ECLI:NL:RBAMS:2022:1503

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/705391 / HA ZA 21-698

Vonnis van 16 maart 2022

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam,

tegen

de coöperatie uitgesloten aansprakelijkheid

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiser] en Rabobank genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 december 2021;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 januari 2022, waarna de zaak in overleg met partijen is aangehouden voor schikkingsberaad en partijen op 12 januari 2022 de rechtbank om vonnis hebben gevraagd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is 50% aandeelhouder van [naam vennootschap 1] B.V. [naam vennootschap 1] B.V. had een 100% dochtermaatschappij [naam vennootschap 2] B.V. [eiser] was van beide vennootschappen bestuurder. Deze vennootschappen (hierna gezamenlijk: de vennootschappen) dreven een onderneming in de evenementenbranche. [naam vennootschap 1] B.V. was eigenaar van een schip genaamd ‘ [naam schip] ’ (hierna: het schip), waarop evenementen zoals bedrijfsfeesten, presentaties en congressen werden georganiseerd.

2.2.

Rabobank heeft aan de vennootschappen in 2005 een financiering van € 1.025.000 verstrekt, die in 2009 is uitgebreid met € 200.000 en in juli 2016 verder is aangevuld met

€ 275.000 (hierna: de bedrijfsfinanciering). Tot zekerheid voor deze financiering hebben de vennootschappen aan Rabobank een recht van hypotheek op het schip en een pandrecht op de inventaris daarvan verstrekt.

2.3.

Daarnaast heeft [eiser] bij overeenkomsten tussen hem en Rabobank van

7 april 2005, 8 maart 2008 en 28 mei 2009 (hierna gezamenlijk: de borgtocht) zich persoonlijk borg gesteld voor in totaal een bedrag van € 175.000 en met als gemeenschappelijk kenmerk dat de borgtocht geldt tot zekerheid voor de betaling van hetgeen Rabobank van de vennootschappen te vorderen heeft “uit welke hoofde dan ook”.

2.4.

Op 29 januari 2020 heeft de heer Van Dijk van Selles & Van Dijk Experts in opdracht van [naam vennootschap 1] B.V. een taxatierapport uitgebracht betreffende het schip (hierna: de taxatie van Van Dijk). Op pagina 1 staat: “
Datum en plaats taxatie: kantoortaxatie op basis van de bekende gegevens en uitgevoerde inspecties in 2016”.

De uitkomst van deze taxatie was dat de “Staat van onderhoud” op alle punten als “goed” werd omschreven, dat er geen bijzondere onderhoudskosten waren te verwachten, dat het schip een markwaarde had van € 1,85 miljoen (mede gebaseerd op een omzetverwachting van € 1,2 miljoen voor 2020), een liquidatiewaarde van € 1,3 miljoen en een executiewaarde van € 875.000, ervan uitgaande dat “de voortstuwingsinstallatie in een goede staat verkeert”.

2.5.

Op 25 augustus 2020 respectievelijk 8 september 2020 zijn de vennootschappen op eigen aangifte failliet verklaard. De gezamenlijke schuld van de vennootschappen aan Rabobank uit hoofde van de bedrijfsfinanciering bedroeg ten tijde van de faillissementen

€ 883.147,56.

2.6.

Bij brief van 16 september 2020 heeft Rabobank [eiser] als borg geïnformeerd over de faillissementen en hem gewezen op de mogelijkheid dat de borgtocht zou worden aangesproken.

2.7.

Op 26 januari 2021 heeft de heer Van den Elshout in opdracht van Rabobank een taxatierapport uitgebracht betreffende het schip (hierna: de taxatie van Van den Elshout). Op pagina 2 staat: “
Datum en plaats expertise: 12 januari 2021 te Krimpen aan de Lek”.In dit taxatierapport werd de staat van onderhoud aan het schip als “slecht” beoordeeld en werden noodzakelijk geachte investeringen aan het schip ten bedrage van minimaal circa € 365.000 (excl. btw) verwacht. Mede op basis van die gegevens en de minder gunstige marktomstandigheden ten tijde van de taxatie werd geconcludeerd, zonder uitdrukkelijk rekening te houden met de verwachte exploitatie van het schip, dat de marktwaarde € 230.000 bedroeg, de gedwongen verkoopwaarde €100.000 en de executiewaarde € 60.000.

Bovendien bevatte het taxatierapport een waardering van het schip uitgaande van een goede staat van onderhoud en normale marktomstandigheden, oftewel uitgaande van de situatie “
indien alle (…) omschreven gebreken / mankementen deugdelijk zijn hersteld en het schip weer is voorzien van nieuwe scheepspapieren, het schip weer optimaal gebruiksklaar is gemaakt en dagpassagiersvaart met 600 personen weer is toegestaan”. In dat geval werd gekomen tot een marktwaarde van € 565.000, een gedwongen verkoopwaarde van € 275.000 en een executiewaarde € 200.000.

