Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/708270 / KG ZA 21-826 HH/MvG
Vonnis in kort geding van 7 december 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen bij dagvaarding van 1 november 2021,
advocaat mr. E.F. van Hasselt te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. Jagt te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] worden genoemd en gedaagde ABN AMRO.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 11 november 2021 heeft [eiseressen] haar vorderingen toegelicht. ABN AMRO heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand ingediend schriftelijk verweer. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseressen] : [naam 1] , middellijk bestuurder, [naam 2] , bestuurder, en mr. Van Hasselt;
- aan de zijde van ABN AMRO: [naam 3] , manager afdeling PSP/Fintech, [naam 3] , jurist, en mr. Jagt.
1.3.
[eiseressen] heeft bezwaar gemaakt tegen de door ABN AMRO voorafgaand aan de zitting ingediende conclusie van antwoord met 278 pagina’s aan producties, omdat deze stukken 25 uur voor de zitting zijn ingediend en de advocaat van [eiseressen] , mede vanwege een ander kort geding tegen ABN AMRO op dezelfde dag als de mondelinge behandeling van dit kort geding, geen gelegenheid heeft gehad om de stukken op behoorlijke wijze met [eiseressen] te bespreken. Ook heeft [eiseressen] bezwaar gemaakt tegen de nagezonden producties 23 en 24 van de zijde van ABN AMRO, omdat die binnen 24 uur voor de mondelinge behandeling zijn ingediend.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van [eiseressen] afgewezen, omdat de conclusie van antwoord met producties tijdig, dat wil zeggen binnen 24 uur voor de mondelinge behandeling, is ingediend. Gelet op de beperkte omvang van producties 23 en 24 heeft de voorzieningenrechter beslist dat ook die tot de procedure worden toegelaten. De mondelinge behandeling is na de eerste termijn geschorst, mede om [eiseressen] en mr. Van Hasselt in de gelegenheid te stellen de producties met elkaar te bespreken.
2.De feiten
2.1.
[eiseressen] is een ‘money service business’ (hierna: MSB), die diensten aanbiedt voor het overbrengen van gelden van Nederland naar andere landen. Gelden worden door [eiseressen] giraal of chartaal van de betaler en/of agenten ontvangen en worden vervolgens door [eiseressen] doorgeleid naar de begunstigden via aangesloten ‘money transfer operators’ (agenten) in het buitenland. [eiseressen] richt zich voornamelijk op Oost-Afrika, de Filipijnen, hoofdzakelijk de provincie Mindanao, Nigeria en India.
2.2.
[eiseressen] beschikt sinds 27 januari 2011 over een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, is ingeschreven in het register van en staat onder toezicht van DNB.
2.3.
[eiseressen] bankiert bij ABN AMRO. Op de bankrelatie tussen partijen zijn, voor zover van belang, de Algemene Bankvoorwaarden van ABN AMRO van toepassing.
2.4.
Sinds 2017 voeren [eiseressen] en ABN AMRO gesprekken over de wijze waarop [eiseressen] invulling geeft aan de op haar rustende Wwft-verplichtingen. ABN AMRO heeft in dat kader [eiseressen] meegedeeld dat als zij haar bedrijfsvoering niet zou verbeteren, de bankrelatie met [eiseressen] zal worden beëindigd.
2.5.
Op 3 mei 2019 hebben medewerkers van ABN AMRO een bezoek gebracht aan het kantoor van [eiseressen] om te controleren hoe de processen verlopen wanneer een cliënt van [eiseressen] aan de balie komt om geld te versturen. In een van dit bezoek opgemaakt (intern) gespreksverslag staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Relatiemanager en Risk is na het gesprek mee gaan kijken met een aantal transacties aan de balie. Zowel van Moneygram als van transacties naar de Filippijnen.
Wij hebben de volgende zaken geconstateerd:
- Bij transacties via Moneygram wordt er gevraagd naar het legitimatiebewijs. Voorts vraagt de baliemedewerker, nadat alle gegevens zijn ingevoerd mbt de moneytransfer (MT), om de relatie met de beneficiary. Hierbij wordt er gevraagd: “is it family support?” Hierbij is de baliemedewerker suggestief en laat het antwoord niet van de klant zelf komen. Zowel bij transacties via MG als naar de Filippijnen is dit het geval. (…)
Wij constateren dat het beleid dat is opgesteld door [eiseressen] , niet wordt nageleefd in de praktijk. O.i. is er onvoldoende bewustzijn bij de medewerkers van [eiseressen] en de eigenaresse van de poortwachtersfunctie die zij hebben in de voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme.
Vervolgacties: Er wordt een brief opgesteld door relatiemanagement dat AAB (ABN AMRO, vzr) onvoldoende vertrouwen heeft in [eiseressen] voor wat betreft het opvolgen van beleid. (…)”.
2.6.
