2] en de Stichting (overigens) geen vorderingen hebben op [eiser 1] zodat van pandrechten evenmin sprake kan zijn en de door curatoren gestelde termijn niet relevant is.”

3.22

In de pleitnotities is de vraag of een redelijke termijn is gesteld dus tot uitgangspunt genomen. Betoogd is dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe leidt dat het bestaan van de vorderingen in het midden kan blijven. In de pleitnotities hebben de curatoren echter óók het bestaan van de vorderingen en de pandrechten uitdrukkelijk betwist. Uit de pleitnotities volgt ook niet dat zij afstand hebben gedaan van het verweer dat [eiser 2] en de Stichting geen vorderingen op [eiser 1] hebben. Integendeel, zij handhaven de betwisting van het bestaan van de vorderingen, zoals vervat in grief 1, uitdrukkelijk.

3.23

Het hof heeft ervoor gekozen om níet eerst de vraag naar de redelijkheid van de gestelde termijn te bespreken, maar de vraag naar het bestaan van vorderingen waarop de pandrechten zijn gevestigd voorop te stellen. Dat stond het hof vrij. Het is immers aan de appelrechter om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de grieven behandelt. Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

(…)

Onderdeel 2

3.29

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.6.7, waarin het hof oordeelt dat [eiser 2] en de Stichting miskennen dat op hen de plicht rust om gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien waarop zij zich beroepen en dat, nu zij zich op de gepretendeerde vorderingen beroepen, zij ook de stelplicht en de bewijslast dragen. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat het door de curatoren gevoerde verweer, namelijk dat [eiser 2] en de Stichting geen vordering en dus geen belang hebben, is aan te merken als een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan de stelplicht en de bewijslast op de curatoren rust (…).

3.3

Ook dit onderdeel faalt. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten daarvan de bewijslast. In de door [eiser 2] en de Stichting gevorderde verklaring voor recht ligt de stelling besloten dat zij vorderingen op [eiser 1] hebben, waarop zij pandrechten hebben verworven. Die stelling is door de curatoren gemotiveerd weersproken. Het verweer dat [eiser 2] en de Stichting geen vorderingen op [eiser 1] hebben, is niet gericht op een zelfstandig rechtsgevolg maar is een betwisting van de stelling dat [eiser 2] en de Stichting pandhouders zijn. Van een bevrijdend verweer is dan ook geen sprake.

Onderdeel 3

3.31

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9. Daarin oordeelt het hof dat de optelsom van de voorgaande overwegingen is dat [eiser 2] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, onvoldoende hebben toegelicht tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren. Geklaagd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van de vorderingen niet zover gaat als het hof heeft aangenomen, althans dat de stelplicht ten aanzien van art. 58 Fw niet zover reikt dat volledige openheid van zaken moet worden gegeven.

3.32

De klachten falen voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat sprake is van een procedure op de voet van art. 58 Fw. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.16.

3.33

Art. 150 Rv brengt met zich dat [eiser 2] en de Stichting de stelplicht en de bewijslast dragen voor de door hen ingeroepen rechtsgevolgen. Hoe ver die stelplicht gaat, laat zich in zijn algemeenheid niet eenvoudig beantwoorden. De eisende partij moet in elk geval de feiten stellen die tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden. Voorts ligt het op de weg van de wederpartij om de gestelde feiten voldoende gemotiveerd te betwisten. Een uitvoerige en door bewijsmiddelen onderbouwde betwisting leidt ertoe dat de eisende partij een meer specifieke en gedetailleerde onderbouwing van het bestaan van haar vordering moet geven. Zij moet de rechter immers overtuigen van de ongegrondheid van het verweer. Hoe ver de stelplicht van de eisende partij in een concreet geval reikt, hangt dan ook onder meer af van de mate waarin het verweer is onderbouwd en de overige feiten en omstandigheden die in de zaak naar voren zijn gekomen.

