Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/1788
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
Quick Commerce Ltd. (Zapp), te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. A. Franken van Bloemendaal),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Huisman).
Procesverloop
Met het besluit van 29 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster geboden de exploitatie van een opslag/distributiecentrum in food en non-foodproducten en (per fiets) bezorging van bestelde boodschappen op de locatie [adres] te staken en gestaakt te houden binnen twee weken na dagtekening van het besluit. Als verzoekster hieraan geen gevolg geeft, gaat verweerder over tot sluiting van het pand.
Verzoekster heeft hiertegen op 6 april 2022 bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd te bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat op het bezwaar is beslist.
Verweerder heeft het bestreden besluit geschorst tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter heeft de zaak behandeld op de zitting van 12 april 2022. Namens verzoekster zijn haar gemachtigde, [naam 1] en [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .
Overwegingen
1. Verzoekster exploiteert een zogenoemde flitsbezorgdienst, een bedrijf dat producten (dagelijkse boodschappen) snel aan huis bezorgt nadat deze online zijn besteld. De bezorging vindt plaats vanuit een ‘darkstore’. Darkstores liggen in de regel in woonwijken en de ramen worden doorgaans afgeplakt zodat passanten niet naar binnen kunnen kijken. In die darkstores liggen de producten opgeslagen die online besteld kunnen worden. Deze darkstores worden frequent aangevuld om zorg te kunnen dragen voor die snelle levering van dagelijkse boodschappen bij klanten die online hun bestelling doorgeven. Deze snelle levering wordt ook wel flitsbezorging genoemd. Over de belofte om binnen (twintig) minuten na de bestelling aan huis te leveren wordt veel geadverteerd.
2. Verzoekster huurt een pand op het adres [adres] op de eerste bouwlaag (de begane grond), hierna het pand, als een van de locaties voor haar flitsbezorgdiensten. In de stad worden nog vijf andere locaties door verzoekster geëxploiteerd. Toezichthouders van de gemeente hebben geconstateerd dat verzoekster vanaf deze locatie een flitsbezorgdienst exploiteert vanuit een darkstore. Dit is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan Westerpark Zuid (hierna het bestemmingsplan). Verweerder heeft verzoekster met het bestreden besluit gesommeerd deze activiteiten te beëindigen vóór 12 april 2022.
3. Verzoekster is het niet eens met verweerder dat flitsbezorging in combinatie met een darkstore strijdig is met de bestemming van het pand. Temeer omdat een senior medewerker van de gemeente schriftelijk aan verzoekster heeft bevestigd dat een fietskoeriersdienst ter plaatse niet in strijd is met de bestemming van het pand.
4. De in deze uitspraak toegepaste wet- en regelgeving staat vermeld in een bijlage achter deze uitspraak.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
5. De voorzieningenrechter beoordeelt of een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bezwaarprocedure niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter let daarbij op de belangen van partijen. De voorzieningenrechter betrekt daarbij of het bestreden besluit rechtmatig is. Dat rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Is de flitsbezorgdienst in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan?
6.1
Niet ter discussie staat dat op de eerste bouwlaag van het pand de bestemming Wonen – 1 rust met de aanduiding specifieke vorm van Gemengd – 1 op grond waarvan bedrijven ter plaatse ook zijn toegestaan. Ook is niet in geschil dat op deze bestemming uitsluitend bedrijven uit Categorie A zijn toegestaan, zoals genoemd in de bij het bestemmingsplan behorende Bijlage I Staat van inrichtingen met daarin de Staat van Bedrijfsactiviteiten – functiemenging (hierna: Staat van Bedrijfsactiviteiten).
6.2
De vraag die voorligt is of de bedrijfsactiviteiten van verzoekster vallen onder categorie A van de in de Staat van Bedrijfsactiviteiten genoemde activiteiten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.
