ECLI:NL:RBAMS:2021:5925

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/684130 / HA ZA 20-521

Vonnis van 11 augustus 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORNIX INVEST B.V.,

gevestigd te Soest,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FIRMEZA I B.V.,

gevestigd te Soest,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in liquidatie

GROND ONTWIKKELING HOLLAND B.V.,

gevestigd te Lomm,

eiseressen,

advocaat mr. T. Vink te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.E.G. Murris en mr. M.R. Fidder te Utrecht.

Partijen zullen hierna Ornix, Firmeza en GOH (en gezamenlijk Ornix c.s.) respectievelijk ING genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van Ornix c.s. van 12 mei 2020 met producties;
de conclusie van antwoord van ING van 1 juli 2020 met producties;
het tussenvonnis van 20 januari 2021; en
de mondelinge behandeling van 30 juni 2021.

1.2.

Ter zitting hebben Ornix c.s. en ING hun standpunten toegelicht aan de hand van pleit-/spreekaantekeningen die zich in het dossier bevinden en hebben zij vragen van de rechtbank beantwoord. De aantekeningen van de griffier bevinden zich eveneens in het dossier. Voorts heeft de rechtbank aangegeven dat zij het kortgeding-vonnis tussen Ornix, Firmeza en ING van 3 juli 2020 aan het dossier heeft toegevoegd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Beslissing omtrent wijziging eis en aanvullende producties

2.1.

Ter zitting hebben Ornix c.s. hun eis gewijzigd en aanvullende producties overgelegd waartegen ING bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank heeft aangegeven daar in het vonnis een beslissing over te nemen hetgeen zij thans doet.

2.2.

De eiswijziging en aanvullende producties van Ornix c.s. worden buiten beschouwing gelaten. Het eerst ter zitting wijzigen van de eis, met nieuwe bedragen en onderbouwd met feiten die niet in de dagvaarding zijn genoemd, en het inbrengen van aanvullende producties die Ornix c.s. noch de rechtbank eerder hebben gezien, is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bovendien is de termijn die in het tussenvonnis bepaald is voor beide handelingen ruimschoots overschreden. Door de handelwijze van Ornix c.s. was het voor zowel ING als de rechtbank niet mogelijk het geschil in de omvang zoals door Ornix c.s. voorgestaan, voor te bereiden, waardoor ING in haar procesbelang is geschaad.

3.De feiten

3.1.

Ornix c.s. zijn gelieerde vennootschappen die zakelijke bankrekeningen aanhouden bij ING met nummers [rekeningnummer 1] t.n.v. GOH, [rekeningnummer 2] t.n.v. Firmeza en [rekeningnummer 3] t.n.v. Ornix (hierna: de Bankrekeningen). Op de rechtsverhouding tussen Ornix c.s. en ING met betrekking tot de Bankrekeningen zijn (onder meer) de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (hierna: VZR) van toepassing.

3.2.

Artikel 25 ABV bepaalt onder meer:

“Artikel 25 VerrekeningWij mogen uw tegoeden en uw schulden bij ons tegen elkaar wegstrepen.

1.
Wij mogen steeds alle vorderingen die wij op u hebben verrekenen met alle vorderingen die u op ons heeft. Als wij verrekenen betekent dit dat wij onze vordering op u ‘wegstrepen’ tegen een gelijk bedrag van uw vordering op ons. Wij mogen ook verrekenen als:

a)
Onze vordering niet opeisbaar is;

b)
Uw vordering niet opeisbaar is;

c)
De vorderingen niet in dezelfde muntsoort luiden;

d)
Onze vordering voorwaardelijk is.”

3.3.

Artikel 25 VZR bepaalt onder meer:

“25 Blokkade Betaalinstrumenten en Zakelijke Rekening

25.1

De Bank is bevoegd een Betaalinstrument of de Zakelijke Rekening te blokkeren bij beslag onder de Bank ten laste van een Rekeninghouder, om redenen die verband houden met de veiligheid van het Betaalinstrument, of het vermoeden van niet-toegestaan of frauduleus gebruik van het Betaalinstrument of de Zakelijke Rekening. De Bank is niet aansprakelijk voor eventuele schade die de Rekeninghouder door de blokkade lijdt.