Bij beschikking van 26 maart 2020 heeft DNB aan [eiseres 1] B.V. (hierna: [eiseres 1] ) een last onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van een in het eerste kwartaal van 2018 uitgevoerd onderzoek van DBN naar hoe bij [eiseres 1] wordt omgegaan met het risico op betrokkenheid bij terrorismefinanciering en op de naleving van de daarvoor geldende wet- en regelgeving. Aan [eiseres 1] is tot 1 oktober 2020 de tijd gegeven om aan de last te voldoen, bij gebreke waarvan eenmalig € 50.000,00 wordt verbeurd. De last onder dwangsom bestaat uit, samengevat: (i) het opstellen van een geactualiseerde analyse van integriteitsrisico’s, (ii) het aanpassen van beleid, procedures en maatregelen op de nieuw opgezette integriteitsanalyse, (iii) het laten voldoen van het cliëntenonderzoek aan de vereisten uit de Wwft door van alle nieuwe en bestaande cliënten het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen en een voortdurende controle uit te oefenen op nieuwe en bestaande cliënten, en (iv) het waarborgen dat post-event transactiemonitoring voldoet aan de vereisten van de Wwft door: (a) voor nieuwe en bestaande klanten een risicoprofiel en verwacht transactiepatroon op te stellen, (b) het verwachte transactiepatroon voortdurend te controleren, (c) te beschikken over een systeem en proces waarmee effectief ongebruikelijke transacties worden gedetecteerd, onderzocht en afgehandeld, en (d) te controleren of de compliancefunctie, interne beleidsregels met betrekking tot het cliëntenonderzoek en post-event transactiemonitoring worden nageleefd. [eiseres 1] heeft tegen de last onder dwangsom bezwaar gemaakt bij DNB. Deze procedure loopt nog.
2.7.
Bij brief van 23 juli 2020 heeft ABN AMRO, onder verwijzing naar het onder 2.5 genoemde bezoek, de volgende vragen gesteld aan [eiseres 1] en haar verzocht die voor 10 augustus 2021 te beantwoorden.
“1. De bank heeft bij het uitvoeren van transacties via Moneygram geconstateerd dat het proces aan de balie als volgt werd uitgevoerd: Er werd gevraagd naar het legitimatiebewijs van de klant, vervolgens voerde de baliemedewerker alle gegevens in, daarna werd er gevraagd naar de relatie met de begunstigde. In de praktijk werd er door de medewerker gevraagd: “is it family support?’ Het antwoord van de klant werd vervolgens vastgelegd en daarna werd de transactie uitgevoerd.
- De bank verneemt graag van u of dit momenteel nog steeds de werkwijze is waarop Moneygram transacties in de praktijk worden uitgevoerd.
- Daarnaast verzoekt de bank u de huidige werkwijze omtrent het uitvoeren van Moneygram te onderbouwen met interne beleidsdocumentatie waaruit dit proces blijkt.
2. De bank heeft bij het uitvoeren van een transactie via Moneygram naar Nigeria geconstateerd dat het proces aan de balie als volgt werd uitgevoerd: Er werd gevraagd naar het legitimatiebewijs van de klant, omdat het een nieuwe klant was van [eiseressen] (…) werd haar gevraagd om een salarisspecificatie te overhandigen. Uit het systeem van Moneygram bleek dat de klant in dezelfde maand eerder geld heeft overgemaakt en dat het totaal van deze boekingen hoger was dan haar maandelijkse salaris. Na invoer van de gegevens wordt de transactie geblokkeerd en vertrekt de klant. De baliemedewerker sluit het proces af en gaat verder met de volgende klant.
- De bank verneemt van u graag of dit nog steeds de werkwijze is waarop Moneygram transacties in de praktijk worden uitgevoerd bij nieuwe klanten.
- Daarnaast verneemt de bank van u welke maatregelen [eiseressen] (…) treft wanneer een transactie wordt geblokkeerd?
- Tot slot verzoekt de bank u de huidige werkwijze omtrent het uitvoeren van Moneygram transacties en de werkwijze bij afgekeurde transacties te onderbouwen met interne beleidsdocumentatie waaruit dit proces blijkt.
3. De bank heeft bij het uitvoeren van meerdere transacties naar de Filippijnen geconstateerd dat het proces aan de balie als volgt werd uitgevoerd: Er werd gevraagd naar het legitimatiebewijs van de klant, vervolgens voerde de baliemedewerker alle gegevens in, daarna werd er gevraagd naar de relatie met de begunstigde. De klanten gaven verschillende relaties aan waaronder, dat het geld voor een vriend bestemd was, dat de klant als travel agent het geld overboekte of zij bevestigde de vraag van de baliemedewerker dat het om ‘family support’ gaat. In alle gevallen werd in het systeem van [eiseressen] (…) vastgelegd dat het om ‘family support’ gaat.
- De bank verneemt graag van u of dit nog steeds de werkwijze is waarop transacties naar de Filippijnen in de praktijk worden uitgevoerd.
- De bank verzoek u toe te lichten welke situaties binnen [eiseressen] (…) worden aangemerkt als ‘family support’.
- Daarnaast verzoekt de bank u een volledige overzicht van categorieën te delen met de bank, die in het systeem van [eiseressen] (...) vastgelegd kunnen worden als begunstigden of het beleid hieromtrent met de bank te delen.
4. Tot slot constateerde de bank bij het uitvoeren van een transactie via Moneygram naar India dat deze transacties enkel via pin uitgevoerd kunnen worden.