6.3
Uit nummer 64 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten blijkt dat onder de hoofdcategorie “Post en telecommunicatie” de bedrijfsactiviteit “post en koeriersdiensten uitsluitend zijnde fietskoeriers” vallen onder categorie A en dus ter plaatse zijn toegestaan op grond van artikel 37.5 van de planregels. Niet in geschil is dat verzoekster geen post- en telecommunicatiebedrijf is. Dat de bedrijfsactiviteit van verzoekster daarmee vergelijkbaar moet worden geacht, zoals verzoekster stelt, volgt de voorzieningenrechter niet. Ten eerste is de flitsbezorgdienst 24/7 actief. Daarnaast is een flitsbezorgdienst niet vergelijkbaar met een postdienst, waar de nadruk ligt op de bezorging van een goed van de ene partij, de verzender, naar de andere partij, de ontvanger. Bij een flitsbezorgdienst is er geen losse verzendpartij, want het goed ligt opgeslagen bij de flitsbezorgdienst. De ontvangende partij bestelt ook niet bij een verzendende partij het goed, maar kiest juist een goed dat bij de flitsbezorgdienst in hun assortiment wordt aangeboden. Kortom, de activiteiten van de flitsbezorgdienst kunnen niet los gezien worden van de darkstore als opslag/distributiecentrum en de daarbij komende activiteiten zoals het meerdere malen per dag bevoorraden door leveranciers. Een opslag/distributiecentrum komt niet voor in de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Evenmin is er sprake van detailhandel omdat winkelend publiek de darkstore niet kan in- en uitlopen om fysiek zelf producten uit te kiezen en te kopen. Verzoekster biedt haar artikelen immers online aan. Dit betekent dat de bedrijfsactiviteiten van verzoekster in strijd zijn met de ter plaatse geldende bestemming. Er is dus sprake van een overtreding.
Kan het gebruik worden gelegaliseerd?
7.1
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.2
De gemeenteraad heeft op 26 januari 2022 [1] een voorbereidingsbesluit genomen waarin flitsbezorgdiensten en darkstores worden verboden en waarin een paraplu bestemmingsplan wordt voorbereid in het gebied [2] waar ook het pand van verzoekster zich bevindt. Dat betekent dat flitsbezorgdiensten vanaf de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit zijn verboden tenzij deze expliciet zijn toegestaan op basis van het bestemmingsplan op het moment van vaststelling van het voorbereidingsbesluit. [3]
7.3
Het pand was ten tijde van het voorbereidingsbesluit door verzoekster in gebruik als flitsbezorgdienst en darkstore. Gelet op wat hiervoor is overwogen is dit gebruik op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan. Verweerder kan het strijdig gebruik niet legaliseren gelet op het op 26 januari 2022 genomen voorbereidingsbesluit. Alleen daarom al bestaat er geen concreet uitzicht op legalisatie.
Vertrouwensbeginsel
8.1
Verzoekster doet verder een beroep op het vertrouwensbeginsel omdat een senior casemanager Wabo [4] -zaken van verweerder schriftelijk aan verzoekster heeft bevestigd dat verzoekster beschouwd wordt als een fietskoeriersdienst als bedoeld in de Staat van Bedrijfsactiviteiten, wat betekent dat er geen strijd is met de bestemming van het pand.
8.2
Voor de bespreking van deze beroepsgrond hanteert de voorzieningenrechter het stappenplan zoals uiteengezet in de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 [5] . Dat bestaat uit drie stappen. De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating waarop de betrokkene zich beroept, namelijk de vraag of die uitlating kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. Die betreft de belangenafweging. In het kader daarvan moet de vraag worden beantwoord of geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de gewekte verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en de belangen van derden.
8.3
De voorzieningenrechter is met verweerder en verzoekster eens dat verzoekster een geslaagd beroep doet op het vertrouwensbeginsel omdat aan de eerste twee stappen van voornoemd stappenplan is voldaan. Verzoekster is door de onjuiste informatie van verweerder op het verkeerde been gezet.
8.4
Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat niet aan stap 3 wordt voldaan. Het algemeen belang moet volgens verweerder zwaarder wegen dan het belang van verzoekster bij de bij haar gewekte verwachtingen. De voorzieningenrechter volgt verweerder in dit standpunt. Uit klachten van omwonenden, zoals door verweerder omschreven, blijkt dat met de flitsbezorgdienst de leefbaarheid van bewoners in de straat onder druk komt te staan. Zo leiden de vele (fiets)transportbewegingen van de koeriers en de leveranciers, het laden en lossen (bevoorraden) van de darkstore en het parkeren van (brom)fietsen tot verkeersonveilige situaties in de straat waar tevens een basisschool is gevestigd. Daarnaast zorgen fietskoeriers voor overlast als zij geen bestelling hebben te bezorgen en bij het pand staan te wachten. Verzoekster heeft op de zitting toegelicht dat zij de geluidsoverlast in ieder geval ’s nachts beperkt door de fietskoeriers in de darkstore te laten wachten, maar ook dan is aannemelijk dat het af- en aanrijden van fietskoeriers ’s nachts in een straat waar wordt gewoond voor geluidsoverlast zorgt. Aan het feit dat verweerder ter zitting geen lijst kon overleggen van klachten van de ongeveer tachtig klachten die bij verweerder zijn ingediend, gelet op de AVG [6] -voorwaarden, verbindt de voorzieningenrechter in deze voorlopige voorziening procedure niet vanzelfsprekend de conclusie dat deze klachten niet zouden zijn ingediend. Ook omdat verweerder op de zitting heeft toegelicht dat verzoekster deze lijst met klachten krijgt voordat op haar bezwaar wordt beslist. Ten slotte laat de voorzieningenrechter in het kader van deze belangenafweging zwaar wegen dat verweerder op de zitting heeft toegezegd dat verzoekster vanwege de bij haar gewekte verwachtingen zal worden gecompenseerd voor de financiële schade die zij onderbouwd heeft geleden.