25.2

Bij blokkering stelt de Bank de Rekeninghouder (zo mogelijk voorafgaand) daarvan volgens een communicatiemiddel (…) op de hoogte, tenzij dat informeren veiligheidsoverwegingen zou doorkruisen of verboden is krachtens andere toepasselijke nationale of internationale wet- en/of regelgeving.

25.3

De Bank deblokkeert de Zakelijke Rekening of het Betaalinstrument of vervangt dit door een nieuw Betaalinstrument zodra de redenen voor de blokkering niet langer bestaan.

25.4

Zolang de Zakelijke Rekening of het Betaalinstrument is geblokkeerd, zal de Bank geen Betaalopdrachten ten laste van de Zakelijke Rekening of gegeven met het Betaalinstrument uitvoeren.”

3.4.

Op 22 augustus 2017 heeft de fraudedesk van ING een melding ontvangen van factuurfraude. Bedragen afkomstig van deze factuurfraude zijn volgens ING – via de bankrekeningen van EMS Beheer B.V. (hierna: EMS) en ME Property Invest B.V. (hierna: ME) – terechtgekomen op de Bankrekeningen. ME heeft op 23 augustus 2017
€ 178.015 overgemaakt naar de bankrekening van GOH, GOH heeft op haar beurt op dezelfde datum € 100.000 overgemaakt naar de bankrekening van Firmeza en Firmeza eveneens op dezelfde datum € 44.000 naar de bankrekening van Ornix.

3.5.

ING heeft kort daarna de Bankrekeningen geblokkeerd.

3.6.

Bij brief van 5 september 2017 van hun toenmalige advocaat hebben Ornix c.s. ING gesommeerd de blokkades op te heffen, omdat er geen ongewone overboekingen hadden plaatsgehad.

3.7.

Bij e-mails van 5 september 2017 heeft ING Ornix c.s. bericht dat de Bankrekeningen in onderzoek zijn naar aanleiding van een mogelijke factuurfraudezaak, dat de blokkade gedurende het onderzoek zal worden gehandhaafd tot bedragen van € 78.015,- (GOH), € 53.578,- (Firmeza) en € 1.500,- (Ornix) (in totaal € 133.093) en dat het de rekeninghouders voor het overige vrij staat om over de Bankrekeningen te beschikken.

3.8.

Op 18 september 2017 heeft ING aangifte gedaan van factuurfraude.

3.9.

Bij dagvaarding van 5 oktober 2017 hebben Ornix c.s. in kort geding opheffing van de blokkades gevorderd. ING heeft in reactie hierop een akte weergave feiten met 24 producties ingediend. Ornix c.s. hebben daarna het kort geding ingetrokken.

3.10.

Begin 2020 heeft ING een regeling getroffen met de curator van het inmiddels gefailleerde EMS en de (buitenlandse) benadeelden van de via de bankrekening van EMS gepleegde factuurfraude. Onderdeel van die regeling was dat ING op grond van cessie in alle vorderingsrechten van (de curator van) EMS zou treden, waaronder de vorderingen op Ornix c.s. tot terugbetaling van de frauduleus verkregen gelden.

3.11.

Bij brief van 27 maart 2020 heeft mr. Vink, als opvolgend advocaat van Ornix c.s., namens Ornix c.s. aan ING verzocht de blokkades op te heffen, omdat het onderzoek kennelijk niets had opgeleverd en omdat ING weinig zorgvuldig en voortvarend heeft gehandeld.

3.12.