3.34

In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van vorderingen op [eiser 1] op [eiser 2] en de Stichting rusten (rov. 3.6.7). Het hof stelt vervolgens vast dat [eiser 2] en de Stichting ter onderbouwing daarvan hebben verwezen naar een in een andere procedure genomen conclusie van antwoord (in deze procedure door de curatoren overgelegd), zonder duidelijk of kenbaar naar specifieke passages te verwijzen (rov. 3.7.1-3.7.2). Reeds om die reden acht het hof de stellingen van [eiser 2] en de Stichting onvoldoende toegelicht (rov. 3.7.2). Toch heeft het hof uit die conclusie van antwoord een aantal verweren gedestilleerd, weergegeven in rov. 3.7.3, onder a t/m h, en deze in zijn oordeel betrokken. Tegen deze weergave zijn geen cassatieklachten gericht, zodat de wijze waarop het hof dit heeft gedaan in cassatie niet ter discussie staat. Bij de beoordeling van de onder a t/m h weergegeven verweren heeft het hof een aantal door de curatoren gestelde feiten en omstandigheden betrokken (weergegeven in rov. 3.7.6-3.7.8). Vervolgens oordeelt het hof dat [eiser 2] en de Stichting hun vorderingsrecht op basis van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Gelet op die feiten en omstandigheden en de betwisting door de curatoren, hebben [eiser 2] en de Stichting dus onvoldoende gesteld om hun vorderingsrecht te onderbouwen.

3.35

Aldus heeft het hof op juiste wijze toepassing gegeven aan wat hiervoor is opgemerkt over stelplicht en bewijslast. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht, faalt het dan ook. Voor zover het subonderdeel (…) ervan uitgaat dat het hof een verzwaarde stelplicht aanneemt faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts overwogen dat het de weg van [eiser 2] en de Stichting ligt om omstandigheden te stellen waaruit het bestaan van de vorderingen blijkt. Een verzwaarde stelplicht is daarin niet te lezen.

3.36

Het oordeel over de vraag of de ingenomen stellingen in het licht van het aangevoerde verweer toereikend zijn, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op motiveringsgebreken worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel echter uitvoerig gemotiveerd.

Onderdeel 4

3.38

In het vierde onderdeel wordt betoogd dat het hof [eiser 2] en de Stichting ten onrechte niet heeft toegelaten tot de aangeboden (tegen)bewijslevering. Het hof is er bovendien aan voorbijgegaan dat de notariële akten waaruit de vorderingen van [eiser 2] en de Stichting als pandhouders blijken op grond van art.157 Rv dwingend bewijs opleveren, waartegen ingevolge art.159 Rv tegenbewijs openstaat. Voor zover het hof van oordeel was dat de curatoren zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs, had het hof [eiser 2] en de Stichting alsnog moeten toelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs (…).

3.39

Voorop te stellen is dat de bewijslast van het bestaan van de vorderingen op [eiser 2] en de Stichting rustte. [eiser 2] en de Stichting hebben ter onderbouwing van die vorderingen een beroep gedaan op de notariële akten van 2 februari 2010 (…). Op grond van art.157 lid 1 Rv heeft een notariële akte dwingende bewijskracht. Dwingende bewijskracht houdt volgens art. 151 lid 1 Rv in dat de rechter verplicht is om de inhoud van het bewijsmiddel als waar aan te nemen. Het tweede lid van art.151 Rv bepaalt dat ook tegen dwingend bewijs tegenbewijs kan worden geleverd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

3.4

Het hof heeft in rov. 3.7.9 geoordeeld dat de curatoren het bewijs dat in de notariële aktes besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd. Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. Door 's hofs oordeel dat het dwingende bewijs van de aktes door de curatoren voldoende is ontzenuwd, herleeft de hoofdregel van art. 150 Rv, die meebrengt dat de bewijslast op [eiser 2] en de Stichting rust.

3.41

Ten aanzien van de klacht dat het hof het bewijsaanbod niet had mogen passeren, is in de eerste plaats op te merken dat pas aan bewijslevering wordt toegekomen indien de partij die de stelplicht en de bewijslast draagt daartoe in het licht van het gevoerde verweer voldoende heeft gesteld. Nu het hof van oordeel was dat [eiser 2] en de Stichting onvoldoende hebben gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren (rov. 3.7.9), hoefden zij niet tot bewijslevering te worden toegelaten. Reeds daarmee faalt de klacht.

3.42

In de tweede plaats is op te merken dat [eiser 2] en de Stichting slechts in algemene termen bewijs hebben aangeboden (memorie van antwoord onder 105). Het bewijsaanbod voldeed daarmee niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag immers worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Ook om deze reden kan het subonderdeel niet slagen.”.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2.8.

In aanvulling op punten 3.31 e.v. van de A-G wordt hier nog geciteerd uit het arrest van het hof:

“3.7.9. De optelsom van de voorgaande overwegingen is dat [eiser 2] en de Stichting

hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde

betwisting door curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Het bewijs dat in de notariële

aktes besloten ligt is door curatoren voldoende ontzenuwd. Voor een toelichting die aan de

daaraan te stellen eisen voldoet was vereist dat [eiser 2] en de Stichting openheid van

zaken zouden geven over de administratie, de gehanteerde waarderingen en alle achtergronden van en redenen voor de transacties waarop zij een beroep doen in verband met de gepretendeerde vorderingen. Zoals hiervoor is overwogen, is de vereiste toelichting niet gegeven.

