Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9288329 KK EXPL 21-446
vonnis van: 1 september 2021
func.: 33806
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. J.F. Overes
t e g e n
Amsterdam Leidseplein Investments B.V.
gevestigd te Capelle aan den IJssel
gedaagde
nader te noemen: Sumo
gemachtigde: mr. J. van der Voet
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 24 juni 2021, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 17 augustus 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Sumo is vertegenwoordigd door [betrokkene] , vergezeld door de gemachtigde. Sumo heeft op voorhand een conclusie van antwoord, met producties, in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [eiser] aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Sumo exploiteert een Aziatisch specialiteitenrestaurant aan het [adres] .
1.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 2017, is op 24 februari 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Sumo in de functie van kelner op de afdeling bediening. Inmiddels is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
1.3.
In artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst (‘Arbeidstijden’) is bepaald dat deze arbeidsovereenkomst is gebaseerd op een wekelijkse arbeidsduur van 5 uur arbeid, rekening houdende met een maximum van 5 meer uren per week, te verrichten op werktijden zoals zijn voorgeschreven door de werkgever.
1.4.
Op 9 mei 2020 hebben partijen een ‘vaststellingsovereenkomst’ gesloten waarin – voor zover relevant – is bepaald dat de maanden april en mei 2020 op basis van 40 uur per maand betaald gaan worden en dat vanaf juni alleen de opgeroepen uren en gewerkte uren uitbetaald zullen worden.
1.5.
Sumo is sedert 15 maart 2020 en, na heropening, sedert 14 oktober 2020 opnieuw gesloten in verband met de overheidsmaatregelen in het kader van het coronavirus.
1.6.
Op en na 1 november 2020 heeft [betrokkene] op meerdere momenten aan [eiser] werk aangeboden als ‘bezorger’ van maaltijden. In een whatsappconversatie van 1 november 2020 is te lezen:
Sumo
Hi [eiser] , we gaan je niet i roosteren omdat je niet wilt bezorgen. Met vriendelijke groet, [betrokkene]
[eiser]
Ja is goed
Sumo
Dan gaan we je weer inroosteren wanneer restaurant weer open is na lockdown. Nu is alleen werkzaamheden in bezorging
[eiser]
Ja is goed. Bezorging is met de scooter neem ik aan?
Of met de wuto?
Auto*
Sumo
Scooter, fiets, lopend.
1.7.
In een whatsappconversatie van 5 november 2020 is te lezen:
Sumo
Hi [eiser] , heb je dagen voor volgende week?
Om te werken
[eiser]
Hi, volgende week gaat het me niet lukken aangezien ik tentamens heb tot en met vrijdag 13 nov
Sumo
Bij geen werk krijg ook geen salaris
[eiser]
Wat moet ik doen als ik werk?
Sumo
Lees terug
Bezorgen
Dat is enig wat open is door maatregelen
[eiser]
Ahh. Nee sorry ik ga niet bezorgen [betrokkene]
Sumo
Ok. Dan ook geen salaris. Laat dat duidelijk zijn
1.8.
In een e-mailbericht van [eiser] aan Sumo van 11 december 2020 is het volgende vermeld:
Ik heb tot op heden nog geen salaris ontvangen van de maand november.
Graag zou ik mijn contracturen uitbetaald willen krijgen.
1.9.
Sumo reageert in een e-mailbericht aan [eiser] van 12 december 2020 als volgt:
De restaurants in nl zijn nog steeds op laste van de overheid gesloten sinds 14 okt. We zijn dan ook alleen open voor afhaal en bezorging.
Ten eerste, je wilt niet bezorgen, dus rooster ik je niet in. Ook gemeld niet werken is geen salaris.
Ten tweede had je tentamens, je kon/wou geen dagen opgeven. Lees aub terug.
Mocht je toch als bezorger willen werken, graag je beschikbare tijden van dit weekend en bolgende week.
1.10.