Mr. Murris heeft hierop als advocaat van ING bij brief van 28 april 2020 namens ING geantwoord. In de brief wordt gemeld dat geen sprake kan zijn van het opheffen van de blokkades en het ter beschikking stellen van de saldi omdat Ornix c.s. de verdenkingen van fraude niet hebben kunnen weerleggen en zij bovendien valsheid in geschrifte en oplichting jegens ING hebben gepleegd. Om deze reden heeft ING de Bankrekeningen met onmiddellijke ingang beëindigd en de bankrelaties opgezegd. Ook wordt gemeld dat los van het voorgaande de blokkades gehandhaafd kunnen worden gezien de ernstige verdenkingen en het feit dat het onderzoek naar de fraude nog geenszins is afgerond. Voorts wordt in de brief mededeling van cessie gedaan van de vorderingen in verband met de factuurfraude, uit welke hoofde dan ook, van (de failliete boedel van) EMS op (onder meer en expliciet) Ornix c.s. Tot slot brengt ING met deze brief ten opzichte van Ornix c.s. een verklaring van verrekening uit, inhoudende dat ING (primair) de aan haar gecedeerde vorderingen van (de boedel van) EMS en (subsidiair) de vorderingen uit hoofde van haar eigen hoedanigheid verrekent met de vorderingen van Ornix c.s. op ING uit hoofde van de rekening-courantverhouding.

3.13.

Bij brief van 30 april 2020 aan de advocaat van ING heeft de advocaat van Ornix c.s. de stellingen van ING bestreden.

3.14.

Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de advocaat van ING aan de advocaat van Ornix c.s. bericht dat ING verrekening heeft toegepast tot een bedrag van € 178.015, waarvan
€ 70.264,47 bij GOH, € 100.000 bij Firmeza en € 7.750,53 bij Ornix.

3.15.

Tussen Ornix, Firmeza en ING is ook een kortgedingprocedure aanhangig. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 3 juli 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:3283) de door Ornix en Firmeza gevraagde voorzieningen – kort gezegd het opheffen van de blokkades op de Bankrekeningen en een veroordeling tot terugbetaling door ING van de verrekende bedragen – afgewezen. Tegen deze beslissing is hoger beroep ingesteld waarvan de mondelinge behandeling op 11 juni 2021 heeft plaatsgevonden.

4.Het geschil

4.1.

Ornix c.s. vorderen, samengevat:

primaireen verklaring voor recht dat ING de blokkades op de Bankrekeningen dient op te heffen, zodat Ornix c.s. vrijelijk over het saldo voor de blokkades kunnen beschikken;

subsidiaireen verklaring voor recht dat ING onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ornix c.s. en verplicht is de schade van € 133.093 te vergoeden die Ornix c.s. hebben geleden;

subsidiair [de rechtbank leest: meer subsidiair]een verklaring voor recht dat ING toerekenbaar tekort is geschoten jegens Ornix c.s. in de nakoming van haar verplichtingen en in verzuim is, waardoor ING verplicht is de schade van € 133.093 te vergoeden die Ornix c.s. hebben geleden;

meer subsidiair[
de rechtbank leest: nog meer subsidiair]ING te veroordelen in de (na)kosten vermeerderd met wettelijke rente.

4.2.

ING voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

inleiding

5.1.

Het gaat in deze procedure over factuurfraude. ING heeft onbetwist aangevoerd dat in 2017 een grootschalig georganiseerde internationale factuurfraude is ontdekt waarbij een Luxemburgse en een Franse onderneming onbedoeld circa € 2,7 miljoen hebben betaald op de bankrekening van EMS terwijl zij in veronderstelling verkeerden dat die bankrekening aan anderen (die recht hadden op betaling) toebehoorde. Bij factuurfraude worden aldus ontvangen betalingen in kleinere bedragen (vrijwel) direct doorbetaald aan meerdere derden, die opnieuw de ontvangen betalingen in kleinere bedragen (vrijwel) direct doorbetalen aan opnieuw meerdere derden. Dit wordt door ING ook wel de ‘versluieringsfase’ genoemd, die tot doel heeft crimineel verkregen gelden zoveel en zo snel mogelijk te verhullen. Zoals uit 3.4 volgt, zijn gelden van EMS naar ME overgemaakt en heeft ME vervolgens op 23 augustus 2017 € 178.015 overgemaakt naar de bankrekening van GOH die op diezelfde dag betalingen aan Firmeza heeft verricht en Firmeza op haar beurt op diezelfde dag betalingen aan Ornix heeft verricht. ING heeft kort daarop in totaal € 133.093 geblokkeerd bij Ornix c.s. en nadien verrekend. De vraag in deze procedure is, kort gezegd, of ING hiertoe gerechtigd was.

ontvankelijkheid GOH

5.2.

