ECLI:NL:RBAMS:2021:8143 - Rechtbank Amsterdam - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens combinatie van omst...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8995481 EA VERZ 21-39

beschikking van: 30 april 2021

func.: 21925

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TMF Netherlands B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: werkgever

gemachtigde: mr. A.I. Zwager

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerster

nader te noemen: werknemer

gemachtigde: mr. M.S.J. Top

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Werkgever heeft op 27 januari 2021 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft een verweerschrift met producties ingediend, waarin tevens een aantal voorwaardelijke tegenverzoeken zijn opgenomen.

Het verzoek is mondeling behandeld op 9 april 2021. Werkgever is verschenen bij [naam 1] , leidinggevende, en [naam 2] , [functie] , bijgestaan door de gemachtigde. Werknemer is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een minnelijke regeling beproefd. Een regeling is niet tot stand gekomen. Vervolgens is een datum voor beschikking, die is bepaald op vandaag.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1977, is sinds 1 augustus 2005 in dienst van (de rechtsvoorganger van) werkgever, laatstelijk in de functie van Senior Accounting Officer. Het salaris op basis van een werkweek van 37,5 uren bedraagt € 4.763,14 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Voor werkgever geldt een opzegtermijn van zes maanden.

1.2.

Werkgever houdt zich bezig met financiële dienstverlening, waaronder het aanbieden van accounting-, management- en vennootschapsrechtelijke diensten aan Nederlandse en internationale (zakelijke) cliënten.

1.3.

Werknemer heeft in 2016 met succes de Master of Science Accounting & Control aan de Vrije Universiteit van Amsterdam afgerond en is momenteel in de afrondende fase van een postgraduate opleiding Accountancy.

1.4.

Op 10 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en onder meer haar toenmalige leidinggevende [naam 3] namens werkgever, waarin de wijze van functioneren van werknemer, waaronder de samenwerking met collega’s, en de door werknemer ervaren toegenomen werkdruk ter sprake kwamen.

1.5.

Partijen hebben in de daarop volgende periode over deze onderwerpen uitvoerig gecorrespondeerd via e-mail, mede omdat werknemer zich niet kon vinden in het door werkgever opgestelde gespreksverslag en voorgestelde verbeterplan.

1.6.

In zijn e-mail van 26 september 2016 heeft [naam 3] aandachtspunten geformuleerd met betrekking tot het verbeterplan en tevens laten weten dat de met werknemer overeengekomen werktijdenregeling in verband met haar studie
(4 dagen van 9,5 uur, vrijdag vrij) wegens het afronden van de studie zou worden beëindigd en dat teruggegaan zou worden naar 5 werkdagen.

1.7.

Werknemer heeft zich op 24 oktober 2016 ziek gemeld. Na korte tijd halve dagen te hebben gewerkt in het kader van re-integratie, is zij medio november 2016 opnieuw volledig uitgevallen met werkgerelateerde psychische klachten. Deze arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot medio oktober 2018.

1.8.

Werknemer is in oktober 2018 weer volledig aan het werk gegaan in haar eigen functie, maar in een ander team, met een andere leidinggevende, de heer [naam 4] .

1.9.

Werknemer heeft toen ook weer haar studie (postmaster) opgepakt. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over hun verschil van mening over de al dan niet geldende (financiële) afspraken uit het verleden.

1.10.

Werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen het door werkgever opgestelde gespreksverslag van de mid year review 2019. Volgens werknemer was het gesprek positief verlopen, maar stond in het verslag dat “improvement” nodig was.

1.11.

Van 31 maart tot 12 juni 2020 was werknemer arbeidsongeschikt wegens stressklachten.

1.12.

Sinds juni 2020 is de heer [naam 1] de leidinggevende van werknemer. Ook onder zijn leiding bleef de volgens werknemer te hoge werkbelasting onderwerp van discussie.

1.13.

In de Mid Year Review over 2020 van 16 september 2020 heeft [naam 1] opgemerkt dat werknemer “is considered not to be a reliable resource within the team although that someone with her amount of work experience and technical knowledge could take up such a role” en geconcludeerd dat er een grote kans is dat werknemer disfunctioneert (“Strong Yes” op “Is this employee at risk for low performance?”).