Vanaf 14 oktober 2020 heeft [eiser] niet gewerkt voor Sumo. In maart 2021 heeft [eiser] één dag (vijf uren) en in mei 2021 twee dagen (tien uren) gewerkt voor Sumo. In juni 2021 heeft [eiser] vier dagen (achttien uren) voor Sumo gewerkt. Het betreft steeds schoonmaakwerkzaamheden.
1.11.
In een e-mailbericht van 14 juni 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] Sumo gesommeerd tot betaling van een totaalbedrag aan achterstallig salaris van € 4.122,78 netto op basis van een netto maandsalaris van € 440,43 (inclusief 8% vakantietoeslag).
Vordering
1. [eiser] vordert dat Sumo bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden tot betaling van:
1.1. € 4.122,78
€ 4.122,78 netto, zijnde het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 mei 2021;
1.2.
de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder I. gevorderde;
1.3.
de wettelijke rente over de som van het onder I. en II. gevorderde tot het moment dat deze bedragen volledig betaald zullen zijn;
1.4. –
– ten minste – het gemiddeld loon ad € 440,43 netto per maand (inclusief 8% vakantietoeslag) vanaf 1 juni 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde mocht komen, steeds op de gebruikelijke tijdstippen;
1.5.
de proceskosten.
2. [eiser] stelt hiertoe dat Sumo hem op grond van artikel 7:628a lid 5 BW in januari 2020 een vaste arbeidsomvang had moeten aanbieden tegen een netto maandsalaris van € 440,43, inclusief 8% vakantietoeslag, uitgaande van zijn gemiddeld maandsalaris over de periode van januari tot en met december 2019. De vaststellingsovereenkomst van 9 mei 2020 is in strijd met de wettelijke verplichtingen van Sumo en onder druk van Sumo tot stand gekomen. [eiser] stelt verder dat Sumo niet in redelijkheid van hem heeft kunnen verlangen om vanaf november 2020 tijdelijk bezorgwerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zijn geheel afwijkend van de overeengekomen werkzaamheden als kelner, omdat een bezorger altijd buiten werkt en verschillende adressen moet afgaan. Het werk als bezorger is onveilig en [eiser] heeft hiermee geen ervaring.
Verweer
3. Sumo voert als verweer dat zij hard is getroffen door de maatregelen in verband met het coronavirus. Vanwege de sluiting van het restaurant is Sumo in overleg getreden met haar werknemers over de lopende salarisverplichtingen en het delen van de verantwoordelijkheid. In dat kader is de vaststellingsovereenkomst van 9 mei 2020 tot stand gekomen. Deze overeenkomst is niet onder druk tot stand gekomen en kan niet ongedaan worden gemaakt door het beroep van [eiser] op een vaste arbeidsomvang.
[eiser] heeft de aangeboden werkzaamheden als bezorger vanaf november 2020 niet in redelijkheid kunnen weigeren. Sumo heeft [eiser] aangeboden om hem een (elektrische) fiets beschikbaar te stellen dan wel om bestellingen binnen een straal van 500 meter lopend te bezorgen, maar dit heeft [eiser] geweigerd.
Beoordeling
4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
5. Nu het betreft een vordering ter zake van (ook: achterstallig) loon is het spoedeisend belang van de zaak gegeven. Dat is van de kant van Sumo ook niet bestreden.
Periode januari tot en met oktober 2020
6. Dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] gekwalificeerd dient te worden als een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW is niet in geschil.
7. Indien sprake is van een oproepovereenkomst, doet de werkgever op grond van artikel 7:628a lid 5 BW steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Op grond van artikel IX van het overgangsrecht van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: de WAB), die per 1 januari 2020 in werking is getreden, doet de werkgever het aanbod als bedoeld in artikel 7:628a lid 5 BW, in afwijking van de eerste zin van dat lid, voor de eerste keer binnen een maand na het tijdstip van de inwerkingtreding van de WAB. Het aanbod is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het tijdstip van de inwerkingtreding. Op grond van artikel 7:628a lid 8 BW heeft de werknemer recht op loon over die gemiddelde arbeidsomvang, indien de werkgever de verplichting tot het doen van een aanbod niet is nagekomen.