Gelijkheidsbeginsel
9. Verzoekster betoogt ook dat er een groot aantal flitsbezorgdiensten zijn in Amsterdam en dat alleen bij verzoekster handhavend wordt opgetreden. Verweerder heeft toegelicht dat dit niet het geval is en dat ook bij andere flitsbezorgdiensten zal worden gehandhaafd. De enige reden dat bij verzoekster al eerder is gestart met handhaven, is omdat omwonenden veelvuldig over de flitsbezorgdienst hebben geklaagd. De feitelijke omstandigheden en de bestemmingsplannen zijn volgens verweerder ook bij iedere flitsbezorgdienst anders en dat moet worden uitgezocht. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor de conclusie dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
Evenredigheidsbeginsel
10.1
Ten slotte betoogt verzoekster dat zij haar bedrijfsactiviteiten binnen twee weken moet beëindigen zonder dat haar een alternatieve locatie door verweerder wordt geboden. Volgens verzoekster is niet gebleken van een situatie die deze spoed vereist. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
10.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster al met het voornemen om te handhaven in december 2021 op de hoogte was van de handhavingsplannen van verweerder. Verzoekster wist dus al een paar maanden dat dit aan de orde was. Handhaving bij strijdig gebruik brengt verder met zich dat dit gebruik wordt beëindigd zodra dit strijdig gebruik is vastgesteld.
Conclusie
11.1
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar hoogstwaarschijnlijk zal standhouden. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
11.2
Dat betekent dat verzoeker het pand niet meer mag gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verzoekster 24 uur wordt gegund om haar bedrijfsactiviteiten af te ronden en afspraken met leveranciers af te handelen. Dat betekent dat verzoekster het gebruik van haar flitsbezorgdienst met darkstore aan de [adres] moet staken en gestaakt moet houden met ingang van
28 april 2022, 0.00 uur.
28 april 2022, 0.00 uur.
11.3
Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Planregels
Op grond van artikel 28.1 van de planregels zijn de voor Wonen - 1 aangewezen gronden bestemd voor woningen en praktijk- of vrije beroepsuitoefening aan huis /bedrijf aan huis met dien verstande dat de eerste bouwlaag uitsluitend is bestemd, voor zover hier van belang, voor bedrijven ter plaatse van de aanduiding specifieke vorm van Gemengd - 1.
Voor de aanduiding 'specifieke vorm gemengd 1' is in artikel 4.1 onder k, van de planregels bepaald dat deze gronden zijn bestemd voor: kantoren, bedrijven of maatschappelijke voorzieningen met uitzondering van geluidgevoelige maatschappelijke voorzieningen in de eerste bouwlaag.
Op grond van artikel 37.5 van de planregels mogen de gronden en gebouwen worden gebruikt voor de categorie bedrijven in geval van de overige bestemmingen waar bedrijven zijn toegestaan: maar uitsluitend bedrijven die vallen onder categorie A.
Onder nummer 64 van de bijlage bij van de staat van inrichtingen, staat van bedrijfsactiviteiten - functiemenging volgt onder “Post en telecommunicatie” dat onder categorie A “post en koeriersdiensten uitsluitend zijnde fietskoeriers” vallen.
Voorbereidingsplan
Volgens het voorbereidingsplan van de gemeenteraad van 26 januari 2022 wordt onder flitsbezorgdienst verstaan: bezorgdiensten van online bestelde consumentenproducten, met de bedoeling deze binnen zeer korte termijn te bezorgen bij de besteller.
Onder darkstore wordt verstaan: overwegend opslagruimtes met consumentenartikelen, veelal dagelijkse goederen, al dan niet met een afhaalloket of afhaalbalie, niet of slechts in zeer beperkte mate toegankelijk voor winkelend publiek.