(…)

3.8.1.

De conclusie van het voorgaande is dat [eiser 2] en de Stichting hun stelling,

dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de betwisting door curatoren

onvoldoende hebben toegelicht. Het bewijsaanbod van [eiser 2] en de Stichting is

onvoldoende concreet en niet gespecificeerd en wordt dan ook gepasseerd. Grief 1 slaagt.

Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het door [eiser 2] en de Stichting

gevorderde moet alsnog worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling.”.

2.9.

Bij arrest van 4 december 2020 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [eiser 2] en St5M ongemotiveerd verworpen met toepassing van artikel 81 lid 1 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie.

De brieven uit 2014 en 2018

2.10.

In verband met het door St5M in het onderhavige geding gedane beroep op verjaring wegens het ontbreken van de nodige stuitingshandelingen, worden hierna de in dat kader relevante brieven uit 2014 en 2018 aangehaald.

2.11.

Bij brief van 17 november 2014 hebben Curatoren [eiser 1] als volgt aan St5M bericht (voetnoten zijn weggelaten, tenzij anders vermeld):

“
1. Inleiding

Bij vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is [ [eiser 1] ] in staat van faillissement verklaard, zulks met aanstelling van [Curatoren [eiser 1] ].

[St5M] pretendeert schuldeiser te zijn van [eiser 1] . Per faillissementsdatum zou [St5M], naar stelling van haar advocaten
(*voetnoot), pro resto EUR 950.198,34 van [eiser 1] te vorderen hebben gehad (te verminderen met opbrengsten van uitwinning sedertdien). Ter verzekering van deze vermeende vordering zou [eiser 1] aan [St5M] pandrechten hebben verstrekt op diverse activa.

Een deugdelijke specificatie van voormelde vordering c.q. het ontstaan daarvan is door [St5M] of haar advocaten tot op heden niet aangeleverd. [Curatoren [eiser 1] ] hebben om een deugdelijke specificatie al meermalen verzocht, laatstelijk per e-mail van 6 november 2014 (…).

In die email hebben [Curatoren [eiser 1] ] tevens aangegeven dat zij betwisten dat [St5M] schuldeiser is van [eiser 1] , en dat [St5M] juist kwalificeert als schuldenaar van [eiser 1] . [Curatoren [eiser 1] ] lichten dat in deze brief nader toe.

Daarbij benadrukken [Curatoren [eiser 1] ] dat zij zich, voor zover nodig, alle rechten voorbehouden voor wat betreft de (rechtsgeldigheid van) door [St5M] gepretendeerde pandrechten. Dat is een vraag die pas (nader) aan de orde kan komen als sprake zou zijn van een vordering van [St5M] op [eiser 1] , hetgeen op basis van het onderstaande niet het geval lijkt.

2. Correctie rekening-courantboeking transactie FGW RE 21 B.V.

(…)

Bij notariële akte d.d. 20 januari 2010 heeft [St5M] haar aandelen in [FGW RE 21] aan [LHO Beheer B.V.] geleverd, volgens – onjuiste – opgave in deze akte voor een bedrag van EUR 1.864.596,00.

Het eigen vermogen van FGW RE 21 bedroeg, blijkens haar jaarstukken, per 31 december 2008 -/- EUR 4.286.429,00 en per 31 december 2009 -/- EUR 4.576.416. De waarde van de aandelen in FGW RE 21 was – noch in 2009, noch ten tijde van de overdracht op 20 januari 2010 aldus evident geen (twee maal) EUR 1.864.596,00, maar in feite nihil.

Derhalve bevat voormelde notariële akte d.d. 20 januari 2010, in elk geval voor wat betreft de koopprijs, geen juiste weergave van gemaakte afspraken. De – uiteindelijk – in dit verband in de rekening-courantverhouding tussen [St5M] en [eiser 1] in 2010 geboekte post ad EUR 1.864.596,00 dient te worden gecorrigeerd naar EUR 0,00. [St5M] heeft dit in de mede namens haar gedane verklaring van 29 mei 2013 (ruim drie jaar na transactiedatum) ook bevestigd.

