Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8835767 CV EXPL 20-19322
vonnis van: 15 juni 2021
fno.: 34906
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres] N.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. E.P.W. Korevaar
t e g e n
[gedaagde] B.V.
gevestigd te 's- [vestigingsplaats]
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. A. Glijnis
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 19 oktober 2020, met producties;
- antwoord en eis in reconventie, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling;
- antwoord en eis in reconventie, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling;
- antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering eis, met producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] een akte wijziging eis in reconventie, met producties, ingediend. Voor [eiseres] is [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor [gedaagde] is [naam 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [gedaagde] aan de hand van een pleitnota. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
[gedaagde] huurt met ingang van 1 april 1989 van [eiseres] een horeca bedrijfsruimte in het centrum van Amsterdam. [gedaagde] exploiteert een Indonesisch restaurant en cateringbedrijf in het gehuurde. Ten tijde van het aangaan van de huur was [eiseres] eigenares van het gehuurde. Later heeft zij het gehuurde verkocht aan een andere eigenaar. Er is dus sprake van een onderhuursituatie. De huur bedraagt laatstelijk € 17.532,66 plus € 1.063,95 per maand (tot 1 juli 2020 € 17.109,21 en € 1.038,26 per maand)
1.2.
Sinds het begin van de coronacrisis (medio maart 2020) is huurachterstand ontstaan, welke achterstand tot en met mei 2021 € 207.269,64 bedraagt.
1.3.
In de periode maart tot juni 2020 heeft [gedaagde] haar deuren moeten sluiten. Daarna is zij beperkt open geweest en vanaf medio oktober 2020 tot 28 april 2021 is zij opnieuw gesloten geweest. Op beperkte schaal heeft er wel afhaal en bezorging plaatsgevonden.
1.4.
In artikel 6 van Pro de tussen partijen geldende huurovereenkomst is onder meer bepaald dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde.
1.5.
Volgens artikel 19 van Pro de huurovereenkomst bestaat er een afname plicht voor [gedaagde] van dranken bij [eiseres] .
1.6.
Blijkens door [gedaagde] overgelegde cijfers was haar netto-omzet in 2019 in de periode maart tot en met december € 2.589.227,00 De netto-omzet over deze periode in 2020 bedraagt € 466.102,00.
1.7.
In de periode januari tot en met maart 2021 is € 73.022,00 aan netto-omzet gerealiseerd, tegenover € 665.772,00 in 2019.
1.8.
Over juni – september 2020 heeft [gedaagde] € 50.000,00 aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) ontvangen, over de periode oktober-december 2020
€ 90.000,00 en over januari-maart 2021 een bedrag van € 128.410,35.
Vordering
In conventie
2. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van € 207.269,64, zijnde de niet betaalde huur tot en met mei 2021, althans het niet betaalde gedeelte van de eventueel tijdelijk te wijzigen huurprijs exclusief BTW, te vermeerderen met BTW en de rente van 0,9% per vierwekelijkse periode over de achterstallige huur vanaf de vervaldatum/wijziging tot aan de dag van algehele betaling. Verder vordert zij een veroordeling tot betaling van de maandelijks verschuldigde huurprijs althans het niet te betalen gedeelte van de eventueel tijdelijk te wijzigen huurprijs exclusief BTW, te vermeerderen met BTW, te betalen telkens voor de eerste van de maand, voor het eerst vanaf juni 2021 en, bij het uitblijven van betaling, te vermeerderen met de rente van 0,9% per vierwekelijkse periode over de achterstallige huur vanaf de vervaldatum/wijziging tot aan de dag van algehele betaling. Ten slotte vraagt [eiseres] de betaling van € 2.811,35 aan buitengerechtelijke incassokosten en een veroordeling in de proceskosten.
3. [eiseres] baseert haar vordering op nakoming van de huurovereenkomst. [eiseres] legt uit dat ook zij hard is getroffen door de coronacrisis, dat zij al kortingen op de te betalen huur heeft verstrekt. Voorts betwist zij dat er sprake is van een gebrek dat vermindering van de huurprijs rechtvaardigt. Er is bij de coronacrisis wel sprake van onvoorziene omstandigheden en de pijn dient te worden verdeeld. [gedaagde] is in eerste instantie in gebreke gebleven voldoende gegevens te verstrekken en komt daar eerst in het kader van deze procedure mee.
4. [gedaagde] betwist de vordering op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, hierna aan de orde zullen komen.