1.14.

Op 2 november 2020 heeft werkgever werknemer uitgenodigd voor een gesprek over beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

1.15.

Werknemer heeft hierop laten weten een andere afspraak te hebben, waarna de afspraak is verzet naar 5 november 2020.

1.16.

Werknemer heeft zich in de avond van 3 november 2020 ziek gemeld.

1.17.

Bij brief gedateerd 3 november 2020 heeft de (voormalige) gemachtigde van werknemer werkgever op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk gesteld voor letselschade als gevolg van te hoge werkdruk.

1.18.

Op 9 november 2020 heeft werknemer zich beter gemeld. Dezelfde dag heeft werkgever haar meegedeeld te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg en haar een beëindigingsregeling aangeboden.

1.19.

Op 12 november 2020 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld.

1.20.

Op 23 november 2020 heeft de gemachtigde namens werknemer een tegenvoorstel gedaan.

1.21.

Op 30 november 2020 heeft werknemer zich hersteld gemeld.

1.22.

Werknemer is sindsdien weer aan het werk. Volgens werknemer is sindsdien sprake van een onterechte aanpassing van haar takenpakket.

Verzoek

2. Werkgever verzoekt:
(i) primair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 sub 3 sub g BW (verstoorde relatie) onder toekenning van de transitievergoeding;
(ii) subsidiair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 sub 3 sub d BW(disfunctioneren) onder toekenning van de transitievergoeding;
(iii) meer subsidiair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 sub 3 sub i BW (combinatiegrond) onder toekenning van de transitievergoeding en een door de kantonrechter te bepalen vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 jo. 7:673 lid 2 BW.

3. Werkgever heeft haar verzoek uitvoerig toegelicht. Deze toelichting zal hierna – voor zover relevant – aan de orde komen.

Verweer en tegenverzoek

4. Werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht:
(i) primair: om het verzoek tot ontbinding af te wijzen en te bepalen dat werkgever haar volledig en in de volle omvang, zonder enige beperkingen en uiterlijk binnen 48 uur nadat de beschikking in deze zaak is gewezen, tewerk stelt in de functie Senior Accounting Officer, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat werkgever niet voldoet aan deze veroordeling;
(ii) subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, werkgever te veroordelen tot betaling van:
a. de wettelijke transitievergoeding van € 29.550,99 bruto bij beëindiging per 1 augustus 2021 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag overeenstemmend met een latere of eerdere ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
b. een billijke vergoeding van € 61.730,28 bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. een extra vergoeding bij ontbinding op de i-grond ter hoogte van 50% van de transitievergoeding;
d. de wettelijke rente over voormelde bedragen;
terwijl bij het bepalen van de einddatum rekening moet worden gehouden met de voor werkgever geldende opzegtermijn van zes maanden, zonder aftrek van de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
(iii) primair en subsidiair, veroordeling van werkgever tot betaling van
e. de volledige door werknemer gemaakte advocaatkosten van € 20.000,00, te vermeerderen met btw;
f. € 19.934,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, ter zake door werknemer gemaakte overuren in 2016, 2019 en 2020;
g. de proceskosten.

Beoordeling

In het verzoek

Inleiding

5. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

6. Werkgever heeft als redelijke grond voor ontbinding aangevoerd, samengevat, primair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair de ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden (d-grond), en meer subsidiair een combinatie van omstandigheden genoemd in voornoemde gronden (i-grond), zodanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

7. Werknemer heeft werkgever bij brief van 2 november 2020 aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van schending zorgplicht ex artikel 7:658 BW Pro. Partijen zijn het erover eens dat dit geschil buiten de scope van deze procedure valt.

8. Hierna zullen achtereenvolgens de verzochte ontbinding worden beoordeeld en de vraag of aanleiding is voor toewijzing van een aanvullende (billijke) vergoeding. Tot slot zullen de tegenverzoeken van werknemer aan de orde komen.

