Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaak-/rekestnummer: C/13/714032 / FT RK 22/110
uitspraakdatum: 22 maart 2022
Afwijzing faillietverklaring
Ter griffie van deze rechtbank is op 17 februari 2022 een verzoekschrift, met bijlagen, ingekomen van:
mr. L. MARTENS QQ,
curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V.
kantoorhoudend te Den Haag,
verzoekster,
advocaat mr. Z. Koscielniak,
- hierna ook te noemen: de curator,
Het verzoekschrift strekt tot faillietverklaring van:
[verweerder] ,
wonende te Frankrijk,
advocaat mr. M.A. Visser,
- hierna te noemen: [verweerder] .
Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 maart 2022. Namens mr. Martens is mr. Koscielniak voornoemd verschenen. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Visser voornoemd.
1.Het verzoek
1.1.
Mr. Martens is curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V. In die hoedanigheid heeft mr. Martens op 18 augustus 2021 een veroordelend vonnis tegen [verweerder] als bestuurder en indirect aandeelhouder van [gefailleerde] B.V. verkregen. [verweerder] is – kort gezegd – veroordeeld tot betaling € 508.934,66 aan mr. Martens in haar hoedanigheid van curator. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
1.2.
[verweerder] is bestuurder van een tweetal andere vennootschappen, te weten [naam vennootschap 1] B.V. en [naam vennootschap 2] B.V. Uit het handelsregister blijkt, dat voor deze vennootschappen (nog) geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd over de afgelopen jaren. De vennootschappen ontplooien geen activiteiten en vergaren geen inkomsten. Deze zijn daarom als technisch/materieel ‘failliet’ te beschouwen, aldus steeds de curator. Een en ander maakt, dat – na faillissement – [verweerder] kan worden aangesproken op het tekort in de boedel (die in dat geval ontstaat) op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Er is dus sprake van een latente vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid, die, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het Koster/van Nie-arrest, kan dienen als steunvordering.
1.3.
Ter zitting van 22 maart 2022 heeft mr. Koscielniak een overzicht van de Belastingdienst overgelegd. Daaruit blijkt, dat een tweetal door [verweerder] te betalen bedragen openstaat, te weten een bedrag van € 107,- (sinds 16 maart 2022) en een bedrag van € 333,- (sinds 22 maart 2022). Ook deze vorderingen zijn nog niet betaald.
1.4.
Mr. Koscielniak heeft betoogd, dat hiermee vast staat dat [verweerder] meerdere schuldeisers onbetaald laat. Hij verkeert daarmee in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
1.5.
De curator meent voorts, dat [verweerder] wel in staat is tot betaling van de genoemde vorderingen – latent of anderszins – maar daartoe onwillig is. Zoveel blijkt uit het feit dat vorderingen van familie van [verweerder] niet langer als schulden in diens belastingaangifte voorkomen, en uit het feit dat [verweerder] uit hoofde van een schikking aan de Belastingdienst
€ 50.000,- heeft betaald. Bij [verweerder] is dan ook geen sprake van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil.
2.Het verweer
2.1.
Namens [verweerder] heeft mr. Visser – onder overlegging van pleitaantekeningen – verweer gevoerd. Op de eerste plaats heeft hij de rechtbank ervan op de hoogte gebracht dat het vonnis waarop de curator haar vordering baseert, nog niet onherroepelijk is. [verweerder] heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Op de rol van 12 april 2022 zal [verweerder] daar zijn grieven indienen. Onderdeel van deze grieven zal zijn, dat de curator stelselmatig een deel van het verhaal achterhoudt bij haar voorlichting van de rechter. Ook nu weer laat de curator immers het detail van het tegen het vonnis ingestelde hoger beroep onvermeld bij de rechtbank. De vordering van de curator staat nog niet in rechte vast en kan niet dienen als grond voor faillietverklaring.
2.2.
Het door de curator aangehaalde arrest Koster / Van Nie ziet op de aansprakelijkheid van bestuurders voor schulden van gefailleerde vennootschappen. De door de curator genoemde vennootschappen zijn niet failliet. Op grond van artikel 2:248 BW Pro – dat geldt in geval van faillissement – kan [verweerder] dan ook niet worden aangesproken. Ook als dat anders zou zijn geldt, dat de schuldeisers in beide vennootschappen reeds jaren geen aanspraak op betaling meer maken. Daarmee zijn hun vorderingen verjaard en is er geen tekort in de vennootschappen waarop de bestuurder zou kunnen worden aangesproken.
2.3.
De beide belastingschulden van in totaal € 440,- bestaan pas sinds respectievelijk zes dagen en (minder dan) één dag. Er is geen enkele reden om nu reeds aan te nemen dat [verweerder] deze – mede gelet op de hoogte – niet zou kunnen of willen betalen.