In reconventie
5. [gedaagde] vordert, eveneens na wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. de uit hoofde van de tussen [gedaagde] en lnbev geldende huurovereenkomst, getekend d.d. 21 juni 1989, verschuldigde huurprijs, (met terugwerkende kracht) op basis van artikel 7:207 BW Pro (primair), respectievelijk onvoorziene omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (subsidiair), over de periode maart 2020 tot en met december 2020 te wijzigen in die zin dat de huurprijs wordt verminderd met 83% onder de verplichting voor [gedaagde] om een volledig omzetoverzicht aan lnbev te verstrekken inzake dat jaar op eerste afroep door lnbev, voorzien van een door de accountant van [gedaagde] afgegeven goedkeuring ervan, met bepaling dat [gedaagde] het over deze periode teveel betaalde mag verrekenen met overige verschuldigde huurpenningen, althans een in goede justitie door de kantonrechter te nemen beslissing;
de uit hoofde van de tussen [gedaagde] en lnbev geldende huurovereenkomst, getekend d.d. 21 juni 1989, verschuldigde huurprijs, (met terugwerkende kracht) op basis van artikel 7:207 BW Pro (primair), respectievelijk onvoorziene omstandigheden en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (subsidiair), over de periode januari 2021 tot en maart 2021 te wijzigen in die zin dat de huurprijs wordt verminderd met 90% onder de verplichting voor [gedaagde] om een volledig omzetoverzicht aan lnbev te verstrekken inzake deze periode op eerste afroep door lnbev, voorzien van een door de accountant van [gedaagde] afgegeven goedkeuring ervan, althans een in goede justitie door de kantonrechter te nemen beslissing;
de uit hoofde van de tussen [gedaagde] en lnbev geldende huurovereenkomst, getekend d.d. 21 juni 1989, verschuldigde huurprijs: (met terugwerkende kracht) op basis van artikel 7:207 BW Pro (primair), respectievelijk onvoorziene omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (subsidiair), met ingang van 1 april 2021 tot het moment dat er geen corona gerelateerde vrijheidsbeperkende maatregelen meer door de Nederlandse overheid worden opgelegd, dan wel de omzet weer het niveau van 2019 heeft bereikt, te wijzigen in die zin dat de huurprijs aldus wordt vastgesteld:
oorspronkelijke huurprijs — omzetdaling% = gewijzigde huurprijs, onder de verplichting van [gedaagde] om iedere maand een omzetoverzicht
oorspronkelijke huurprijs — omzetdaling% = gewijzigde huurprijs, onder de verplichting van [gedaagde] om iedere maand een omzetoverzicht
aan lnbev te verstrekken, met aan het einde van elk jaar op eerste afroep door lnbev te voorzien van een door de accountant van [gedaagde] afgegeven goedkeuring ervan, althans een in goede justitie door de kantonrechter te nemen beslissing;
de gevolgen van de tussen [gedaagde] en [eiseres] geldende huurovereenkomst, getekend d.d. 21 juni 1989, op basis van onvoorziene omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terugwerkende kracht te wijzigen in die zin dat [gedaagde] over het eventueel aan [eiseres] verschuldigde huurbedrag geen (boete)rente verschuldigd is en dat zij geen (buiten)gerechtelijke kosten aan [eiseres] verschuldigd is;
alles met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten en de wettelijke rente over proceskosten.
6. [gedaagde] baseert haar vordering op de stelling dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro nu zij als gevolg van overheidsmaatregelen haar deuren gedurende geruime tijd heeft moeten sluiten. Daardoor bestaat een evenredig recht op huurprijsvermindering. Op basis van de gemiddelde omzet over 2018 en 2019 in vergelijking met die over 2020 komt [gedaagde] op een huurprijsvermindering van 83%. Over de periode van januari 2021 tot en met maart 2021 komt [gedaagde] op een huurprijsvermindering van 90 %. [gedaagde] beroept zich erop dat het wettelijk uitgangspunt van artikel 7:207 BW Pro is dat het verminderde huurgenot voor rekening van de verhuurder komt en dat er geen aanleiding is de pijn te verdelen. Voor zover de kantonrechter daar anders over mocht denken beroept [gedaagde] zich subsidiair op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro en de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Verder is [gedaagde] van oordeel dat de pijn niet door twee, maar door drie partijen moet worden gedragen, nu het een onderhuursituatie betreft. Verder voert [gedaagde] aan dat met overheidssteun geen rekening dient te worden gehouden en voor zover dat ten aanzien van de TVL wel gebeurt, dit hoogstens voor de compensatie van de huursom dient te geschieden. Verder wijst [gedaagde] erop dat haar kosten hoger liggen dan het percentage waarmee de TVL rekening houdt, mede gelet op de extra commissies die zij aan thuisbezorgdiensten dient te voldoen.
7. [eiseres] bestrijdt de vorderingen van [gedaagde] op gronden die hierna, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, aan de orde zullen komen.
Beoordeling in conventie en reconventie
8. De vorderingen in conventie en reconventie hangen nauw samen en zullen dan ook gezamenlijk worden besproken en beoordeeld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [gedaagde] in het licht van de coronacrisis en de gevolgen daarvan gehouden is haar huurbetalingsverplichtingen volledig na te komen.