Ontbinding

9. Uit de door beide partijen in de processtukken aangevoerde feiten en omstandigheden, aangevuld met een overvloedige hoeveelheid correspondentie, (functionering)verslagen en verklaringen rijst het beeld dat tussen partijen gaandeweg een fundamenteel verschil van inzicht is ontstaan over de uitoefening door werknemer van haar functie. Dit verschil van inzicht is tweeledig. Enerzijds betreft dit de wijze waarop werknemer haar werk doet; werkgever heeft sinds 2016 aanmerkingen op het functioneren van werknemer (die werknemer betwist). Anderzijds betreft het verschil van inzicht de omstandigheden waaronder werknemer haar werk moet doen. Werknemer is van oordeel dat sprake is van een te hoge werkdruk door een takenpakket dat de functie-eisen van senior accounting officer te buiten gaat (wat werkgever betwist).

10. Meer specifiek stelt de kantonrechter ten aanzien van de gerezen geschilpunten het volgende vast.

Aanmerkingen nieuwe leidinggevende [naam 3]

11. Vanaf 2015 is een wijziging in de werkverhouding te ontwaren. Werknemer wijt die, kort gezegd, aan de aanstelling van de heer [naam 3] als haar nieuwe leidinggevende en de toenemende werkdruk. [naam 3] , zo valt uit de overgelegde correspondentie af te leiden, heeft werknemer in verschillende mails aangesproken op onvoldoende functioneren met betrekking tot haar planning en samenwerking met collega’s, waarop werknemer afwijzend heeft gereageerd. Daarbij valt op dat [naam 3] zich heeft geuit in behoorlijk stevige bewoordingen (“Uiteraard kun je diverse excuses verzinnen om iets niet te doen”, mail 6 oktober 2016), en laat blijken geen vertrouwen te hebben in werknemer (“Daarmee is een ommekeer in het vertrouwen gekomen. (…) dat je duidelijk niet luistert en je eigen weg volgt.”)

Takenpakket

12. Werknemer heeft ter betwisting van de kritiek op haar planning erop gewezen dat zij een compleet nieuwe portefeuille toegewezen heeft gekregen en dat de CEM-rol (Client Entity Manager) in april 2016 is toegevoegd, waardoor ze lange dagen moest maken om de deadlines te halen. Volgens de ingebrachte getuigenverklaring van de voormalig teamleider [naam 7] is de combinatie van taken van werknemer niet realistisch. Werkgever heeft dat betwist en gesteld dat het een normale gang van zaken is dat een senior ook een CEM rol heeft. Werknemer heeft daar tegenover geen wezenlijke nieuwe inzichten gesteld. De kantonrechter merkt daarbij op dat onbetwist is dat voornoemde getuige sinds 1 oktober 2016 met pensioen is en sinds de promotie van werknemer niet meer de leidinggevende is geweest. Aan de verklaring van voornoemde getuige kan daarom maar beperkt waarde worden gehecht.

13. Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de litigieuze CEM rol geen onderdeel zou kunnen zijn van het takenpakket van werknemer. De kantonrechter acht wel aannemelijk geworden dat werknemer te maken heeft gekregen met een toenemende werkdruk en langere werkdagen, die niet zonder meer binnen de context van haar functie kunnen worden verklaard. Daartoe heeft werkgever tegenover de uiteenzetting van werknemer onvoldoende concreet inzicht geboden in de inrichting van haar organisatie en wat kwantitatief bezien – ten opzichte van de overige betrokken functies – van werknemer gelet op haar positie en niveau redelijkerwijs mag worden verwacht. Duidelijk is dat werknemer gelet op haar functie verantwoordelijk is voor een groot aantal klanten. Niet duidelijk is echter wat redelijkerwijs een aanvaardbare hoeveelheid klanten zou zijn en hoeveel tijd per klant is gemoeid met de financiële administratie. Gelet op de periodiek terugkerende taken van werknemer (zo blijkt uit

de functieomschrijving) had werkgever dit twistpunt – in elk geval deels – kunnen kortsluiten door meer verifieerbaar stelling in te nemen dan het blote standpunt dat wat werkgever van werknemer verlangt van een “senior” mag worden verwacht.