2.8.

Bij brief van 30 maart 2021 heeft Rabobank vervolgens [eiser] bericht dat zij de borgtocht zou uitwinnen en hem verzocht uiterlijk op 12 mei 2021 het door hem verschuldigde bedrag te voldoen. [eiser] heeft met Rabobank afgesproken dat Rabobank het uitwinnen van zijn borgtocht en een eventuele BKR-registratie zou opschorten totdat in rechte zal zijn beslist over het ontstane geschil, mits [eiser] uiterlijk op 9 juli 2021 een procedure zou zijn gestart. Op 9 juli 2021 is vervolgens de onderhavige dagvaarding aan Rabobank betekend.

2.9.

In een e-mail van 29 april 2021 heeft Rabobank aan de raadsman van [eiser] meegedeeld dat Rabobank een bod op het schip en roerende zaken van € 115.000 had geaccepteerd, waarna het schip onderhands is verkocht voor € 90.000 en de inventaris voor € 25.000. Na deze verkoop en na aftrek van kosten resteerde een vordering van Rabobank uit hoofde van de bedrijfsfinanciering van (afgerond) € 785.000.

2.10.

Bij e-mail van 30 augustus 2021 heeft Van Dijk (zie 2.4) gereageerd op de taxatie van Van den Elshout. Daarin staat dat de door hem gehanteerde uitgangspunten (schip voorzien van geldige certificaten, omzet € 750.000 en schip bedrijfsklaar), zoals uit de taxatie van Van den Elshout blijkt, niet meer van toepassing zijn. Ook heeft hij daarin meegedeeld, uitgaande van die taxatie: “
onder voorbehoud dat wij het schip niet hebben gezien zijn de getaxeerde waarden, in de huidige staat van het schip, naar mijn mening realistisch, zij het dat de gedwongen verkoopwaarde en de executiewaarde aan de lage kant zijn.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - ontbinding van de overeenkomsten van borgstelling van 7 april 2005, 8 maart 2008 en 28 mei 2009, althans wijziging van deze overeenkomsten aldus dat het totale bedrag waarvoor [eiser] uit hoofde van deze overeenkomsten door Rabobank kan worden aangesproken nihil bedraagt, althans ten hoogste een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

[eiser] grondt zijn vordering op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden).

3.3.

Rabobank heeft de vordering betwist.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

het faillissement van de vennootschappen

4.1.

[eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering allereerst het volgende. Als gevolg van de coronacrisis zijn de klanten van de vennootschappen totaal weggevallen en daarmee de omzet, als gevolg waarvan de vennootschappen zijn gefailleerd en dus de voorwaarde voor de aanspraak van Rabobank onder de borgtocht is ingetreden.

De coronacrisis is, gelet op de omvang en de gevolgen daarvan voor de maatschappij en de economie, waaronder de in dat verband genomen beperkende overheidsmaatregelen, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Partijen hebben tijdens het sluiten van de borgtocht de coronacrisis niet kunnen voorzien en zij hebben de gevolgen daarvan dan ook niet in de borgtocht verdisconteerd. Zij hadden dit ook redelijkerwijs niet van elkaar mogen verwachten. Het gevolg van de coronacrisis is van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Rabobank niet een ongewijzigde instandhouding van de borgtocht mag verwachten. De gevolgen van de coronacrisis voor de borgtocht dienen geheel voor rekening te komen van Rabobank.

4.2.

Rabobank heeft om te beginnen het door [eiser] gestelde causale verband tussen de coronacrisis en het faillissement van de vennootschappen betwist. Rabobank heeft daartoe aangevoerd dat de vennootschappen reeds sinds 2008 bij de afdeling Bijzonder Beheer waren ondergebracht en dat zij ook zonder de coronacrisis failliet zouden zijn gegaan, hetgeen [eiser] op zijn beurt betwist. Bovendien heeft Rabobank het beroep van [eiser] op artikel 6:258 BW betwist.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten of sprake is van het door [eiser] gestelde causale verband. Indien dat causaal verband (wat daar verder van zij) veronderstellenderwijs zou worden aangenomen, is de rechtbank namelijk met Rabobank van oordeel dat aan [eiser] geen geslaagd beroep op artikel 6:258 lid 1 BW toekomt. Redengevend daarvoor is het volgende.

4.4.

Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor de kwalificatie ‘onvoorzien’ komt het aan op de vraag of partijen de mogelijkheid van het intreden van de omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Aan dit vereiste zal niet snel zijn voldaan: redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Een wijziging of ontbinding van de overeenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (art. 6:258 lid 2 BW).

4.5.

In de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) staat (ovw. 3.2.4): “De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten.”