9. De kantonrechter overweegt dat de coronacrisis wereldwijd tot vergaand overheidsingrijpen heeft geleid en langdurige verstrekkende (internationale) gevolgen heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat partijen die mogelijkheid (stilzwijgend) in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Eerdere uitbraken van besmettelijke ziekten hadden ernstige gevolgen, maar zijn niet te vergelijken met de gevolgen die het coronavirus met zich heeft meegebracht en thans nog steeds veroorzaakt. Ook in het verleden geuite waarschuwingen door derden voor een pandemie maken niet dat de (gevolgen van) de huidige overheidsmaatregelen in de overeenkomst zijn begrepen. Het gaat er immers niet om of een pandemie voorzienbaar was, maar of partijen in de overeenkomst met een pandemie en de gevolgen daarvan rekening hebben gehouden. Dat is niet vast komen te staan.
10. Op grond van artikel 7:204 BW Pro lid 2 is een gebrek een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Niet alleen de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar elke daarop betrekking hebbende omstandigheid die het genot beperkt, kan een gebrek vormen. Hierbij is niet relevant dat de van overheidswege opgelegde beperkingen ook niet aan [eiseres] als verhuurder zijn toe te rekenen. Immers is toerekening geen vereiste op grond van artikel 7:204 BW Pro. De coronacrisis betreft evenmin een omstandigheid die aan [gedaagde] is toe te rekenen. De kantonrechter concludeert dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro.
11. [gedaagde] doet expliciet een beroep op de toepassing van artikel 7:207 BW Pro en verlangt een evenredige vermindering van de huurprijs.
12. [eiseres] heeft aangevoerd dat een gebrek niet tot huurprijsvermindering kan leiden, omdat partijen deze mogelijkheid hebben uitgesloten in de huurovereenkomst, zie hiervoor onder 1.4.. [gedaagde] heeft betwist dat deze exoneratie doel treft. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze kwestie van weinig belang. Ook al zou een beroep op een gebrek niet zijn uitgesloten, dan is (recht) evenredige vermindering van de huurprijs zoals door [gedaagde] voorgestaan niet aan de orde. Ook in dat geval dient de beoordeling van de vermindering van het huurgenot en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de hoogte van de huurprijs te worden gezet in de sleutel van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, op gelijke wijze als bij het beroep op onvoorziene omstandigheden het geval is. Nu het om een gedeelde verantwoordelijkheid gaat is ook in dat geval het verdelen van de pijn tussen huurder en verhuurder aan de orde. Nu de primaire en subsidiaire grondslag tot dezelfde uitkomsten leiden en volgens inmiddels vaste rechtspraak de coronacrisis in ieder geval een onvoorziene omstandigheid is, zullen de vorderingen verder op die grondslag worden beoordeeld.
13. Op grond van artikel 6:258 BW Pro kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden toegekend.
14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de coronacrisis, gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro worden beschouwd. Partijen hebben deze pandemie en haar gevolgen niet in de tussen hen gesloten huurovereenkomst verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn (zie o.a. Gerechtshof Amsterdam, 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604).
15. De coronacrisis en de getroffen overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten dat [eiseres] een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst zou mogen verlangen. De vraag is hoe één en ander weer in balans kan worden gebracht. Hierbij weegt enerzijds mee dat [eiseres] het gehuurde weliswaar feitelijk beschikbaar stelt aan [gedaagde] , maar dat deze beschikbaarstelling voor [gedaagde] weinig betekenis heeft, omdat het gehuurde niet, althans niet naar volle omvang, geëxploiteerd kan worden. Anderzijds is het onder de gegeven omstandigheden evenmin redelijk om de betalingsverplichting van [gedaagde] te matigen tot nihil vanwege deze omstandigheden. Nu geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt aan het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden, ligt het in beginsel voor de hand om het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is tussen partijen te verdelen.
16. De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde] dat gelet op de onderhuursituatie de pijn niet door twee maar door drie moet worden gedragen. [gedaagde] en [eiseres] hebben een contractuele relatie en de vorderingen over en weer zijn daarop gebaseerd. Dat [eiseres] als onderverhuurder ook een huurrelatie heeft met een andere partij staat hier verder buiten. De verdeling van de pijn die voortvloeit uit het feit dat de afspraken tussen [gedaagde] en [eiseres] niet ten volle kunnen worden nagekomen, dient daarom tussen deze partijen plaats te vinden.