Verbeterplan

14. Vast staat dat de aanmerkingen van werkgever op het functioneren van werknemer hebben geleid tot de opstelling van een officieel verbeterplan eind september 2016 waarbij [naam 3] in ieder geval maandelijks de voortgang met werknemer zou bespreken.

15. Werknemer heeft zich gemotiveerd verzet tegen de juistheid van het verbeterplan. De onjuistheden zijn volgens werknemer, behalve in de onvoldoende aandacht hebben voor de klachten van werknemer tegen de workload, ook gelegen in miscommunicatie in de samenwerking tussen collega’s.

16. Volgens de stellingen van werknemer hebben in de periode augustus – oktober 2016 gesprekken plaats gevonden over de werksituatie. Ook zijn er zogenoemde blocksessies geweest in aanwezigheid van een HR-functionaris, waarbij zowel [naam 3] als werknemer zijn gevraagd te reflecteren over de manier waarop zij met elkaar communiceren. De kantonrechter volgt werknemer dus niet in het verwijt dat werkgever slechts een afwachtende houding heeft ingenomen. Om de verhoudingen daadwerkelijk te normaliseren was volgens werknemer echter mediation aangewezen. Werkgever heeft niet toegelicht waarom toentertijd niet voor dit middel is gekozen.

17. Met betrekking tot de klachten over haar manier van communiceren heeft werknemer opgemerkt dat zij zich ervan bewust is dat haar zakelijke manier van communiceren bij werk gerelateerde discussies “anders” opgevat kan worden, maar dat het de vraag is of haar in het kader van de samenwerking met andere collega’s een verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het er echter om dat, ook in het geval werknemer terechte punten van kritiek heeft op het werk van haar collega’s zij deze boodschap - met oog op het behoud van een vruchtbare samenwerking – op de juiste wijze inkleedt. Uit de stellingen van werknemer kan niet worden opgemaakt dat zij zich hiervan voldoende rekenschap heeft gegeven.

Arbeidsongeschikt en re-integratie

18. Vast staat dat het tot een evenwichtige uitvoering van het verbeterplan niet is gekomen vanwege uitval van werknemer wegens - aanvankelijk incidentele en uiteindelijk langdurige - arbeidsongeschiktheid van werknemer sinds oktober 2016. Eind oktober 2016 heeft werkgever aangeboden het takenpakket van werknemer te verminderen.

19. Volgens werknemer kwam dit aanbod echter te laat. Ook heeft werknemer de vele pogingen van [naam 3] om met werknemer in gesprek te komen als te veel druk ervaren. Gelet op de inhoud en de toonzetting van de betreffende e-mails acht de kantonrechter dit niet onbegrijpelijk. Anderzijds geldt dat een werkgever met een werknemer het gesprek moet aangaan over werkhervatting om tot re-integratie te komen, en werknemer aan redelijke verzoeken daartoe moet meewerken.

20. Werknemer is tot oktober 2018 twee jaar arbeidsongeschikt geweest. Met betrekking tot het re-integratie traject is gebleken dat partijen over het verloop van dit traject van mening verschillen. Hoe dit ook zij, werknemer is via het 2e spoor uiteindelijk met behulp van een extern bureau toch succesvol gaan re-integreren bij werkgever, met als resultaat dat zij haar werk in de functie van senior accounting officer in oktober 2018 volledig heeft vervat.

21. Onbetwist is dat werknemer in goed overleg is geplaatst in een ander team onder leidinggevende [naam 4] . Werknemer heeft ter zitting aangevoerd dat zij de stelling van werkgever onbegrijpelijk acht dat de verhouding met haar collega’s en leidinggevende van haar vorige team ernstig was verstoord “als de feiten worden bezien”. De kantonrechter kan werknemer daarin niet volgen nu werknemer in het verweerschrift uitvoerig heeft toegelicht hoe de verhouding tussen haar en [naam 3] verstoord is geraakt en zij werkgever verwijt dat er toen geen mediation is voorgesteld.