8. Vast staat dat Sumo geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft gedaan aan [eiser] .
9. Sumo voert aan dat uit artikel IX van de WAB volgt dat de loondoorbetalingsverplichting pas gold met ingang van 1 februari 2020. De door [eiser] gemaakte berekening van dat loon aan de hand van de gedane loonbetalingen over 2019, is door Sumo niet weersproken.
10. Dit standpunt van Sumo dat eerst loon vanaf 1 februari 2020 is verschuldigd, wordt niet gevolgd. Voor werknemers die op 1 januari 2020 al langer dan twaalf maanden op basis van een oproepovereenkomst werken, moet de werkgever op grond van de overgangsbepaling van artikel IX van de WAB binnen een maand na inwerkingtreding van de wetswijziging een aanbod voor een vaste arbeidsomvang doen. In dit geval is door Sumo geen aanbod gedaan. Volgens lid 8 van artikel 7:628a BW heeft de werknemer gedurende de periode dat de werkgever deze verplichting niet nakomt recht op loon naar de “vaste” arbeidsomvang. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet hieruit worden afgeleid dat dit recht op loon vanaf 1 januari 2020 bestaat.
Periode vanaf november 2020
11. In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat het recht op loon voortvloeit uit het niet aanbieden van de vaste arbeidsomvang door de werkgever, in strijd met de wettelijke verplichting die op hem rust. Hieraan is niet de voorwaarde verbonden dat de werknemer moet aantonen dat hij zich ook daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor deze uren. (
Kamerstukken I2018/19, 35 074, nr. D, p. 34).
Kamerstukken I2018/19, 35 074, nr. D, p. 34).
12. Dat [eiser] opdrachten om arbeid te verrichten heeft afgewezen, betekent dus in beginsel niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van artikel 7:628a lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 BW. Met Sumo is de kantonrechter van oordeel dat de bedoeling van de wetgever is dat een werkgever een loonaanspraak van een werknemer niet kan pareren met de stelling dat de werknemer niet beschikbaar was voor het verrichten van de arbeid.
13. In dit geval moet worden beoordeeld of [eiser] in redelijkheid heeft kunnen weigeren om andere arbeid dan de overeengekomen arbeid, namelijk de bezorgwerkzaamheden, te verrichten. Sumo heeft geprobeerd daarover met [eiser] overeenstemming te bereiken. Op en na 1 november 2020 heeft Sumo op meerdere momenten aan [eiser] bezorgwerkzaamheden voorgesteld, omdat zij vanwege de maatregelen in verband met coronavirus geen ander werk voor hem had. De werkzaamheden als bezorger konden worden verricht met de scooter, met de fiets of lopend, maar [eiser] heeft dit geweigerd.
14. Ter beoordeling van de vraag of [eiser] aanvaarding van het voorstel (met inachtneming van artikel 7:611 BW Pro) heeft kunnen weigeren, zal de kantonrechter op grond van het arrest Stoof/Mammoet (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) de volgende drie vragen moeten beantwoorden:
I. heeft Sumo, als goed werkgever, in gewijzigde omstandigheden aanleiding kunnen vinden tot het doen van haar voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden?
II. is, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, het voorstel dat Sumo aan werknemers heeft gedaan redelijk?
III. kan aanvaarding van dit voorstel, in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van werknemers, als goed werknemers, gevergd worden?
15. Het antwoord op de eerste vraag luidt naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend. Niet ter discussie staat dat Sumo als gevolg van de maatregelen in verband met het coronavirus haar restaurant moest sluiten en alleen nog bestellingen kon bezorgen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Sumo toegelicht dat tijdens de eerste lockdown in maart 2020 niemand aan het werk was, maar dat het tijdens de tweede lockdown in oktober 2020 voor het overleven van de onderneming noodzakelijk was om bestellingen te gaan bezorgen.