- De bank verneemt graag van u of dit nog steeds de werkwijze is waarop transacties naar India in de praktijk worden uitgevoerd.
- De bank ontvangt graag een toelichting op de keuze van [eiseressen] (…) om transacties naar India enkel per pinbetaling te accepteren.
- De bank ontvangt graag van u het intern beleid omtrent het bovenstaande.”
2.8.
Bij brieven van 20 augustus en 10 september 2020 heeft ABN AMRO [eiseres 1] verzocht de brief van 23 juli 2020 te beantwoorden.
2.9.
Bij e-mail van 2 oktober 2020 heeft [eiseres 1] de door ABN AMRO gestelde vragen als volgt beantwoord.
“1. Family support vraag:
a. Nee, dit is niet de gebruikelijke werkwijze. De medewerkers moeten open vragen stellen aan de klant omtrent source en purpose of the money. Dit is eigenlijk altijd al zo geweest en is derhalve bij trainingen ook weer aan bod gekomen.
We hanteren de beleidsregels van Moneygram (MG) en hebben ons eigen beleid omtrent de Philippine Remittance (RP). Deze regels hebben overigens overlap qua handelswijze met MG. Ik verwijs u daarvoor naar bijgaande.
2. Weigeren transactie van MG-klant:
a. De werkwijze is vergelijkbaar met voorheen, met de aanvulling dat meer moet worden doorgevraagd op de source of the money. De gegevens moeten worden ingevoerd omdat het een voorgenomen transactie betreft en dit ook van belang is voor de compliance desk van MG.
In deze gevallen beoordeelt de compliance desk van MG of deze klant moet worden geblokkeerd voor transacties in de toekomst en of er eventueel een FIU melding moet worden gedaan van een voorgenomen ongebruikelijke transactie.
Zie bijgaand beleid van [eiseressen] en MG.
3. Vastlegging purpose of the money:
a. Nee de procedure is niet meer zo. In het verleden werd er inderdaad te vaak family support ingevuld omdat het systeem dat [eiseressen] voorheen gebruikte dat direct als suggestie aanbood. Het nieuwe systeem (Valapay Saas) heeft meer rubrieken van purposes werkt daarin beter. Zo kunnen er ook onderliggende bewijsstukken bij transacties (…) worden geupload in het systeem en worden transfer boven bepaalde thresholds afhankelijk van het risicoprofiel van de klant altijd geëscaleerd naar compliance die dan kan beoordelen of de gegevens van de transactie juist zijn en extra documentatie opvragen.
Als family support wordt aangemerkt gelden ten behoeve van levensonderhoud van familie leden met een laag inkomen en minder goede levensomstandigheden in de Filipijnen, dit kan overigens ook door andere gebeuren dan alleen familieleden hetgeen dan moet blijken uit de relatie van de persoon met de begunstigde. Het is overigens nog wel steeds zo dat het merendeel van de transacties ook family support betreft. Zie onderstaand de relationship tabel.
(volgt een tabel met de volgende keuzemogelijkheden: Family, Friend, Family of friend, Work Related, Supplier, Pension fund processor, Self, Other - vzr)
Zie hier een screenshot van de rubrieken die kunnen worden gekozen in Valapay:
(volgen drie screenshots met 19 rubrieken die kunnen worden gekozen vzr)
4. Overboekingen naar India alleen per pin
Nee voor India geld deze regel niet meer.
[eiseressen] wil het volume cash transacties reduceren, omdat cash transacties inherent aan de betaalmethode meer risico met zich meebrengen. Daarbij heeft [eiseressen] een keuze gemaakt om betreffende haar agentschap activiteiten van MG een aantal landen alleen nog te willen bedienen als gelden middels pin vanaf een andere bank worden gestort.
De actuele lijst met landen van hoog risico waar alleen middels pin kan worden betaald treft u onderstaand aan, waarbij moet worden opgemerkt dat indien MG één deze landen niet bedient dat [eiseressen] dat als agent vanzelfsprekend ook niet doet en [eiseressen] heeft geen zelfstandige MT services naar andere landen dan de Filipijnen:
(volgen tabellen van hoog risico landen en verboden landen, vzr)
Voor overige belangrijke wijzigingen verwijzen wij naar bijgaande bijlagen waarin KYC procedures en transactiemonitoring worden beschreven van de PR, alsmede het beleid van de MG agency activiteiten en andere niewuwe policies. Tevens hebben wij een uitvoerige SIRA die wij u desgewenst ook nog separaat kunnen toesturen.”
2.10.
Bij brief van 29 oktober 2021 heeft ABN AMRO aan [eiseres 1] , voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…) De bank heeft uw antwoorden en documenten zorgvuldig beoordeeld en vastgelegd in uw klantdossier. Om het klantenonderzoek verder af te ronden zal uw relatiemanager, (…), een afspraak met u maken voor een bezoek aan uw kantoor. Graag wil de bank tijdens dit bezoek beoordelen hoe uw beleid, alsmede het beleid van MoneyGram in de praktijk wordt uitgevoerd en indien nodig zullen wij vervolgafspraken met u maken. (…)”.
2.11.