In de AG-conclusie bij dit arrest (ECLI:NL:PHR:2021:902) staat (par. 5.6.1): “Niet ondenkbaar is dat uitleg van de overeenkomst tot de conclusie leidt dat de coronacrisis daarin wel is verdisconteerd. Bij huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte die voorafgaand aan de coronacrisis zijn gesloten, zal dit in beginsel niet het geval zijn, vermoed ik. Bij uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf dient immers de vraag beantwoord te worden of partijen er over en weer redelijkerwijs van mochten uitgaan of een eventuele in hun overeenkomst opgenomen risicoverdeling ook bedoeld is voor een situatie als de coronacrisis.”

4.6.

Met inachtneming van voornoemd toetsingskader en de door de rechter te betrachten terughoudendheid moet dus in eerste instantie worden bezien of het treffen van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie (hierna: de coronacrisis) een onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de borgtocht niet mag verwachten, zoals [eiser] stelt en Rabobank betwist. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling van [eiser] faalt en overweegt daartoe als volgt.

4.7.

Het volgende staat tussen partijen vast:

- de coronacrisis is een omstandigheid die op het ogenblik van tot stand komen van de borgtocht nog in de toekomst lag;

-de mogelijkheid van het intreden van een omstandigheid zoals of vergelijkbaar met de coronacrisis staat niet expliciet benoemd in de borgtocht;

-de coronacrisis geldt als een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard;

-de borgtocht is geen wederkerige overeenkomst, zoals een huurovereenkomst. De categorie gevallen waarin art. 6:258 BW wordt toegepast op basis van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij wederkerige overeenkomsten (zoals in voornoemd arrest) is volgens beide partijen niet toepasbaar op hun onderhavige rechtsverhouding.

4.8.

Kijkend naar de aard en strekking van de borgtocht geldt het volgende.

De borgtocht is een eenzijdige overeenkomst en betreft een vorm van persoonlijke zekerheid. Met het aangaan van de borgtocht aanvaardt de borg het risico dat de hoofdschuldenaar – om welke reden dan ook – zijn verplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt, en dat de borg vervolgens door de schuldeiser kan worden aangesproken. Het risico dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, wordt tot het bedrag waarvoor de borgtocht is gesteld, van de schuldeiser naar de borg verplaatst. De borgtocht is dus bedoeld om te dienen tot zekerheid voor de schuldeiser, ongeacht de reden waarom de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. In dit geval is op grond van de borgtocht het risico dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen jegens Rabobank voldoen, tot een bedrag van € 175.000 verplaatst van Rabobank naar [eiser] . Het risico voor het meerdere waarvoor de bedrijfsfinanciering is verstrekt, is bij Rabobank gebleven en heeft zich voltrokken tot een bedrag van € 610.000 [€ 785.000 (zie 2.9) - € 175.000]. In de onderhavige borgtocht is in de tekst geen enkele beperking op dit door [eiser] te dragen risico aangebracht. [eiser] heeft niet gesteld dat hij het voorgaande bij het aangaan van de borgtocht niet heeft beseft. Er moet dan ook vanuit worden uitgegaan dat partijen met de borgtocht een zo ruim mogelijke aard en strekking hebben beoogd.

4.9.

De rechtbank gaat er met [eiser] vanuit dat de coronacrisis niet in de borgtocht verdisconteerd kan zijn omdat de coronacrisis nog niet bestond ten tijde van het aangaan van de borgtocht. Dat leidt er echter niet toe dat Rabobank zou moeten afzien van een beroep op de borgtocht, gelet op voornoemde aard en strekking van de borgtocht.

4.10.

[eiser] stelt dat de coronacrisis klemmende negatieve gevolgen voor hem als borg heeft gehad die niet zouden zijn ingetreden als de coronacrisis zich niet had voorgedaan. Hij is financieel wel in staat om te voldoen aan de borgtochtverplichting, maar waar hij anders inkomsten zou hebben gehad uit de exploitatie van het schip moet hij nu privévermogen verkopen om geld daarvoor vrij te maken zodat het voldoen aan de borgtochtverplichting onevenredig veel duurder wordt voor hem, aldus [eiser] . Rabobank betwist dat deze omstandigheid maakt dat Rabobank geen beroep op de borgtocht toekomt.

Dat [eiser] zijn borgtochtverplichting niet kan
fundenvanuit de exploitatie van zijn vennootschappen zodat privévermogen moet worden aangewend, zou ook het geval zijn bij uitwinning van de borgtocht in geval van faillissement van de vennootschappen door een andere oorzaak dan de coronacrisis. Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep op deze omstandigheid – wat daar verder van zij in dit verband – [eiser] reeds daarom niet baten. Dat, als gesteld door [eiser] , Rabobank vele malen kapitaalkrachtiger is dan [eiser] en er dus volgens hem sprake is van een ongelijke verhouding tussen partijen, doet daaraan niet af.