Opvolging discriminatie klacht

22. Een ander belangrijk verwijt van werknemer aan werkgever is dat er geen opvolging is gegeven aan haar melding van discriminatie (door een andere collega) in 2015. Werkgever heeft dit ter zitting gemotiveerd weersproken door erop te wijzen dat het voorval met prioriteit is opgepakt en tussen werknemer en de betreffende collega een gesprek is belegd. In dit gesprek is de kwestie uitgepraat en zijn excuses aangeboden. Werkgever heeft erkend dat de discriminerende opmerking, gericht op werknemer, uiterst kwalijk en volkomen ongepast was. Tegenover de stelling van werkgever dat werknemer na het gesprek waarin het incident werd uitgepraat geen officiële klacht heeft ingediend, heeft werknemer geen nieuwe aanknopingspunten aangevoerd die de opvolging in een ander licht plaatst. Bij deze stand van zaken kan slechts worden vastgesteld dat de kwestie voor werknemer kennelijk nog niet is afgedaan. Het verwijt dat werkgever aan de melding van werknemer geen opvolging heeft gegeven is evenwel niet vast komen te staan.

Studieregeling

23. Na de hervatting van haar werk in een nieuw team in oktober 2018 is vrij snel discussie ontstaan over de voorwaarden waaronder werknemer haar (eerder opgestarte (post) master (met iedere week op vrijdag een studiedag) wilde vervolgen. Partijen zijn het erover eens dat deze discussie de (nieuwe) verhouding geen goed heeft gedaan; ze maken elkaar over en weer verwijten over het niet melden van deze studiewens van werknemer voorafgaand aan plaatsing in het team ( [naam 4] ) en het niet nakomen van financiële afspraken uit het verleden (werknemer). Niettemin hebben partijen hierover afspraken weten te maken.

Verslaglegging functioneren werknemer na re-integratie

24. Werkgever heeft gesteld dat ook gedurende 2018 en 2019 werkgever, meer in het bijzonder [naam 4] , tegen dezelfde structurele problemen met werknemer is aangelopen als in 2016 (wat werknemer betwist). Die problemen zien op timemanagement, samenwerking, collegialiteit en het opvolgen van TMF beleid. Werkgever stelt deze zorgen te hebben besproken met werknemer in de Mid Year Review over 2019 d.d. 29 september 2019, met overlegging van het schriftelijk verslag daarvan.

25. Werknemer betwist de juistheid van dit verslag stellende dat niet met haar is besproken dat “improvement” nodig is. Volgens werknemer was het gesprek positief. Hetzelfde geldt voor het “bila” (de kantonrechter begrijpt: bilateraal overleg) in oktober 2019. Het betreffende verslag is door werknemer overgelegd. Werknemer stelt dat de inhoud van de verslaglegging is aangepast door het “doorwerken” van de discussie over de studieregeling. Dit geldt ook voor de “2”- score van het year end review in maart 2020, waarover geen uitleg kon worden gegeven, maar die is gebaseerd op interne documenten en navraag bij voormalig leidinggevenden.

26. Gelet op het voorgaande is de verschillende kijk van partijen op het functioneren van werknemer ook na plaatsing in een ander team, voortgezet. Vastgesteld kan worden dat reviews hebben plaatsgevonden, en werkgever – in elk geval schriftelijk – haar feed back aan werknemer over verbetering van planning en communicatie heeft kenbaar gemaakt. Werknemer heeft vervolgens haar – afwijkende - visie hierop gegeven. Daar komt bij dat partijen van mening verschillen over de verslaglegging van wat is besproken. Hierbij is gebleken dat werknemer de functioneringsgesprekken met haar leidinggevende(n) heeft opgenomen, omdat zij stelt niet te kunnen vertrouwen op de juistheid van de verslaglegging daarvan. Niet is gesteld of gebleken dat werknemer van het opnemen van de gesprekken melding heeft gemaakt, terwijl dat in het kader van het wederzijds vertrouwen wel mag worden verwacht. In zoverre kan werkgever worden gevolgd in haar stelling dat zijdens werknemer sprake is van veel wantrouwen.

27. Voor wat betreft de gestelde onjuistheid van de verslaglegging heeft werknemer onvoldoende – concreet - aannemelijk gemaakt dat dit wantrouwen terecht is. De stellingen van werknemer zijn in dit verband onvoldoende toegesneden op de ingebrachte producties om daaraan bewijs voor dit verwijt te kunnen ontlenen. Ter zitting heeft werkgever het verwijt aan haar huidige leidinggevende [naam 1] op dit punt gemotiveerd weerlegd aan de hand van de door werknemer ingebrachte transscriptie van het betreffende gesprek.