Op 3 februari 2021 is er een gesprek geweest tussen [eiseressen] en ABN AMRO waarin ABN AMRO heeft aangekondigd dat zij de bankrelatie met [eiseressen] zal gaan beëindigen.
2.12.
Bij brieven van 18 februari 2021 heeft ABN AMRO de bankrelaties met [eiseressen] beëindigd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Hiertoe is de bank bevoegd op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden (…).
(…) In dit kader heeft de (…) bank op 3 mei 2019 een bezoek afgelegd bij uw kantoor en op 23 juli 2020 een brief gestuurd en daarin vragen aan u gesteld over uw beleid voor het uitvoeren van transacties via MoneyGram, transacties naar Nigeria, de Filipijnen en India. (…) Op 2 oktober 2020 heeft de bank per e-mail uw reactie ontvangen.
Uw reactie gaf de bank onvoldoende inzicht in uw beleid rond het mitigeren van risico’s en monitoren van transacties, en tevens ontbraken beleidsdocumenten om een volledig oordeel te kunnen vellen. (…) Op 28 januari 2021 heeft de bank geconstateerd dat De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) een publicatie heeft gedaan van haar besluit om een last onder dwangsom op te leggen voor [eiseres 1] B.V. De last onder dwangsom bleek reeds op 25 maart 2020 te zijn opgelegd. U heeft de bank hierover niet geïnformeerd.
Tijdens het nieuw ingeplande klantgesprek van 3 februari 2021 heeft de bank u kenbaar gemaakt dat de bank het klantenonderzoek (…) niet heeft kunnen afronden. De bank heeft namelijk nog steeds onvoldoende inzicht gekregen in het beleid (…) aangaande de transacties naar de provincie Mindanao in de Filipijnen, India en Nigeria en het beleid rondom de transactiemonitoring in het algemeen. Daarbij komt dat u heeft nagelaten de bank te informeren over het onderzoek van DNB en de opgelegde last onder dwangsom. U weigerde na bekendmaking van dit besluit verder met de bank in gesprek te gaan. Het is de bank hierdoor niet duidelijk geworden of u tijdig aan de vereisten van DNB heeft voldaan of dat DNB de dwangsom bij u heeft ingevorderd. Dit alles brengt voor de bank niet in te schatten risico’s met zich mee. (…) De bank kan dientengevolge niet uitsluiten dat gelden op onrechtmatige wijze worden verkregen en haar producten en diensten via uw activiteiten direct of indirect worden gebruikt voor witwassen en terrorisme financiering. Om deze redenen heeft de bank besloten de bancaire relatie (…) te beëindigen.(…)
(…) Het is u daarom vanaf (…) 18 februari 2021 niet toegestaan om transacties naar Mindanao in de Filipijnen, India en Nigeria uit te voeren via uw rekeningen bij de bank.”.
2.13.
Bij brief van 25 maart 2021 van haar advocaat heeft [eiseressen] bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de bankrelatie. Bij brief van 8 april 2021 heeft ABN AMRO dit bezwaar afgewezen.
2.14.
Bij brief van 29 juni 2021 van haar advocaat heeft [eiseressen] opnieuw bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de bankrelatie. Bij brief van 29 juli 2021 heeft ABN AMRO [eiseressen] bericht dat zij de opzegging van de bankrelatie niet herziet en dat ABN AMRO heeft geconstateerd dat [eiseressen] na 18 februari 2021 nog transacties heeft uitgevoerd naar Mindanao in de Filipijnen.
2.15.
De daarna nog tussen partijen gevoerde correspondentie heeft niet tot een oplossing geleid.
2.16.
ABN AMRO heeft de bankrelatie met [eiseressen] in afwachting van de uitkomst van dit kort geding nog niet feitelijk beëindigd.
3.Het geschil
3.1.
[eiseressen] vordert samengevat - ABN AMRO te veroordelen:
I. om, voor onbepaalde tijd, althans voor vijf jaar, althans totdat in een aanhangig te maken bodemprocedure onherroepelijk is beslist, dan wel voor een in goede justitie te bepalen termijn, haar dienstverlening aan [eiseressen] voort te zetten en haar de faciliteiten die ABN AMRO tot de opzegging verleende onder dezelfde overeengekomen voorwaarden te blijven verlenen, op straffe van een dwangsom;
II. tot betaling van een voorschot op de in de bodemprocedure te vorderen buitengerechtelijke kosten;
III. tot betaling van de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, althans vanaf de dag waarop dit vonnis wordt gewezen, dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
IV. tot betaling van de nakosten vermeerderd met wettelijke rente vanaf acht dagen na het wijzen van dit vonnis.
3.2.
[eiseressen] stelt daartoe het volgende. ABN AMRO sluit MSB’s zoals [eiseressen] categoraal uit. [eiseressen] heeft namelijk vernomen dat ABN AMRO de bankrelatie met meerdere MSB’s heeft opgezegd.