Gelet op het voorgaande staat vast dat er op datum faillissement van [eiser 1] (per saldo) geen vordering van [St5M] op [eiser 1] bestond, maar juist een vordering van [eiser 1] op [St5M]. Die vordering van [eiser 1] beliep gelet op het voorgaande in elk geval EUR 914.397,66, rentecorrecties vooralsnog buiten beschouwing gelaten.

3. Rekening en verantwoording en afdracht

Gelet op het voorgaande sommeren [Curatoren [eiser 1] ] [St5M] – voor zover nodig met verwijzing naar hun eerdere sommatie daartoe d.d. 6 november 2014 – tot aanlevering van een deugdelijke specificatie van gepretendeerde vorderingen, en wel vanaf het ontstaan daarvan tot heden, alsmede tot documentatie van de uit die specificatie blijkende mutaties.

Daarnaast sommeren [Curatoren [eiser 1] ] St5M om gedocumenteerd rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van alle door haar vanaf 1 januari 2011 in hoedanigheid van vermeend schuldeiser en pandhouder verrichte (rechts)handelingen en daaruit verkregen opbrengsten.

Eventueel uit dien hoofde (dus) ten onrechte geïncasseerde bedragen, dan wel uit dien hoofde (anderszins) te gelde gemaakte activa c.q. de opbrengsten daarvan dienen door [St5M] te worden afgedragen. Datzelfde geldt voor wat betreft de – los daarvan bestaande – schuld van [St5M] aan [eiser 1] van in hoofdsom EUR 914.397,66.

Betaling dient te geschieden op de boedelrekening met rekeningnummer (…).

[Curatoren [eiser 1] ] ontvangen de hiervoor bedoelde stukken en betalingen graag uiterlijk (…) 1 december 2014.

(…)

Onder voorbehoud van alle rechten,

(…)

(*voetnoot: Paragraaf 20 van de in de bodemprocedure bij de rechtbank Limburg (…) namens (…) St5M ten laste van [Curatoren [eiser 1] ] ingediende dagvaarding d.d. 12 maart 2014.)”.

2.11.1.

Uit de in de zojuist in de voetnoot aangehaalde dagvaarding van 12 maart 2014 (randnummers 18-20) blijkt dat St5M de Vordering van St5M begroot op circa € 950.198,34 per de datum van het faillissement van [eiser 1] .

2.12.

Bij brief van 21 november 2018 hebben Curatoren [eiser 1] als volgt aan St5M bericht (voetnoten zijn weggelaten):

“Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 januari 2018 geoordeeld dat [St5M] haar stelling dat zij op enig moment een opeisbare vordering op de heer [eiser 1] heeft of heeft gehad, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Curatoren [eiser 1] ], onvoldoende heeft toegelicht. Het Gerechtshof heeft gelet daarop het vonnis in eerste aanleg, waarin het bestaan van de voornoemde vordering werd aangenomen, vernietigd. Nu niet is gebleken dat St5M enige vordering op de heer [eiser 1] heeft of heeft gehad, heeft dit consequenties ten aanzien van een hoeveelheid (voor datum faillissement van de heer [eiser 1] ) verrichte rechtshandelingen, waaronder de hierna te bespreken rechtshandelingen.

Overdracht [Dertien auto’s]

(…)

Koopsom [Dertien auto’s] € 991.903,00

Gelet op het feit dat geen sprake is van een vordering van St5M op de heer [eiser 1] , heeft geen verrekening met de voornoemde koopsom kunnen plaatsvinden. Daarvoor is immers vereist dat sprake is van wederkerig bestaande vorderingen en schulden, hetgeen hier blijkens het zojuist geciteerde arrest niet het geval is. Door het arrest van het Gerechtshof van 16 januari 2018 is derhalve duidelijk geworden dat de koopsom van de auto’s nog door St5M dient te worden voldaan. Curatoren vorderen bij deze dan ook nakoming van de koopovereenkomst en (derhalve) betaling van de koopsom ter zake de auto’s. Curatoren merken daarbij op dat namens [ [eiser 2] ] het standpunt is ingenomen dat de voornoemde auto’s haar voor de helft in eigendom zouden toebehoren. Curatoren [eiser 1] maken gelet daarop aanspraak op de helft van de voornoemde koopsom van de auto’s, te weten een bedrag van € 991.903,00. Curatoren [eiser 2] zullen zich separaat tot u wenden ter zake de betaling van

voornoemd bedrag.

(…)

Verzoek betaling bedragen € 991.903,00 (…)

Bij deze stellen [Curatoren [eiser 1] ] St5M, voor zover noodzakelijk, in gebreke, en verzoeken en voor zover nodig sommeren zij St5M tot betaling aan de boedel van [ [eiser 1] ] over te gaan van (…) € 991.903,00 (…).