28. De kantonrechter constateert dat de fricties die zich hebben voorgedaan niet alleen hebben plaats gevonden onder leidinggevende [naam 3] (tot 2016), maar ook onder andere leidinggevenden (voor zover die in de processtukken kunnen worden onderscheiden) in de periode 2018 – heden, [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 1] .

Werkdruk

29. Naast het afbrokkelend wederzijds vertrouwen is de werkdruk, en daarmee het kunnen functioneren van werknemer binnen de functie-eisen, een terugkerend geschilpunt dat partijen tegenover elkaar stelt. Als gezegd, kan op dit punt niet worden vastgesteld of werkgever meer van werknemer verlangt dan op basis van haar functie mag worden verwacht. Anderzijds heeft werkgever uitdrukkelijk betwist dat van een dergelijke situatie sprake is. Volgens de eigen stellingen van werknemer heeft zij sinds 2016 veel last van stressklachten, waardoor zij langdurig en incidenteel is uitgevallen. De vraag of werkgever in dit verband schending van haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro kan worden verweten valt, als gezegd, buiten de scope van deze procedure.

Conclusie aangevoerde gronden

30. Door de aard en het terugkerende karakter van de geschilpunten tussen partijen over het functioneren van werknemer zijn de verhoudingen tussen werknemer, haar naaste collega’s en leidinggevenden gaandeweg onder druk komen te staan. Werknemer erkent ook dat de arbeidsrelatie met [naam 3] en haar (andere) leidinggevenden niet altijd vlekkeloos is verlopen. Werknemer betwist evenwel dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet van werkgever kan worden gevergd, omdat zij thans nog voor werkgever aan het werk is, ook al – zo heeft werknemer ter zitting verklaard – is het wel moeilijk. Volgens werknemer zou mediation het aangewezen middel zijn om de ontstane situatie te verbeteren. Werkgever heeft desgevraagd verklaard daarvoor geen basis meer te zien. Aan werkgever kan worden toegegeven dat gelet op de reeks van ernstige verwijten van werknemer aan het adres van werkgever de vraag is gerechtvaardigd of de verhouding tussen partijen nog wel vruchtbaar kan worden gerepareerd. Aan werknemer kan worden toegegeven dat met de inschakeling van een onafhankelijke derde de negatieve spiraal op een eerder moment had kunnen worden doorbroken. Gebleken is dat ook na hervatting van het werk in een ander team fricties zich bleven voordoen, waardoor de verhoudingen alleen maar diepgaander zijn verslechterd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever door het middel van mediation - toen en thans – niet te willen aanwenden onvoldoende gedaan om de verstoorde verhoudingen te herstellen of de oorzaak daarvan aan te pakken.

31. Gelet op het voorgaande is de primair aangevoerde g-grond niet voldragen.

32. De subsidiair aangevoerde d-grond is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voldragen. Alvorens kan worden aangenomen dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden dient een werknemer hiervan tijdig in kennis te zijn gesteld en dient hij in voldoende mate in de gelegenheid te worden gesteld zijn functioneren te verbeteren.

33. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende komen vast te staan dat werkgever sinds 2016 concrete aanmerkingen heeft op het functioneren van werknemer, mede gelet op het feit dat werkgever een zekere mate van beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of sprake is van ongeschiktheid van werknemer voor haar functie (ECLI:NL: HR:2018:182 ). Ook is een verbetertraject aangeboden, maar dat traject is afgebroken door de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Na hervatting van het werk in 2018 is werknemer op terugkerende punten van kritiek aangesproken, maar tot een nieuw officieel verbetertraject is het niet gekomen. Daarbij komt dat de beoordeling van de (on)geschiktheid van werknemer voor de bedongen werkzaamheden wordt vertroebeld door de terugkerende discussie over de (door werknemer ervaren) werkdruk. In zoverre kan niet worden vastgesteld dat sprake is van ongeschiktheid van werknemer voor haar functie en dat zij voldoende gelegenheid heeft gehad om haar functioneren te verbeteren. De subsidiair aangevoerde d-grond is niet voldragen.