De opzegging van de bankrelatie met [eiseressen] door ABN AMRO is ondeugdelijk gemotiveerd en op zijn minst prematuur geweest. ABN AMRO schendt daarmee haar zorgplicht die zij in acht dient te nemen in het geval zij een bankrelatie opzegt. [eiseressen] heeft de door ABN AMRO in juli 2020 gestelde vragen in oktober 2020 beantwoord. Vanwege de zomervakantie heeft de beantwoording van die vragen wat langer geduurd. In reactie op de antwoorden van [eiseressen] heeft ABN AMRO in oktober 2020 aan [eiseressen] meegedeeld dat de reactie van [eiseressen] door de bank zorgvuldig is beoordeeld, is toegevoegd aan het klantdossier en dat een nieuwe accountmanager een afspraak zal maken om het klantonderzoek verder af te ronden. Het door ABN AMRO in oktober 2020 aangekondigde gesprek is er feitelijk niet gekomen. Bij aanvang van het gesprek op 3 februari 2021 deelde ABN AMRO aan [eiseressen] mee dat zij de bankrelatie wilde beëindigen. Gelet op de correspondentie tussen partijen in oktober 2020, is het vreemd dat ABN AMRO in haar opzeggingsbrief schrijft dat zij haar klantonderzoek niet heeft kunnen afronden. Ook verwijt ABN AMRO in die brief [eiseressen] ten onrechte dat zij ABN AMRO niet heeft ingelicht over de door de DNB opgelegde last onder dwangsom. ABN AMRO heeft in het gesprek op 3 februari 2021 namelijk gezegd dat de last onder dwangsom niet relevant was voor het opzeggen van de bankrelatie omdat zij haar beslissing al had genomen voordat zij bekend raakte met de last onder dwangsom. Anders dan in de opzeggingsbrief staat geschreven, wilde [eiseressen] juist wel in gesprek met ABN AMRO, ook over de last onder dwangsom. ABN AMRO was echter alleen bereid om te praten over de termijn waarop de bankrelatie zou eindigen. Het feit dat een last onder dwangsom is opgelegd aan [eiseressen] door DNB rechtvaardigt niet zonder meer de opzegging van de bankrelatie. De door ABN AMRO benoemde risico’s zijn overtrokken, omdat DNB actief toezicht houdt. [eiseressen] heeft de afgelopen jaren in nauw overleg met DNB diverse maatregelen getroffen en verbeteringen doorgevoerd. In dat kader is, mede op advies van DNB, de heer [naam 2] , accountant, als tweede bestuurder benoemd bij [eiseressen] met als aandachtsgebied compliancy. Hij heeft inmiddels veel verbeteringen heeft doorgevoerd. In september 2019 heeft [eiseressen] een volledig nieuw transactieverwerkingssysteem (Saas Valapay) in gebruik genomen, maar helaas stopte Valapay ermee. [eiseressen] maakt nu gebruik van RemiOne, een bekende softwareleverancier voor betaalinstellingen. [eiseressen] heeft zeer recent de software voor wisselactiviteiten vernieuwd en is overgestapt naar een professionelere IT-dienstverlener die ISO 27001 is gecertificeerd. [eiseressen] heeft daarnaast een volledig nieuwe opzet van haar SIRA gerealiseerd.
[eiseressen] heeft er sinds februari 2021 alles aan gedaan om een nieuwe bank te vinden, maar dit is niet gelukt. Als de opzegging van de bankrelatie door ABN AMRO stand houdt, zal [eiseressen] haar vergunning bij DNB verliezen, wat het einde zal betekenen voor [eiseressen]
3.3.
ABN AMRO heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseressen] heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat zij onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat het voor haar onmogelijk is om bij een andere bank te bankieren. Bij de beoordeling van de vraag of ABN AMRO gerechtigd was om de bankrelatie met [eiseressen] op te zeggen, dienen de risico’s die inherent zijn aan de specifieke diensten die [eiseressen] verleent te worden meegewogen. [eiseressen] biedt haar klanten de mogelijkheid om geld te versturen naar (hoofdzakelijk) hoog-risicoland de Filipijnen (met name de provincie Mindanao) en verhoogd risicolanden Nigeria en India. Inherent aan deze dienstverlening is dat [eiseressen] te maken heeft met een groot aantal opdrachtgevers, een groot aantal transacties en dat veel contant geld wordt gebruikt. Dit zijn objectieve indicatoren die een verhoogd risico op witwassen en financiering van terrorisme met zich mee brengen. De beslissing om de bankrelatie op te zeggen, heeft ABN AMRO gebaseerd op haar ervaringen met [eiseressen] sinds 2017 dat zij niet aan haar verplichtingen op grond van de Wwft voldoet. Dit wordt bevestigd door DNB, die aan [eiseressen] een last onder dwangsom heeft opgelegd. [eiseressen] heeft ABN AMRO slechts summierlijk geïnformeerd, waardoor ABN AMRO haar klantenonderzoek niet heeft kunnen afronden. Uit alles blijkt dat [eiseressen] onvoldoende bewust lijkt te zijn van de risico’s van haar dienstverlening. [eiseressen] doet onvoldoende onderzoek naar haar klanten en kan daardoor niet toetsen of door haar klanten uitgevoerde transacties passend zijn voor haar klanten. [eiseressen] doet daarnaast onvoldoende onderzoek naar de relatie van haar klant met de begunstigde van het geld. [eiseressen] past de processen binnen haar onderneming onvoldoende aan om compliant te zijn. ABN AMRO heeft haar redenen voor de opzegging niet kunnen motiveren in het gesprek van 3 februari 2021, omdat [eiseressen] , nadat ABN AMRO had meegedeeld de bankrelatie te willen beëindigen, het gesprek heeft beëindigd. De last onder dwangsom is niet dé maar een reden geweest om de bankrelatie te beëindigen. Ook zonder de last onder dwangsom zou ABN AMRO de bankrelatie met [eiseressen] hebben beëindigd. In de na de opzegging tussen partijen gevoerde correspondentie is [eiseressen] niet ingegaan op de status van de last onder dwangsom, zodat onduidelijk is gebleven of er daadwerkelijk een dwangsom is opgelegd. Daarnaast neemt ABN AMRO het [eiseressen] kwalijk dat zij ABN AMRO niet heeft geïnformeerd over de last onder dwangsom, terwijl zij daartoe uit hoofde van de ABV verplicht was.