De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of GOH ontvankelijk is in haar vorderingen.

5.3.

ING voert aan dat GOH niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu GOH is ontbonden en – omdat zij op het moment van haar ontbinding geen baten meer had – heeft opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW; de zogenaamde “turboliquidatie”). Van heropening van de vereffening van GOH conform de regeling van artikel 2:23c BW is niet gebleken, aldus ING, zodat GOH als niet-bestaande rechtspersoon moet worden aangemerkt.

5.4.

Ornix c.s. stellen daartegenover dat GOH ambtshalve is doorgehaald in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar op basis van artikel 2:19 lid 5 BW nog bestaat voor zover dat nodig is voor de vereffening, omdat moet worden aangenomen dat er nog baten zijn. GOH stelt immers vorderingen te hebben op ING, zodat sprake is van een potentiële bate.

5.5.

Uit het door ING overgelegde uittreksel uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel blijkt dat GOH is ontbonden als gevolg van een ontbindingsbesluit op 1 januari 2020. Verder is op 5 maart 2020 geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon met ingang van 1 januari 2020 (de datum van ontbinding) heeft opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren. Ornix c.s. hebben ter zitting desgevraagd geen toelichting kunnen geven wie het ontbindingsbesluit heeft genomen (en in het verlengde daarvan hoe de registratie dat geen bekende baten meer aanwezig waren tot stand is gekomen). Ornix c.s. stellen dat op dit moment sprake is van een potentiële bate van GOH (de vordering die GOH stelt te hebben op ING waar het in deze procedure over gaat) en dat GOH daarmee nog bestaat voor zover dat voor de vereffening noodzakelijk is.

5.6.

Alhoewel het op de weg van Ornix c.s. had gelegen meer duidelijkheid te verschaffen over de ontbinding van GOH – zij is een van de eisende partijen en kent het niet-ontvankelijkheidsberoep van ING sinds de conclusie van antwoord – leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid van GOH in deze procedure. Daartoe geldt het volgende.

5.7.

Als sprake is van een “turboliquidatie” in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW wordt aan de vereffening – en daarmee aan artikel 2:19 lid 5 BW, waarin is bepaald dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is – niet toegekomen. Het einde van de rechtspersoon valt dan samen met het moment van ontbinding en de constatering dat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad rondom het voortbestaan van rechtspersonen na ontbinding volgt dat het oordeel dat de rechtspersoon geen baten meer heeft voor rechterlijke toetsing vatbaar is, ook buiten de heropeningsprocedure van artikel 2:23c BW (zie HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096). Weliswaar gaat het daarbij om het oordeel van het bestuur of de vereffenaar, maar de rechtbank ziet niet in waarom dit anders zou moeten zijn als (mogelijk) een ander, zoals de Kamer van Koophandel, dit oordeel heeft gegeven. Voorts volgt uit deze jurisprudentie dat de rechter met terughoudendheid moet toetsen of een vordering of bate nog aanwezig is. De gedachte hierachter is dat een partij zoveel mogelijk de gelegenheid moet hebben door hem gepretendeerde rechten geldend te maken (zie HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). Tegen de achtergrond van deze jurisprudentie overweegt de rechtbank dat GOH in deze procedure kan optreden als bestaande rechtspersoon om een beslissing te krijgen over de mogelijke bate die zij stelt te hebben. Dat GOH zelf eiseres is maakt dit niet anders. Tot slot is geen belang aangevoerd of gebleken dat gediend wordt door een belanghebbende eerst de route van heropening van de vereffening via artikel 2:23c BW te laten volgen alvorens GOH een procedure kan starten.

de primaire vordering

5.8.