(…)

Graag vernemend en onder voorbehoud van alle rechten,

(…)”.

2.13.

Vervolgens, bij brief van 22 november 2018, hebben Curatoren [eiser 2] in gelijke zin aan St5M bericht, uiteindelijk inhoudende sommering van St5M tot betaling van € 991.903 en onder voorbehoud van alle rechten.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Curatoren vorderen samengevat het volgende, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van de Dertien auto’s

Primair

veroordeling van St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 1.983.806 ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de totale koopprijs voor de Dertien auto’s;

Subsidiair

veroordeling van St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 1.983.806 ten titel van schadevergoeding;

Meer subsidiair

verklaring voor recht dat de VFA op grond van artikel 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdracht vormt

verklaring voor recht dat de Overeenkomst overdracht ten titel van beheer op grond van artikel 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdracht vormt

veroordeling van St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 1.983.806 althans € 991.903, zulks ten titel van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding

veroordeling van SBA tot betaling aan Curatoren [eiser 2] van € 991.903, zulks ten titel van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding;

Ten aanzien van de Mercedes G65

Primair

veroordeling van St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 230.000 ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de koopprijs voor de Mercedes G65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

Subsidiair

verklaring voor recht dat Curatoren [eiser 1] op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd het samenstel van rechtshandelingen bestaande uit de aankoop van een Mercedes G65 door [eiser 1] en de verwerking c.q. verrekening in de rekening-courant met St5M van de door [eiser 1] voorgeschoten koopprijs

veroordeling van St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 230.000 op grond van artikel 51 lid 1 Fw;

In elk geval

hoofdelijke veroordeling van St5M en SBA in de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak.

3.2.

St5M en SBA voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

St5M vordert, samengevat, verklaring voor recht dat St5M middels het verlijden van de notariële akte op 2 februari 2010 een rekening-courantvordering heeft verkregen op [eiser 1] voor een bedrag van € 7.219.020.

3.5.

Curatoren voeren verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Curatoren [eiser 1] stellen ter onderbouwing van de primaire vorderingen een recht op nakoming van de verplichting van St5M tot betaling van de totale koopprijs voor de Dertien auto’s en van de koopprijs voor de Mercedes G65.

4.1.1.

St5M stelt tot haar verweer dat die koopprijzen al door haar zijn betaald, namelijk door verrekening met de Vordering van St5M. Curatoren [eiser 1] hebben vervolgens tegen die stelling het verweer aangevoerd dat de Vordering van St5M niet bestaat, dat dit niet-bestaan van de Vordering van St5M al is beslist in het eerdere geding en dat die beslissing gezag van gewijsde heeft verkregen (artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Betaling van de koopprijzen door middel van verrekening heeft dus niet plaatsgevonden, aldus Curatoren [eiser 1] . St5M betwist het door Curatoren [eiser 1] ingeroepen gezag van gewijsde omdat: de in het eerdere geding ingestelde vorderingen van St5M slechts zijdelings verband hielden met de Vordering van St5M; de Vordering van St5M in de gehele eerste aanleg van het eerdere geding niet aan de orde is gesteld; het gerechtshof niet heeft geconcludeerd dat de Vordering van St5M niet bestaat, doch slechts dat de Vordering van St5M onvoldoende door St5M is toegelicht; en de rechtsvraag in het eerdere geding niet was of de Vordering van St5M bestaat.

4.1.2.

St5M voert verder het verweer dat de vorderingen tot betaling van de koopprijzen voor de Dertien auto’s en de Mercedes G65 zijn verjaard. In dit verband is tussen partijen niet in geschil dat de vorderingen van Curatoren [eiser 1] op grond van artikel 3:307 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn verjaard, tenzij de verjaring rechtsgeldig is gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW door middel van de brieven uit 2014 en 2018. Curatoren [eiser 1] doen subsidiair een beroep op verlenging van de verjaringstermijn op grond van artikel 3:321 lid 1 sub f BW. Meer subsidiair stellen Curatoren [eiser 1] dat een beroep op verjaring in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het beroep op het gezag van gewijsde

4.2.

Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Deze bepaling is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van artikel 353 lid 1 Rv.

4.2.1.

Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.

Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in het eerdere geding gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.

4.2.2.

Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd.

Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.

(vgl. voor het zojuist in 4.2.1 en 4.2.2 overwogene het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099.)

4.3.