ABN AMRO heeft aan [eiseressen] in de opzeggingsbrief geschreven dat het vanaf de dagtekening van die brief niet meer was toegestaan om transacties te verrichten naar (Mindanao in) de Filipijnen, Nigeria en India. Desondanks is [eiseressen] transacties naar die landen blijven faciliteren. Dit is een extra aanwijzing dat [eiseressen] haar compliance niet op orde heeft.
Van het categoraal uitsluiten van betaaldienstverleners als [eiseressen] is geen sprake. ABN AMRO heeft ongeveer tien betaaldienstverleners als klant en met vier daarvan is de bankrelatie opgezegd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
ABN AMRO heeft de bankrelatie met [eiseressen] opgezegd, maar in afwachting van de uitkomst van dit kort geding nog niet feitelijk beëindigd. [eiseressen] heeft aannemelijk gemaakt dat het haar niet is gelukt een andere bank te vinden, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
4.2.
Het gaat in dit kort geding niet om een standaard zakelijke betaalrekening die door de klant van de bank wordt gebruikt voor het ontvangen van betalingen van geleverde goederen en/of diensten en het doen van betalingen. Voor een MSB zoals [eiseressen] is de bankrekening het middel waarmee zij haar dienstverlening (money transfers) uitvoert. [eiseressen] beschikt over een vergunning van DNB. Dit betekent dat DNB als toezichthouder controleert of [eiseressen] voldoet aan haar verplichtingen op grond van de Wft en de Wwft. [eiseressen] is op grond van de Wwft verplicht om cliëntenonderzoek te doen. Op ABN AMRO rust die verplichting ook, maar die gaat in beginsel niet zover dat ABN AMRO onderzoek dient te doen naar de klanten van [eiseressen] en ook niet naar de ‘agents’ die in het land van ontvangst de gelden uitbetalen aan de uiteindelijke ontvangers. Voor ABN AMRO is het van belang dat zij aan de hand van het cliëntenonderzoek zich ervan kan verzekeren dat de processen bij [eiseressen] voldoende zijn om ABN AMRO het vertrouwen te geven dat zij handelt conform de Wft en de Wwft.
4.3.
[eiseressen] heeft gesteld dat ABN AMRO MSB’s als [eiseressen] categoraal uitsluit. Daarbij wijst [eiseressen] op de omstandigheid dat ABN AMRO nagenoeg gelijktijdig ook de relatie heeft opgezegd met twee andere MSB’s. Dezen hebben elk zelfstandig een kort geding procedure (zaak- / rolnummers: C/13/708282 / KG ZA 21-827 en C/13/709226 / KG ZA 21-889 vzr.) geëntameerd bij deze rechtbank, waarin ook vandaag uitspraak wordt gedaan.
Hiervan is echter niet gebleken. ABN AMRO heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd meegedeeld dat zij met vier van de tien MSB’s uit haar klantenbestand de bankrelatie na een individuele toets heeft beëindigd. Gelet op de motivering van de opzeggingsbrief (zie 2.12) is aannemelijk dat ABN AMRO de bankrelatie met [eiseressen] heeft beëindigd na het uitvoeren van een individuele toets. Beoordeeld moet worden of die beslissing de toets der kritiek kan doorstaan.
4.4.
Bij een beëindiging van een bankrelatie is het van belang onderscheid te maken tussen enerzijds het geval waarin de bank op grond van artikel 5 lid 3 Wwft verplicht is de relatie te beëindigen, omdat zij onvoldoende inhoud kan geven aan haar Know Your Customer (KYC)-onderzoeksverplichtingen en daarmee het gebruik door de klant van de bankrekening(en) een onacceptabel risico vormt op witwassen of terrorismefinanciering, en anderzijds de gevallen waarin van zo’n risico niet is gebleken maar de bank op grond van artikel 35 ABV gebruik maakt van haar contractuele bevoegdheid om de relatie met een klant te beëindigen (gerechtshof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3898). Het is aan ABN AMRO om voldoende aannemelijk te maken dat zij op grond van artikel 5 lid 3 Wwft verplicht was de relatie met [eiseressen] te beëindigen.
4.5.