15. Het voorstel dat Sumo aan [eiser] heeft gedaan acht de kantonrechter eveneens redelijk. Daarbij is van belang dat het gaat om een tijdelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, alleen voor de duur van de sluiting van het restaurant. Verder heeft Sumo tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat bezorging en betaling contactloos kon plaatsvinden. Betaling vindt vooraf plaats via iDeal. Het contact met de klant is daardoor van zeer korte duur. Het bezorgen kon met de scooter, met de fiets of alleen lopend, omdat sprake was van veel bestellingen binnen een straal van 500 meter van het restaurant. Verder is van belang dat de werkzaamheden als bezorger op onderdelen ook overeenkomen met de overeengekomen werkzaamheden als kelner op de afdeling bediening. In beide gevallen moet veel worden gelopen en is sprake van contact met de klant.
17. In het licht van de maatregelen in verband met het coronavirus is de kantonrechter voorshands van oordeel dat van [eiser] in redelijkheid kon worden gevergd om werkzaamheden als bezorger te verrichten. Vanwege de coronabeperkingen mocht van [eiser] enige flexibiliteit worden verwacht ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, maar [eiser] heeft zonder meer geweigerd om als bezorger te werken en heeft deze werkzaamheden ook niet willen proberen te verrichten. Dat betekent dat het niet verrichten van de werkzaamheden vanaf november 2020 in redelijkheid voor rekening van [eiser] behoort te komen.
18. De kantonrechter acht het bij deze stand van zaken gerechtvaardigd vooruit te lopen op een eventuele bodemprocedure door het gevorderde loon over de periode van januari tot en met oktober 2020 ad € 440,43 netto per maand (inclusief 8% vakantietoeslag) toe te wijzen. Uitgaande van de berekening in de dagvaarding van [eiser] (onder 24.) wordt een bedrag van € 1.077,19 netto toegewezen. De kantonrechter ziet gelet op het voorgaande voorshands onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de gevorderde netto loonbedragen over de maanden november 2020 tot en met mei 2021.
19. De kantonrechter ziet aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling.
Periode vanaf juni 2021
20. Vanaf 5 juni 2021 is Sumo weer open en zijn de gebruikelijke werkzaamheden als kelner weer beschikbaar. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met de salarismaanden over juni en juli 2021. Blijkens de salarisspecificatie over juni 2021 heeft [eiser] over die maand € 206,72 netto loon ontvangen in plaats van het door [eiser] berekende netto loon van € 440,43, inclusief 8% vakantietoeslag. Het loon met ingang van 1 juni 2021 wordt daarom eveneens toegewezen.
21. De kantonrechter ziet voorshands geen aanleiding te oordelen dat partijen vanaf juni 2021 een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Bovendien volgt uit de parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:628a lid 8 BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door. Bovendien is de zogenaamde vaststellingsovereenkomst zeer summier van omvang en bevat deze geen kwijtingsbeding.
22. Sumo dient als de meest in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Sumo tot betaling aan [eiser] van:
a. het bruto equivalent van het netto loonbedrag ad € 1.077,19 over de periode van 1 januari 2020 tot en met oktober 2020;
b. de wettelijke verhoging van 25% over het hiervoor bedoelde bedrag;
c. de wettelijke rente over de beide hiervoor bedoelde sommen tot het moment dat deze bedragen volledig zijn voldaan;
d. het bruto equivalent van het gemiddeld netto loon ad € 440,43 per maand (zijnde inclusief 8% vakantietoeslag) vanaf 1 juni 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde komt, steeds op de gebruikelijke tijdstippen en onder aftrek van hetgeen al is betaald;
veroordeelt Sumo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
exploot € 103,83
salaris € 374,00
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 562,83
voor zover van toepassing, inclusief btw;
exploot € 103,83
salaris € 374,00
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 562,83
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt Sumo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Sumo niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021 in tegenwoordigheid van mr. S.M.P. Mulder, griffier.