In casu roepen Curatoren [eiser 1] het gezag van gewijsde in met betrekking tot het geschilpunt of de Vordering van St5M wel of niet bestaat.

4.3.1.

Blijkens het verloop van het eerdere geding is het geschilpunt of de Vordering van St5M wel of niet bestaat als volgt aan de orde geweest en beslist.

St5M is het eerdere geding begonnen in haar hoedanigheid van houder van diverse pandrechten die waren gevestigd tot zekerheid voor de voldoening van de Vordering van St5M. Het bestaan van de Vordering van St5M was onderdeel van de grondslag van de tegen Curatoren [eiser 1] ingestelde vorderingen (zie A-G, inleiding en sub 2.2), en op St5M rustte ter zake van dat bestaan ook de stelplicht en de bewijslast (A-G sub 3.29 - 3.30, en de verwerping van het cassatieberoep). Curatoren [eiser 1] hebben het bestaan van de Vordering van St5M betwist, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie A-G sub 3.19 - 3.22). Het gerechtshof heeft ervoor gekozen – en mocht ervoor kiezen – om eerst de stellingen en weren ter zake van het bestaan van de Vordering van St5M te beoordelen, in plaats van een beoordeling van de redelijkheid van de door Curatoren [eiser 1] gestelde termijn in de zin van artikel 58 Fw (A-G sub 3.23 en de verwerping van het cassatieberoep). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat St5M de Vordering van St5M onvoldoende heeft toegelicht en heeft St5M niet in de gelegenheid gesteld om verder bewijs te leveren, waarmee het hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden, en geen regel omtrent stelplicht, bewijslast of bewijstoelating heeft geschonden (A-G sub 3.18 - 3.19, 3.34 - 3.42, en de verwerping van cassatieberoep).

4.3.2.

Ook in het onderhavige geding is het geschilpunt of de Vordering van St5M wel of niet bestaat aan de orde, namelijk als – een door Curatoren [eiser 1] betwist – onderdeel van de grondslag van het door St5M gevoerde verweer, zijnde een bevrijdend verweer. Dat verweer is immers dat St5M de koopprijzen voor de Dertien auto’s en voor de Mercedes G65 heeft betaald door middel van verrekening met de – volgens St5M bestaande – Vordering van St5M. Aldus is sprake van de situatie dat een beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde nu tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt.

4.3.3.

De door St5M tegen het gezag van gewijsde aangevoerde verweren dat de in het eerdere geding ingestelde vorderingen van St5M slechts zijdelings verband hielden met de Vordering van St5M, dat de rechtsvraag in het eerdere geding niet was of de Vordering van St5M bestaat, en dat de Vordering van St5M in de gehele eerste aanleg niet aan de orde is geweest, zijn feitelijk onjuist. Het bestaan van de Vordering van St5M was immers onderdeel van de grondslag van de door St5M in het eerdere geding ingestelde vorderingen, en Curatoren [eiser 1] hebben die grondslag reeds in eerste aanleg betwist. Bovendien is bij het vaststellen van het gezag van gewijsde ook niet van belang of in het eerdere geding andere geschilpunten aan de orde zijn geweest die als ‘overheersend’ of ‘alles overheersend’ kunnen worden aangemerkt (vgl. Hoge Raad 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786).

4.3.4.

Het door St5M tegen het gezag van gewijsde aangevoerde verweer dat het hof in het eerdere geding niet heeft geconcludeerd dat de Vordering van St5M niet bestaat (doch slechts dat de Vordering van St5M onvoldoende door St5M is toegelicht), is woordelijk juist. Toch doet dat niet af aan het gezag van gewijsde. Op St5M rustte in het eerdere geding immers de stelplicht en de bewijslast ter zake van het bestaan van de Vordering van St5M, en het hof oordeelde – zo legt de rechtbank het arrest uit – dat de stellingen van St5M in het licht van de door Curatoren [eiser 1] gegeven betwisting en de door Curatoren [eiser 1] gedane ontzenuwing van het dwingend bewijs, ontoereikend waren om het bestaan van de Vordering van St5M als vaststaand aan te nemen, terwijl St5M geen toereikend bewijsaanbod had gedaan zodat aan nadere bewijslevering niet werd toegekomen. Er is dan ook sprake van de situatie dat de vordering van St5M in het eerdere geding met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan, zodat – zie het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020 – tot uitgangspunt kan dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dat aanleiding bestaat om van dat uitgangspunt af te wijken, is gesteld noch gebleken. Aanvullend wordt nog overwogen dat de omstandigheid dat St5M in het eerdere geding de eisende partij was, terwijl zij in het onderhavige geding de verwerende partij is, niet relevant is. De materiële positie van St5M respectievelijk Curatoren [eiser 1] is in beide gedingen immers dezelfde: St5M was in het eerdere geding gehouden om te stellen en bij betwisting door Curatoren [eiser 1] te bewijzen dat de Vordering van St5M bestond, en St5M en Curatoren [eiser 1] verkeren in het onderhavige geding in dezelfde positie (vgl. in dit verband Hoge Raad 6 april 1951, ECLI:NL:HR:1951:318).