Gelet op bovengenoemd onderscheid bij de opzegging is het van belang dat ABN AMRO in de opzeggingsbrief stelt op welke grond (5 lid 3 Wwft of 35 ABV) zij de bankrelatie opzegt en stelt en onderbouwt welke concrete feiten aanleiding zijn voor de opzegging. ABN AMRO heeft zich in dit kort geding op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 5 lid 3 Wwft verplicht was om de bankrelatie met [eiseressen] op te zeggen, maar dit standpunt heeft zij niet ingenomen in haar opzeggingsbrief. In die brief schrijft ABN AMRO namelijk dat zij de bevoegdheid om de bankrelatie met [eiseressen] op te zeggen ontleent aan artikel 35 ABV.
4.6.
Voor zover ABN AMRO toch impliciet artikel 5 lid 3 Wwft aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, wordt geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij verplicht was de bankrelatie met [eiseressen] op te zeggen. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.7.
ABN AMRO heeft in juli 2020 vragen gesteld aan [eiseressen] , die [eiseressen] in oktober 2020 heeft beantwoord (2.7 en 2.9). Naar aanleiding daarvan heeft ABN AMRO in oktober 2020 aan [eiseressen] bericht dat zij de antwoorden en de door [eiseressen] toegestuurde documenten zorgvuldig heeft beoordeeld en dat ABN AMRO een afspraak zal maken met [eiseressen] om het klantenonderzoek verder af te ronden (2.10). In het daarop gevolgde gesprek in februari 2021 heeft ABN AMRO echter aangekondigd de bankrelatie met [eiseressen] te zullen beëindigen. Waarom ABN AMRO het klantonderzoek niet heeft kunnen afronden, zoals zij schrijft in haar opzeggingsbrief, heeft zij in die brief en ook in dit kort geding onvoldoende onderbouwd. In de opzeggingsbrief schrijft ABN AMRO dat zij onvoldoende inzicht heeft in het beleid van [eiseressen] rond het mitigeren van risico’s en het monitoren van transacties, en dat beleidsdocumenten ontbraken om een volledig oordeel te vellen. [eiseressen] is echter bij e-mail van 2 oktober 2020 uitvoerig ingegaan op dat beleid en het had op de weg van ABN AMRO gelegen om, gelet op haar bericht in oktober 2020, [eiseressen] tijdens het gesprek in februari 2021 de gelegenheid te geven dit nader toe te lichten.
4.8.
Verder schrijft ABN AMRO in haar opzeggingsbrief dat zij niet kan uitsluiten dat producten en diensten van ABN AMRO via de activiteiten van [eiseressen] direct of indirect worden gebruikt voor witwassen en terrorisme financiering. Het gaat er echter niet om of ABN AMRO dit risico niet kan uitsluiten. De toets is (zie 4.4) of het gebruik door [eiseressen] van de bankrekening een onacceptabel risico vormt op witwassen of terrorismefinanciering. Dat er zorgen zijn bij ABN AMRO is wel begrijpelijk, maar dat dit risico bestaat, heeft ABN AMRO onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.9.
De volgende vraag is of ABN AMRO in het licht van deze zorgen gerechtigd was de relatie te beëindigen. In beginsel is ABN AMRO bevoegd om op grond van artikel 35 ABV de bankrelatie op te zeggen. De vraag of het gebruikmaken door ABN AMRO van deze contractuele opzeggingsbevoegdheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, in strijd is met haar zorgplicht van artikel 2 ABV en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek en het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, ING/De Keijzer), kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter zal op grond van een belangenafweging beoordelen of een tijdelijke ordemaatregel voor de duur van de bodemprocedure in dit geval noodzakelijk is.
4.10.
Bij die belangenafweging wordt mede betrokken een arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1652). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat in beginsel op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden. Daarbij weegt volgens de Hoge Raad zwaar mee dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden.
4.11.
Of en in hoeverre DNB van oordeel is dat [eiseressen] op dit moment aan haar Wft en Wwft verplichtingen voldoet, is onduidelijk. De bezwaarprocedure die [eiseressen] is gestart vanwege de opgelegde last onder dwangsom, loopt nog. Nog niet duidelijk of die dwangsom is verbeurd. Zoals [naam 2] namens [eiseressen] tijdens de mondelinge behandeling toelichtte is van de vijf opgelegde lasten aan drie voldaan. Twee lasten worden als onterecht aangemerkt door [eiseressen] Of dit juist is in het kader van dit kort geding niet na te gaan.