17. Ook het argument van [gedaagde] dat [eiseres] als groot bierconcern wel tegen een stootje kan en dat daarom hier de pijn anders moet worden verdeeld, wordt door de kantonrechter verworpen. Ook hier heeft te gelden dat de huurrelatie tussen partijen in dit geding aan de orde is en in het bijzonder de vraag of ten aanzien van de afgesproken huurbetalingsverplichting de omzetdaling als gevolg van de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid heeft te gelden. Die vraag is in het voorgaande positief beantwoord
18. Naar het oordeel van de kantonrechter staat voldoende vast dat [gedaagde] als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Daartoe heeft zij inzicht gegeven in onder meer haar bedrijfsresultaten over het jaar 2019 en 2020.
19. Nu sprake is van een omzetdaling als gevolg van de coronacrisis (hierna: d), zal de huurprijs in beginsel worden gewijzigd, waarbij, zoals hiervoor overwogen, als uitgangspunt geldt dat de tegenvaller gelijkelijk over de huurder en de verhuurder moet worden verdeeld. Dit komt erop neer dat bij een omzetverlies van 100%, de huur in beginsel wordt verminderd met 50%. De verlaging van de huurprijs wordt als volgt berekend: de huurprijs x percentage omzetdaling x 50%. De gewijzigde huurprijs (hierna gh) kan dan worden berekend aan de hand van deze formule: oh- (d% gedeeld door 2) = gh.
20. De kantonrechter neemt als uitgangspunt de vergelijking van de gemiddelde omzet in de maanden maart tot en met december 2019 met die over dezelfde periode in 2020. Strikt genomen zou de omzet van de eerste twee weken in maart 2019 hiervan moeten worden afgetrokken, omdat er eerst medio maart 2019 sprake is van een gedwongen sluiting. Nu in 2020 dezelfde periode wordt meegenomen en het een zeer beperkte tijdsduur betreft, zal het effect op het uiteindelijke resultaat zeer beperkt zijn zodat de kantonrechter hier aan voorbij gaat. De omzet over 2018 wordt, anders dan [gedaagde] aanvoert, buiten beschouwing gelaten. De cijfers die [gedaagde] heeft overgelegd laten zien dat de omzet in 2018 hoger was dan in 2019. De kantonrechter acht het aangewezen dat wordt aangesloten bij de laatst bekende omzetcijfers, te weten die over 2019. De omzet over genoemde periode in 2019 was € 2.589.227,00 en die in 2020 een bedrag van
€ 466.102,00. Bij de omzet over 2020 dient de TVL uitkering te worden bijgeteld en niet alleen het aan de huurprijs te relateren gedeelte daarvan, nu net als bij de gemaakte omzet, de kosten die [gedaagde] maakt, daarmee kunnen worden bestreden. De door [gedaagde] over 2020 ontvangen TVL-uitkering bedraagt € 140.000,00. De NOW uitkering dient buiten beschouwing te blijven, nu deze expliciet als tegemoetkoming in de loonkosten is bedoeld. Voor verdere verfijningen in de zin van het rekening houden met een verhoogde kostprijs omdat de bijvoorbeeld de bezorgdienst extra kosten met zich brengt, ziet de kantonrechter geen aanleiding. Zoals het gerechtshof Amsterdam in voormeld arrest overwoog bestaat voor berekening van de kortingen geen maatstaf zodat deze naar hun aard enigszins arbitrair zijn.
21. Over 2020 resulteert de optelsom van omzet plus TVL in een bedrag van € 606.102,00. In relatie tot de omzet over 2019 betekent dit een omzetverlies van (afgerond) 77 %. De voorgaande formule toepassend kan [gedaagde] dus aanspraak op een huurkorting van de helft hiervan, te weten 38,5 %. Het voorgaande leidt tot na te melden beslissing
22. Voor 2021 beperkt de kantonrechter zich bij gebrek aan nadere gegevens en de bestaande onzekerheid over hoe de overheidsmaatregelen rond de coronacrisis zich zullen ontwikkelen tot de periode van januari tot maart 2021. De omzet in 2019 over deze periode was € 665.772,00 en in de periode januari tot en met maart 2021
€ 73.022,00. De TVL-uitkering over januari -maart 2021 bedroeg € 128.410,35. Bij hantering van dezelfde maatstaven, komt de berekening over deze periode uit op de helft van 70 %, oftewel 35 % aan huurkorting.
23. Nu beide partijen op onderdelen in het gelijk worden gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de door [eiseres] gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen en de proceskosten te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie en reconventie
i. wijzigt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst in zoverre dat vanaf 1 maart 2020 tot en met 31 december 2020 de destijds geldende huurprijs, met in achtneming van de verhoging per 1 juli 2020, zal worden verlaagd met 38,5 % en over de periode vanaf 1 januari tot en met 31 maart 2021 met 35 % en veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het verschil van hetgeen zij op grond van het voorgaande is verschuldigd en hetgeen zij intussen heeft voldaan;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.