4.4.

De conclusie is dat het beroep op het gezag van gewijsde slaagt. De in het eerdere geding gegeven beslissing aangaande het ontbreken van de door St5M aangevoerde grondslag dat de Vordering van St5M bestaat, heeft in het onderhavige geding dus bindende kracht.

Het beroep op verjaring

4.5.

Tussen partijen is in geschil of in de brieven uit 2014 en 2018 een stuitingshandeling kan worden gelezen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, welke bepaling als volgt luidt: De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

4.6.

Ten aanzien van de brief uit 2014 is in geschil of daarin is vervat een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. St5M voert aan dat dat niet zo is, omdat in de brief niet een voorbehoud op een recht op nakoming tot betaling van de koopprijzen voor de auto’s valt te lezen en de brief ook niet als onderwerp / thema heeft dat Curatoren [eiser 1] menen dat zij nog geld van St5M te vorderen hebben vanwege het beweerdelijk niet-bestaan van de Vordering van St5M.

4.6.1.

Voor een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW geldt dat deze een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. (vgl. Hoge Raad 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489).

4.6.2.

In de brief uit 2014 wordt St5M aangesproken als vermeend schuldeiser ter zake van de Vordering van St5M (en tevens als pandhouder), waarbij Curatoren [eiser 1] duidelijk hebben gemaakt dat de Vordering St5M naar hun visie niet bestaat: Curatoren [eiser 1] nemen tot uitgangspunt het door St5M in het eerdere geding ingenomen standpunt dat de Vordering St5M per datum van het faillissement van [eiser 1] € 950.198,34 bedraagt, en motiveren dat daarvan een bedrag van € 1.864.596 behoort te worden afgetrokken zodat de Vordering van St5M nihil bedraagt en St5M jegens [eiser 1] in debet staat voor een bedrag van (€ 950.198,34 -/- € 1.864.596 =) -/- € 914.397,66. Curatoren [eiser 1] sommeren St5M vervolgens tot rekening en verantwoording van de door haar als schuldeiser verrichte rechtshandelingen, en delen mede dat St5M dient af te dragen – afgezien van het zojuist genoemde bedrag van € 914.397,66 – de bedragen die zij uit hoofde van haar vermeende schuldeiserschap ten onrechte – althans volgens Curatoren [eiser 1] – heeft geïncasseerd. In de brief wordt St5M dus in directe zin aangesproken – afgezien van het zojuist genoemde bedrag van € 914.397,66 –voor vorderingen uit onverschuldigde betaling op de Vordering van St5M. De brief heeft dus wel degelijk het onderwerp / thema dat Curatoren [eiser 1] menen dat zij nog geld van St5M te vorderen hebben vanwege het beweerdelijk niet-bestaan van de Vordering van St5M.

Als nu zo’n onverschuldigde betaling niet giraal of in contanten heeft plaatsgevonden maar door middel van verrekening met een vordering van [eiser 1] tot betaling van de koopprijzen voor de auto’s, ligt het gezien de inhoud van de brief uiteraard voor de hand dat Curatoren [eiser 1] St5M op enig moment alsnog zullen wensen aan te spreken voor de vordering van [eiser 1] tot betaling van de koopprijzen voor de auto’s: volgens de visie van Curatoren [eiser 1] , welke visie aan St5M uit de brief van 2014 kenbaar was, was er immers niets te verrekenen. Met de brief van 2014 is St5M dan ook voldoende duidelijk ervoor gewaarschuwd dat Curatoren [eiser 1] zich mede voorbehielden het recht op nakoming van de vordering tot betaling van de koopprijzen voor de Dertien auto’s en de Mercedes G65.

4.6.3.