Ornix c.s. vorderen primair een verklaring voor recht dat ING de blokkades op de Bankrekeningen dient op te heffen, zodat Ornix c.s. vrijelijk over het saldo van voor de blokkades kunnen beschikken. ING heeft de Bankrekeningen inmiddels beëindigd en de bankrelaties opgezegd (zie 3.12). Ornix c.s. hebben daarin berust en ter zitting aangegeven dat het hun er niet om te doen is weer toegang te krijgen tot de Bankrekeningen. Dit betekent dat toewijzing van de vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding niet (meer) mogelijk is. Nu ook ING deze vordering anders heeft begrepen gaat de rechtbank ervan uit dat de primaire vordering ziet op een verklaring voor recht dat ING het bedrag dat op de Bankrekeningen stond ten tijde van de blokkades (in totaal € 133.093, zie 3.7) dient terug te betalen. In het hiernavolgende zal deze vordering worden beoordeeld.

5.9.

Ornix c.s. leggen – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag aan hun primaire vordering. Ornix c.s. stellen dat zij op geen enkele wijze betrokken zijn bij de factuurfraude. Uit de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden met betrekking tot de factuurfraude blijkt dat EMS en ME de reden zijn geweest voor de blokkades en niet Ornix c.s. Tussen Ornix c.s., EMS en ME bestaat geen enkele verbondenheid, dan wel enige vorm van betrokkenheid bij en/of wetenschap van de gestelde factuurfraude. Aan de overboeking van ME naar GOH op 23 augustus 2017 ligt een vaststellingsovereenkomst ten grondslag die is gesloten in verband met het tekortschieten van ME in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed gelegen in Spanje. GOH heeft een deel van dit bedrag overgemaakt naar Firmeza op grond van een rekening-courantovereenkomst. Ook aan de opvolgende overboeking van Firmeza aan Ornix ligt een rekening-courantovereenkomst ten grondslag. De vermeende vorderingen op Ornix c.s. uit onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of fraude die ING stelt te hebben overgenomen van (de failliete boedel van) EMS, zijn niet aannemelijk gemaakt. De vermeende onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking zitten mogelijk (enkele) schakels voor Ornix c.s. ING kan de gestelde overgenomen vorderingen dan ook niet verrekenen met het geblokkeerde bedrag.

5.10.

ING voert als verweer dat zij het geblokkeerde bedrag op grond van artikel 25 aanhef en lid 1 ABV heeft kunnen verrekenen met de vorderingen op Ornix c.s. tot terugbetaling van de frauduleus verkregen gelden die zij van (de curator van) EMS gecedeerd heeft gekregen. Volgens ING is voldaan aan de voorwaarden voor verrekening: er is sprake van wederkerig schuldenaarschap, de prestatie beantwoordt aan de schuld, ING is bevoegd tot betaling van de schuld en kan nakoming van haar eigen vordering afdwingen en zij heeft een verrekeningsverklaring uitgebracht met haar brief van 28 april 2020. Van deze cessie heeft ING op 28 april 2020 voorts mededeling gedaan aan Ornix c.s. Een en ander heeft ING onderbouwd met verschillende documenten.

5.11.

Met betrekking tot de door Ornix c.s. ingenomen stellingen dat zij niet betrokken zijn bij de factuurfraude (en daarmee dat geen sprake is van vorderingen van EMS op Ornix c.s.) voert ING – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aan. Ornix c.s. en aan hen gelieerde vennootschappen maken gebruik van complexe, niet-transparante (vennootschapsrechtelijke) constructies, en verrichten veelvuldig en om onduidelijke redenen intra-groep transacties. De transactie tussen ME en GOH en de onderbouwing daarvan (b)lijkt te zijn gefingeerd. Aan deze transactie en andere transacties tussen Ornix c.s. en aan hen gelieerde partijen onderling en met diverse (ogenschijnlijke) derden liggen geen reële overeenkomsten en/of betalingsverplichtingen en/of anderszins logische verklaringen voor de betalingen ten grondslag. De verklaringen van Ornix c.s. worden in veel gevallen niet met relevante stukken onderbouwd. De geldbedragen die via EMS en ME door Ornix c.s. zijn gevloeid waren afkomstig van benadeelden van factuurfraude. Ornix c.s. staan onder controle van dezelfde natuurlijke persoon en zijn kennis moet aan ieder van Ornix c.s. worden toegerekend. Ieder van Ornix c.s. heeft door het (doleus of culpoos) wegsluizen van de door de factuurfraude verkregen geldbedragen onrechtmatig gehandeld jegens EMS en is (hoofdelijk) aansprakelijk voor de daardoor geleden schade, te weten het volledige bedrag van de weggesluisde gelden. Daarnaast is ieder van Ornix c.s. ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van (de failliete boedel van) EMS.