34. De kantonrechter ziet wel aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, de zogenoemde i-grond (artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel i, BW). Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt niet dat vereist is dat één of meer van de ontslaggronden bijna voldragen zijn, wel dat de combinatie van omstandigheden meebrengt dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden.

35. Uit het voorgaande volgt dat vanaf 2016 het functioneren van werknemer aanleiding heeft gegeven tot terugkerende aanmerkingen van de zijde van werkgever maar dat werknemer zich daarin niet herkent of de juistheid daarvan betwist. Na een periode van arbeidsongeschiktheid is het voor beide partijen niet mogelijk gebleken het verleden achter zich te laten, ondanks dat werknemer in een ander team en met andere leidinggevenden is gaan werken. Partijen maken elkaar over en weer talloze verwijten in de vertrouwens- en functioneringssfeer. Die verwijten spelen zich veelal af op gedetailleerd niveau en over een langere tijd. Deze verwijten hebben tot frictie en wederzijds onbegrip geleid. Werkgever heeft weliswaar pogingen gedaan om deze ontwikkeling te keren, maar die pogingen zijn als onvoldoende aan te merken, zowel qua verbetertraject als qua begeleiding om de verstoring aan te pakken en op te lossen. Deze situatie legt een grote druk op de arbeidsrelatie, zo is ter zitting gebleken.

36. Hoewel het disfunctioneren en de verstoorde arbeidsverhouding op zichzelf dus onvoldoende grond voor ontbinding opleveren, is de in dat kader vastgestelde combinatie van omstandigheden wel voldoende om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Daartoe is redengevend dat door het gebrek aan wederzijds vertrouwen moet worden aangenomen dat een nieuw verbetertraject geen werkelijke kans van slagen meer heeft. Dat brengt mee dat in dit geval sprake is van een zodanige combinatie van omstandigheden genoemd in twee gronden dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat deze situatie in overwegende mate valt wijten aan werkgever staat aan de ontbinding niet in de weg (ECLI:NL: HR:2018:220).

37. In de gegeven omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat herplaatsing van werknemer - feitelijk - mogelijk is, maar niet in de rede ligt.

38. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 augustus 2021. Gelet op de opzegtermijn van 6 maanden is dat de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW).

Transitievergoeding en aanvullende vergoeding

39. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zal aan werknemer een transitievergoeding worden toegekend ter hoogte van € 29.557,70 bruto. Voorts zal aan werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW een aanvullende vergoeding worden toegekend. Rekening houdend met de mate waarin aan de omstandigheden uit de ontslaggronden d en g is voldaan wordt deze vergoeding bepaald op het wettelijk maximum van € 14.778,85, zijnde de helft van de transitievergoeding. Werkgever heeft ook geen argumenten of omstandigheden aangedragen die aanleiding kunnen zijn voor toekenning van een lagere cumulatievergoeding.

40. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding en de aanvullende vergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, respectievelijk vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Geen billijke vergoeding

41. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke en evidente gevallen, als duidelijk is dat een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hiervoor is geoordeeld dat werkgever wel steken heeft laten vallen ten aanzien van het aanpakken van de verstoring van de arbeidsverhouding en dat er geen deugdelijk verbetertraject is geweest met voldoende oog voor de werkdruk van werknemer. Echter, gelet op de combinatie van omstandigheden, waarin werknemer ook een rol heeft gehad, kan niet gezegd worden dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. In hetgeen hiervoor ten aanzien van de ontbinding is overwogen ligt besloten dat geen sprake is van een valse grond voor ontbinding van arbeidsovereenkomst.

42. Hoewel strikt genomen aan werkgever gelegenheid moet worden gegeven het verzoek in te trekken, omdat aan de ontbinding een cumulatievergoeding wordt verbonden, ziet de kantonrechter daarvan af in dit geval. Uit de proceshouding van werkgever blijkt duidelijk dat door werkgever geen gebruik zal worden gemaakt van de gelegenheid tot intrekking.