Een extra reden om aan te nemen dat de brief van 2014 moet worden geacht een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW in te houden is dat de VFA niet een geheel op zichzelf staande rechtshandeling was, maar juist is aangegaan op basis van het idee dat daarmee (gedeeltelijk) zou worden afgelost op de Vordering van St5M, op welke aflossing door St5M was aangedrongen; dat dit de achterliggende notie van de VFA was, is aldus zijdens St5M zelf toegelicht bij conclusie van antwoord (randnummer 2.15). St5M heeft dus – in de woorden van de brief uit 2014 – als vermeend schuldeiser een rechtshandeling verricht (het sluiten van de VFA) en heeft daaruit opbrengsten verkregen (voldoening op de Vordering van St5M door middel van verrekening). Uit dit een en ander volgt te meer dat het St5M uit de brief van 2014 duidelijk moest zijn dat Curatoren [eiser 1] zich ook voorbehielden het recht op nakoming van de vordering tot betaling van de koopprijzen voor de Dertien auto’s en de Mercedes G65.

4.7.

Ten aanzien van de brieven uit 2018 heeft St5M aangevoerd dat daarin geen duidelijke stuiting valt te lezen. Dit standpunt wordt niet gevolgd. De brieven houden duidelijk een aanmaning in met betrekking tot de vordering tot betaling van de totale koopprijs voor de Dertien auto’s. Voor de Mercedes G65 geldt dat de brieven een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW bevatten: de Mercedes G65 wordt weliswaar niet benoemd, maar de brieven maken in de inleiding duidelijk dat het niet-bestaan van de Vordering van St5M consequenties heeft voor méér rechtshandelingen dan die welke expliciet in de brieven worden behandeld, terwijl St5M uit de brief uit 2014 al had behoren te begrijpen dat Curatoren [eiser 1] zich ook voor de vordering van de koopprijs voor de Mercedes G65 het recht op nakoming voorbehielden, terwijl in de brieven uit 2018 aan het slot alle rechten worden voorbehouden.

4.8.

De conclusie is dat het beroep op verjaring faalt. Geen behandeling behoeft hetgeen Curatoren [eiser 1] (meer) subsidiair tegen het beroep op verjaring hebben aangevoerd.

Conclusie

4.9.

Gegeven voorgaande beoordeling is niet in geschil dat de primaire vorderingen toewijsbaar zijn. Derhalve wordt niet toegekomen aan beoordeling van het overig gevorderde, waaronder de vorderingen van Curatoren [eiser 2] tegen SBA en de in dat kader aan de orde gestelde en in het petitum benoemde Overeenkomst overdracht ten titel van beheer.

Proceskosten

4.10.

Curatoren hebben hun primaire vorderingen ingesteld tegen (slechts) St5M. St5M zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Curatoren tot heden begroot op:

€ 327,32 aan explootkosten (4 x € 81,83) + p.m. zoals vermeld in de

exploten van dagvaarding

€ 1.639,00 aan griffierecht

€ 7.998,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VIII).

€ 9.964,32 totaal + p.m. zoals vermeld in de exploten van dagvaarding

4.10.1.

Nu SBA niet wordt veroordeeld, zal zij ook niet in de proceskosten worden veroordeeld. Zij heeft echter samen met St5M verweer gevoerd, dat ongegrond is bevonden, zodat er geen grond is Curatoren te veroordelen in haar kosten.

4.10.2.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

in reconventie

4.11.

Curatoren verweren zich primair met een beroep op het gezag van gewijsde. Dat beroep slaagt, zoals volgt uit de beoordeling van de zaak in conventie. De vordering in reconventie zal derhalve worden afgewezen.

4.12.

St5M zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Curatoren tot heden begroot op € 3.999 aan salaris advocaat (2 halve punten, liquidatietarief VIII).

4.12.1.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 1.983.806 ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de totale koopprijs voor de Dertien auto’s,

5.2.

veroordeelt St5M tot betaling aan Curatoren [eiser 1] van € 230.000 ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de koopprijs voor de Mercedes G65, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 1 november 2019,

5.3.

veroordeelt St5M in de aan de zijde van Curatoren gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 9.964,32 + p.m. zoals vermeld in de exploten van dagvaarding, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163, te verhogen met een bedrag van € 85 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat St5M niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.6.

wijst het gevorderde af,

5.7.

veroordeelt St5M in de aan de zijde van Curatoren gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 3.999 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163, te verhogen met een bedrag van € 85 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat St5M niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,

5.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2021:2957

Geschil over gezag van gewijsde en verjaring in faillissementszaak met betrekking tot vorderingen van Stichting De Vijf Musketiers en Stichting Beheer Automobielen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.Mr. PHILIP WILLEM SCHREURS

1.De procedure

2.De feiten

De Dertien auto’s

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing

Voetnoten