5.12.

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen en licht dit als volgt toe. Het verweer van ING dat zij de geblokkeerde bedragen op de Bankrekeningen mocht verrekenen met de vorderingen op Ornix c.s. die zij van (de curator van) EMS gecedeerd heeft gekregen, is een bevrijdend verweer. Dit betekent dat ING feiten en omstandigheden moet aanvoeren ter onderbouwing van haar stellingen en deze stellingen, als deze voldoende zijn weersproken, moet bewijzen. ING heeft haar verweer onderbouwd met stellingen die inhouden dat sprake is van betrokkenheid van Ornix c.s. bij de factuurfraude gepleegd met de bankrekening van EMS. ING heeft in de feitelijke gedingstukken uitgebreid verslag gedaan van haar bevindingen (en de bevindingen van de curator van EMS) met betrekking tot (het onderzoek naar) deze factuurfraude en de betrokkenheid van Ornix c.s. daarbij. Zo is onder meer gewezen op de verbanden tussen de bij de factuurfraude betrokken partijen en op de kennelijke fouten en ongerijmdheden in de koopovereenkomst en vaststellingsovereenkomst tussen ME en GOH die ten grondslag zouden liggen aan het overgeboekte bedrag van ME aan GOH. In het licht van de uitgebreide motivering die ING ten grondslag heeft gelegd aan de door haar gestelde bevoegdheid tot verrekening, is de betwisting hiervan door Ornix c.s. onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Ornix c.s. hebben immers slechts – zonder nadere onderbouwing – aangevoerd dat zij op geen enkele wijze betrokken zijn bij de factuurfraude, waarbij zij hebben opgemerkt dat ING mogelijk vorderingen heeft op de entiteiten die zich in de keten van verrichte betalingen vóór Ornix c.s. bevinden maar niet op Ornix c.s. zelf. Ook zijn Ornix c.s. niet erin geslaagd duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de relevante vraagtekens die ING heeft geplaatst bij de documentatie die aan de betalingen tussen ME aan GOH ten grondslag zou liggen. Bij deze stand van zaken wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.

5.13.

De conclusie is dat het verweer van ING slaagt. Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de door ING aangevoerde overige grondslagen voor haar verrekeningsbevoegdheid, en evenmin aan het subsidiaire beroep van ING op haar inningsbevoegdheid uit hoofde van haar pandrecht op de positieve saldi op de Bankrekeningen.

de subsidiaire en meer subsidiaire vordering

5.14.

Ornix c.s. vorderen subsidiair en meer subsidiair betaling van € 133.093 als schadevergoeding van ING. Zij stellen dat het blokkeren van de Bankrekeningen door ING onrechtmatig dan wel onzorgvuldig is jegens Ornix c.s. ING zou niet voortvarend hebben gehandeld in het onderzoek naar de vermeende factuurfraude. Uit jurisprudentie (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713) volgt dat een bank, mede gezien de grote financiële en maatschappelijke verantwoordelijkheid, niet lichtzinnig mag omgaan met het middel om gelden te blokkeren en in het bijzonder een zorgplicht heeft. Een bank moet concrete feiten en omstandigheden aannemelijk maken die hebben gespeeld bij het standpunt om de gelden te blokkeren. ING heeft de bewijslast om aannemelijk te maken dat er gerechtvaardigde vrees was voor fraude aan de zijde van Ornix c.s. ING heeft tot op heden niet aan de stelplicht en (verzwaarde) bewijslast voldaan om aannemelijk te maken dat er voorafgaand aan de overboeking van ME aan GOH sprake is geweest van factuurfraude. De feiten en omstandigheden die door ING worden benoemd, zijn achteraf opgesteld en kunnen nimmer de basis zijn geweest voor de blokkades; ING moet voorafgaand aan de blokkades een vermoeden van fraude hebben gehad. Het vermoeden van fraude voorafgaand aan de beslissing om de Bankrekeningen te blokkeren was niet toe te rekenen aan de handelingen van Ornix c.s. maar volledig te wijten aan ME (en de transacties met EMS). ING heeft door haar handelwijze onzorgvuldig en in strijd met haar zorgplicht zoals neergelegd in artikel 2 lid 1 ABV gehandeld.