4.11.

Concluderend faalt de stelling van [eiser] dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de borgtocht niet mag verwachten.

de verkoopwaarde van het schip

4.12.

[eiser] doet bovendien een zelfstandig beroep op artikel 6:258 BW op de volgende grondslag. Als gevolg van de coronacrisis was de onderhandse verkoopwaarde van het schip slechts € 115.000, waar deze € 1,3 miljoen zou zijn geweest indien de vennootschappen failliet waren gegaan door een andere oorzaak dan Corona. Als de coronacrisis zich niet had voorgedaan, zou de opbrengst van de openbare verkoop van het schip dus ruim voldoende zijn geweest om de vordering van Rabobank op de vennootschappen te voldoen en zou een beroep van Rabobank op de borgtocht niet nodig zijn geweest. Dit gevolg is een onvoorziene omstandigheid volgens artikel 6:258 BW die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel voor rekening moet komen van Rabobank. Daarbij komt dat Rabobank ervoor heeft gekozen het schip al tijdens de coronacrisis te verkopen en niet heeft willen wachten tot het einde daarvan, terwijl er (zeker) gezien de gerealiseerde marginale opbrengst van het schip geen dringende noodzaak bestond. Indien Rabobank dit wel had gedaan, zou de verkoop van het schip substantieel meer hebben opgebracht en zou [eiser] niet (in de mate als nu het geval is) onder de borgtocht zijn aangesproken. Rabobank betwist dit betoog.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat dit betoog van [eiser] niet kan slagen op grond van het volgende.

4.14.

[eiser] baseert zijn betoog op de liquidatiewaarde van € 1,3 miljoen in het taxatierapport van Van Dijk van 29 januari 2020, die was gebaseerd op gegevens uit 2016 (2.4). Die taxatie is echter een jaar later ingehaald door de taxatie van Van den Elshout van 26 januari 2021 die was gebaseerd op een volledige inspectie van het schip op 12 januari 2021. Van Dijk heeft na kennisneming van deze taxatie bevestigd dat de door hem destijds gehanteerde uitgangspunten niet meer van toepassing waren (2.10). De taxatievariant van Van den Elshout op basis van de hypothetische situatie, dus zónder coronacrisis en mét een goede onderhoudsstaat, komt uit op een gedwongen verkoopwaarde van €275.000. Zelfs indien het schip tegen die prijs was verkocht, zou nog steeds een vordering van Rabobank van ruim € 600.000 hebben geresteerd zodat ook dan het borgstellingsbedrag van € 175.000 nog ruim zou zijn overschreden.

[eiser] heeft daarop weliswaar ter zitting gesteld dat het schip voorafgaand aan de coronacrisis een liquidatiewaarde vertegenwoordigde van meer dan de openstaande vordering van Rabobank, maar dit niet nader gestaafd met enige technisch onderlegde onderbouwing anders dan met de taxatie van Van Dijk en met de opmerking van Van Dijk (2.10) dat hij de taxatie van Van den Elshout “in de huidige staat” van het schip aan de lage kant vindt. Een nadere toelichting of nadere waardering aan de zijde van [eiser] is daarbij uitgebleven. Daarbij komt dat [eiser] weliswaar betoogt dat het schip reeds een jaar stil lag vóór de taxatie van Van den Elshout waardoor de staat van onderhoud achteruit was gegaan, maar daarmee echter niet ingaat op de taxatie van Van den Elshout in de hypothetische situatie (zonder coronacrisis) waarop Rabobank zich in het bijzonder beroept. Bovendien heeft Rabobank aangevoerd dat de waarderingen van Van Dijk zijn afgegeven op basis van de aanname “dat de voortstuwingsinstallatie in een goede staat verkeert”, welke aanname blijkens de taxatie van Van den Elshout onjuist was, hetgeen [eiser] niet heeft onweersproken.

4.15.

Hieruit volgt dat de dragende stelling van [eiser] dat de onderhandse verkoopwaarde van het schip € 1,3 miljoen zou zijn geweest indien de vennootschappen failliet waren gegaan door een andere oorzaak dan Corona, onvoldoende is onderbouwd gegeven de gemotiveerde betwisting daarvan door Rabobank. Het hierop gebaseerde beroep van [eiser] op artikel 6:258 BW kan dus reeds bij gebreke van feitelijke grondslag niet slagen.

conclusie / kostenveroordeling

4.16.

De conclusie van het voorgaande is dat de vordering zal worden afgewezen.

4.17.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.126,00(2 punten × tarief € 563,00 (onbepaalde vordering)

totaal € 1.793,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.793,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van de uitspraak tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van de uitspraak tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022.