2.4.
[verweerder] heeft verklaard niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen te verkeren. Hij heeft geen schulden buiten de vordering van de curator, die nog niet in rechte vaststaat. Indien de vordering van de curator onherroepelijk mocht worden, zal [verweerder] met haar in contact treden om een regeling te treffen.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank stelt op de eerste plaats vast, dat de vordering, waarop de curator haar verzoek grondt, nog niet in rechte vaststaat. Tegen het vonnis dat zij jegens [verweerder] heeft verkregen, is immers hoger beroep ingesteld en [verweerder] staat op het punt zijn grieven in te dienen. De curator heeft ervoor gekozen dit feit, dat bij haar bekend mag worden verondersteld, bij haar verzoek te verzwijgen.
3.2.
Op de tweede plaats stelt de rechtbank vast, dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. De beide (kleine) belastingschulden bestaan pas enkele dagen en er is, zoals namens [verweerder] terecht is betoogd, geen enkele reden om aan te nemen dat ze niet tijdig zullen worden voldaan. Deze kunnen niet dienen als steunvordering bij een faillissementsverzoek.
3.3.
Voor wat betreft de ‘latente’ vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid geldt het volgende. In het arrest Koster / Van Nie (ECLI:NL:HR:1988:AD0329) is – kort gezegd – bevestigd dat het feit dat een bestuurder van een failliete vennootschap niet aan zijn verplichtingen als bestuurder – zoals de boekhoud- of deponeringsplicht – heeft voldaan, meebrengt dat er in dat geval in beginsel een vordering van de boedel op de bestuurder bestaat. De rechtbank begrijpt de redenering van de curator zo, dat nu er sprake is van ‘slapende’ vennootschappen waarvan [verweerder] bestuurder is, en hij daarin niet steeds aan zijn deponeringsplicht heeft voldaan, hij voor een eventueel boeltekort zal kunnen worden aangesproken uit hoofde van artikel 2:248 lid 2 BW Pro indien deze vennootschappen zouden failleren.
Zoals namens [verweerder] terecht naar voren is gebracht, geldt genoemd artikel enkel in geval van faillissement. Gesteld noch gebleken is dat [naam vennootschap 1] B.V. en/of [naam vennootschap 2] B.V. failliet zijn, noch dat enige schuldeiser een faillissementsrekest heeft ingediend.
3.4.
De rechtbank is van oordeel dat niet als steunvordering kan dienen een schuld, die pas ontstaat áls een vennootschap in de toekomst mogelijk failleert, áls de dan aan te stellen curator in dat geval meent dat een verzuim van de bestuurder oorzaak is van dat faillissement, áls die curator dan bovendien besluit tot aansprakelijkstelling, en áls die vordering tot slot ook nog in rechte komt vast te staan.
3.5.
Namens de curator is tot slot verklaard dat zij van mening is dat bij [verweerder] geen sprake is van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. [verweerder] heeft dat bevestigd. Zijn onwil om de curator te betalen blijkt ook uit het hoger beroep dat hij tegen het aan de faillissementsaanvraag ten grondslag gelegde vonnis heeft ingesteld. Dit brengt, anders dan de curator kennelijk meent, niet zonder meer mee dat sprake is van (onrechtmatige) selectieve betaling. Indien de curator het vonnis wenst te executeren voordat het gerechtshof haar arrest heeft gewezen – met alle risico’s van dien – staan diverse incassomiddelen open. Een faillissementsrekest behoort daartoe in dit geval niet.
3.6.
Het faillissementsverzoek zal worden afgewezen.
3.7.
Tegen deze achtergrond (samengevat: niet summierlijk kunnen vaststellen van het vorderingsrecht, geen situatie van te hebben opgehouden te betalen én de bestaande alternatieven) kan het volharden in de aanvraag van een persoonlijk faillissement niet langer worden aangemerkt als een gerechtvaardigd pressiemiddel. Te minder nu door verzoekster op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat en waarom het hoger beroep niet kan worden afgewacht. Onder deze omstandigheden moet, gelet op de belangen van verweerder bij het uitblijven van een faillissement, het doorzetten van het faillissementsverzoek naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als misbruik van recht. De curator zal dan ook in de aan de zijde van [verweerder] gevallen kosten worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op één punt van het toepasselijke liquidatietarief.
4.4. De beslissing
De rechtbank:
- wijst het verzoek af,
- veroordeelt mr. mr. L. Martens, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V., in de aan de zijde van [verweerder] gevallen proceskosten, begroot op € 563,-.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Rombouts en in raadkamer uitgesproken op 22 maart 2022.