5.15.

ING voert verweer. ING betwist dat zij met de blokkade haar zorgplicht heeft geschonden dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Het standpunt van ING was bij Ornix c.s. sinds 2017 bekend. Op basis van de feiten en omstandigheden en het onderzoek van de curator van EMS en ING moet worden vastgesteld dat Ornix c.s. betrokken zijn geweest bij het doorsluizen van gelden die zijn verkregen in het kader van de factuurfraude via bankrekeningen bij ING. Tegen die achtergrond kunnen Ornix c.s. ING in alle redelijkheid niet verwijten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden of anderszins onrechtmatig of onaanvaardbaar heeft gehandeld door de gelden te blokkeren.

5.16.

Artikel 25.1 VZR bepaalt dat ING bevoegd is een (zakelijke) bankrekening te blokkeren wanneer het vermoeden bestaat van frauduleus gebruik van deze bankrekening. ING moet de rekeninghouder hiervan (zo mogelijk voorafgaand) op de hoogte stellen (artikel 25.2 VZR) en de rekening weer deblokkeren zodra de redenen voor de blokkering niet langer bestaan (artikel 25.3 VZR).

5.17.

Door de reeks overboekingen die hebben plaatsvonden op 23 augustus 2017, een dag nadat bij ING de melding binnenkwam met betrekking tot de factuurfraude via de bankrekening van EMS, werd bij ING begrijpelijkerwijs argwaan gewekt en ontstond een vermoeden van frauduleus gebruik van de Bankrekeningen. ING was daarmee op grond van de VZR bevoegd de Bankrekeningen te blokkeren en zij heeft Ornix c.s. van deze blokkade op de hoogte gesteld. ING is vervolgens - met behulp van (het onderzoek van) de curator van EMS - een onderzoek gestart naar de herkomst van de gelden die op de Bankrekeningen zijn gestort en dezelfde dag zijn doorgestort op andere bankrekeningen. Nu bij een factuurfraude de frauduleus verkregen gelden worden weggesluisd naar vele verschillende bankrekeningen van verschillende entiteiten (zie 5.1), is begrijpelijk dat ING in dit verband (ook) de transacties van Ornix c.s. heeft onderzocht. Het onderzoek naar de factuurfraude is wegens de omvang en complexiteit van deze fraude momenteel nog steeds gaande. Gezien de resultaten die dit onderzoek tot nu toe heeft opgeleverd, heeft ING bedenkingen geuit bij de documenten en verklaringen die Ornix c.s. ten grondslag leggen aan de overboekingen die op 23 augustus 2017 hebben plaatsgevonden, welke bedenkingen Ornix c.s. tot op heden nog niet hebben kunnen wegnemen.

5.18.

In het licht van het voorgaande heeft ING met het blokkeren van de Bankrekeningen onrechtmatig noch onzorgvuldig gehandeld en wordt de subsidiaire en meer subsidiaire vordering afgewezen.

5.19.

Voor zover Ornix c.s. nog bedoeld hebben de subsidiaire en meer subsidiaire vordering ook te baseren op de verrekening (een zin, te weten paragraaf 25 van de dagvaarding, zou zo bedoeld kunnen zijn) is deze grondslag onvoldoende toegelicht laat staan onderbouwd om te kunnen beoordelen.

proceskosten

5.20.

Ornix c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 1.782,00

5.21.

De nakosten worden toegewezen als na te noemen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen van Ornix c.s. af,

6.2.

veroordeelt Ornix c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.782,00,

6.3.

veroordeelt Ornix c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ornix c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.4.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2021^[1]