In het tegenverzoek

Tewerkstelling

43. Nu de arbeidsovereenkomst binnen afzienbare wordt ontbonden en gelet op de ter zitting voelbare spanningen tussen partijen ziet de kantonrechter geen aanleiding om de verzochte tewerkstelling toe te wijzen. De kantonrechter gaat ervan uit dat partijen in goed overleg afspraken maken over de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden van werknemer voor werkgever.

Overuren

44. Werknemer heeft verzocht om betaling van gewerkte overuren in 2016, 2019 en 2020. Tussen partijen is niet in geschil dat de overuren door werknemer dienen te worden geregistreerd en door werkgever moeten worden goedgekeurd.

45. Werknemer heeft de overuren over 2016 begroot op een bedrag van € 14.185,49 bruto. Tegenover de gemotiveerde betwisting van werkgever heeft werknemer onvoldoende onderbouwd dat aan de hiervoor genoemde eisen voor uitbetaling wordt voldaan. Dit deel van het verzoek wordt daarom afgewezen.

46. Met betrekking de overuren over 2019 en 2020 heeft werkgever erkend dat de verzochte uitbetaling is goedgekeurd. Ter zitting is namens werkgever desgevraagd verklaard dat de betaling nog niet heeft plaats gevonden in verband met deze procedure. Werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 5.749,30 bruto, zijnde het onbetwiste loonbedrag over 2019 en 2020 tezamen. Nu niet valt in te zien waarom werkgever deze overuren wel heeft goedgekeurd, maar nog niet heeft betaald, zal de wettelijke verhoging daarover worden bepaald op het wettelijk maximum van 50%. De wettelijke rente zal tevens worden toegewezen als na te melden.

Advocaatkosten

47. Werknemer heeft verder verzocht om betaling van de volledige advocaatkosten op grond van artikel 7:686a lid 3 jo. 6:96 BW, in totaal € 20.000,-, bestaande uit

€ 16.000,- ex BTW ter afronding van de ontbindingsprocedure en € 4.000,- aan begrote kosten van de mondelinge behandeling.

48. Voorop wordt gesteld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen proceskosten, die vallen onder artikel 237 Wetboek Pro van Rechtsvordering (Rv) en de buitengerechtelijke kosten die daar niet onder vallen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zijn buitengewone omstandigheden nodig om tot toewijzing van de reële proceskosten te komen. De kosten die niet onder het bereik van 237 Rv vallen, kunnen worden toegewezen als daar een grondslag voor is, als er causaal verband is tussen het handelen en de gemaakte kosten en ten slotte moet het redelijk zijn dat die kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten moet redelijk zijn. Aldus gelden verschillende maatstaven voor de te onderscheiden kosten.

49. Daargelaten dat werknemer in haar verzoek geen – inzichtelijk – onderscheid heeft gemaakt tussen de hoogte van de kosten die zijn gemaakt voor de procedure bij de kantonrechter en de buitengerechtelijke kosten, heeft werknemer tegenover de betwisting van werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aangetoond die de verzochte vergoeding kunnen dragen. De gevorderde vergoeding van € 20.000,- advocaatkosten zal daarom worden afgewezen. Voor zover het gaat om proceskosten zal daarop op de voet van 237 Rv hierna worden beslist.

Slotsom beide verzoeken

50. De slotsom is dat de ontbinding zal worden toegewezen met de daaraan gekoppelde transitievergoeding en cumulatievergoeding. De tegenverzoeken zullen worden afgewezen met uitzondering van de overuren over 2019 en 2020.

51. De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen van beide partijen overwegend gelijk of ongelijk krijgt, en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.

BESLISSING

De kantonrechter:

In het verzoek van werkgever:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2021;

veroordeelt werkgever om aan werknemer een transitievergoeding te betalen van € 29.557,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021;

veroordeelt werkgever om aan werknemer een cumulatievergoeding te betalen
van € 14.778,85 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2021;

In het tegenverzoek van werknemer:

veroordeelt werkgever om aan werknemer te betalen een bedrag van
€ 5.749,30 bruto ter zake van overuren over 2019 en 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid;

In beide verzoeken:

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en op 30 april 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.