Wel is gebleken dat DNB vooralsnog geen aanleiding heeft gezien om de vergunning van [eiseressen] in te trekken. Het feit dat DNB aan [eiseressen] een last onder dwangsom heeft opgelegd, is voorshands geen grond om de bankrelatie met [eiseressen] op te zeggen. In het geval de opzegging van de bankrelatie in dit kort geding stand houdt, is – zoals ter zitting onweersproken aangevoerd door [eiseressen] - zal haar vergunning door DNB worden ingetrokken. Dit betekent de facto dat [eiseressen] zal ophouden te bestaan. Als in hoger beroep of in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat de opzegging geen stand houdt, is het de vraag of DNB opnieuw een vergunning zal verstrekken aan [eiseressen] , omdat de continuïteit van de bedrijfsvoering door het moeten staken van haar activiteiten bij gebrek van een bankrekening niet gegarandeerd is. Zij heeft er dan ook een groot belang bij om de bankrelatie met ABN AMRO in stand te kunnen houden. Daarbij weegt ook mee het belang van mensen in Nederland, die oorspronkelijk uit de landen komen waar [eiseressen] zich op richt, om hun familie in het land van oorsprong te kunnen steunen door het zenden van geld (de zogenaamde
family support). Het ontbreken van deze informele financiële systemen (ook wel aangeduid als
hawalamoney-transfer services) kan grote humanitaire gevolgen hebben (zoals onder meer blijkt uit het door ABN AMRO in de procedure met rolnummer C/13/709226 / KG ZA 21-889 (zie hiervoor onder 4.3) overgelegde GI-TOC rapport).
family support). Het ontbreken van deze informele financiële systemen (ook wel aangeduid als
hawalamoney-transfer services) kan grote humanitaire gevolgen hebben (zoals onder meer blijkt uit het door ABN AMRO in de procedure met rolnummer C/13/709226 / KG ZA 21-889 (zie hiervoor onder 4.3) overgelegde GI-TOC rapport).
4.12.
Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld, gelet op de door ABN AMRO aangevoerde en hiervoor besproken opzeggingsgronden, dat de belangen van [eiseressen] een ordemaatregel rechtvaardigen. Van ABN AMRO kan daarom worden verlangd de relatie met [eiseressen] in ieder geval voort te zetten voor de duur van de bodemprocedure in eerste aanleg. Om aan de belangen van ABN AMRO tegemoet te komen, zullen – bij wege van ordemaatregel – aan het gebruik maken van de bankrekening door [eiseressen] voorwaarden worden verbonden.
4.13.
Uit het GI-TOC rapport blijkt dat
hawalamoney-transfer services inderdaad risico’s geven op witwassen en financiering van terrorisme. Om die risico’s zo veel als mogelijk te mitigeren gelden de volgende voorwaarden. [eiseressen] mag geen bedragen overboeken naar Mindanao in de Filipijnen, India en Nigeria. Voorts zal, nu door [eiseressen] is aangegeven dat de meeste betalingen kleine bedragen betreffen nu het gaat om zgn family support, als voorwaarde gelden dat zij per klant per maand maximaal € 3.000,00 naar agents in het buitenland mag overboeken. Uiteraard zal [eiseressen] zich te allen tijden moeten houden aan de voorwaarden die op de rekening van toepassing zijn en overige voorwaarden die ABN AMRO stelt (zoals het verstrekken van informatie) en zal zij zich aan de Wwft en Wft moeten houden, zoals dat voor alle rekeninghouders geldt.
hawalamoney-transfer services inderdaad risico’s geven op witwassen en financiering van terrorisme. Om die risico’s zo veel als mogelijk te mitigeren gelden de volgende voorwaarden. [eiseressen] mag geen bedragen overboeken naar Mindanao in de Filipijnen, India en Nigeria. Voorts zal, nu door [eiseressen] is aangegeven dat de meeste betalingen kleine bedragen betreffen nu het gaat om zgn family support, als voorwaarde gelden dat zij per klant per maand maximaal € 3.000,00 naar agents in het buitenland mag overboeken. Uiteraard zal [eiseressen] zich te allen tijden moeten houden aan de voorwaarden die op de rekening van toepassing zijn en overige voorwaarden die ABN AMRO stelt (zoals het verstrekken van informatie) en zal zij zich aan de Wwft en Wft moeten houden, zoals dat voor alle rekeninghouders geldt.
4.14.
De vordering onder 3.1 onder I zal onder deze voorwaarden worden toegewezen, waarbij tevens geldt dat [eiseressen] de bodemprocedure uiterlijk op de rolzitting van 19 januari 2022 dient aan te brengen bij deze rechtbank, bij gebreke waarvan [eiseressen] geen rechten kan ontlenen aan dit vonnis.
4.15.
Voor het opleggen van dwangsommen is geen aanleiding. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat ABN AMRO gevolg zal geven aan het vonnis, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft toegezegd.
4.16.
Het gevorderde voorschot op betaling van de in de bodemprocedure te vorderen buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. [eiseressen] heeft niet onderbouwd dat zij zonder voldoening van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten geen liquide middelen heeft om de bodemprocedure te voeren. Voor zover dat wel het geval zou zijn, heeft ABN AMRO terecht aangevoerd dat het restitutierisico aan toewijzing van deze vordering in de weg staat.
4.17.
Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten tussen partijen verrekend, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt ABN AMRO om haar dienstverlening aan [eiseressen] voor te zetten totdat in de bodemprocedure in eerste aanleg is beslist over de rechtmatigheid van de opzegging,
5.2.
bepaalt dat [eiseressen] aan deze veroordeling geen rechten kan ontlenen als zij de bodemprocedure niet uiterlijk op de rolzitting van 19 januari 2022 bij deze rechtbank aanbrengt en/of als zij zich niet houdt aan de onder 4.13 genoemde voorwaarden,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021. [1]