ECLI:NL:RBAMS:2022:2542

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9665629 \ EA VERZ 22-52

beschikking van: 26 april 2022

func.: 399

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Exploitatie B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: GVB

gemachtigde: mr. Ch.M. Hettinga

t e g e n

[verweerster]

wonende te [woonplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. J.L.W. Nillesen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

GVB heeft op 2 februari 2022 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerster] heeft een verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub e en h Burgerlijk Wetboek (BW) met producties, ingediend.

[verweerster] heeft voorafgaand aan de zitting nog een nader stuk in het geding gebracht.

Het verzoek is mondeling behandeld op 30 maart 2022. Namens GVB zijn verschenen de heer. [naam 1] (leidinggevende [verweerster] ) en de heer [naam 2] (unitmanager), bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten mede aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ook zijn ter zitting camerabeelden bekeken. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1961, is sinds 18 juni 1996 in dienst van (de rechtsvoorganger van) GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van personenvervoerder tram. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.760,03 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.2.

Op de overeenkomst is de cao GVB van toepassing.

1.3.

In de rijopleiding wordt het rijdend personeel geïnstrueerd dat de personenvervoerder bij calamiteiten op de tram moet blijven en dat in voorkomende gevallen hulpdiensten via de verkeersleiding moeten worden ingeschakeld. Voorts wordt benadrukt dat bij verstoringen en calamiteiten altijd informatie aan de reizigers moet worden gegeven over de situatie die is ontstaan, welke stappen er worden genomen en wat de gevolgen daarvan zijn. GVB heeft voor zijn personeel ook een gedragscode opgesteld. Daarin is onder meer opgenomen: “
Tijdens je dienst blijf je bij je voertuig. Je verlaat de cabine alleen als de situatie hierom vraagt. Sluit je voertuig af als je deze verlaat en communiceer hierover duidelijk met het CCV. N.B. dit geldt niet bij de tram als je een wissel moet omleggen.”

1.4.

Op 11 november 2021 in de vroege ochtend bestuurde [verweerster] een tram richting het Centraal Station. Nadat gebleken was dat de wissel niet werkte, is [verweerster] uitgestapt om te proberen dit te verhelpen. Op de plek waar de tram stilstond was geen halte en waren wegwerkzaamheden aan de gang. Toen het [verweerster] zelf niet lukte het probleem op te lossen is zij weer ingestapt en heeft zij een oproep gedaan naar de Verkeersleiding Tram van het Communicatie Centrum Vervoer (hierna: CCV) . Vervolgens heeft zich een incident voor gegaan in de tram, waarbij tussen [verweerster] en een reizigster een handgemeen is ontstaan. Daarbij is gekrabd en gebeten en is [verweerster] op haar rug op de grond van de cabine beland. Nadat [verweerster] en de reizigster door omstanders uit elkaar waren gehaald en de reizigster de tram had verlaten, heeft [verweerster] ook de tram verlaten en is de reizigster achterna gerend en heeft haar aangehouden. Nadat de politie was gebeld zijn zowel de reizigster als [verweerster] naar het politiebureau gebracht. De dienstdoende teammanager van GVB was daarbij aanwezig. Door geen van beiden is uiteindelijk aangifte gedaan.

1.5.

De teammanager heeft [verweerster] aanvankelijk op rijverbod gezet, maar heeft haar diezelfde dag geschorst. In de brief van 11 november 2021 heeft GVB aan [verweerster] bericht: “
Op 11 november 2021 constateerden wij dat je bij de Dam, tijdens je werk als personenvervoerder Tram, in gevecht bent geraakt met een reizigster. Naar aanleiding hiervan ben je geschorst, met behoud van salaris. Deze schorsing is overeenkomstig artikel 15.12 van de cao GVB. De schorsing blijft in ieder geval gehandhaafd totdat na het toelichtend gesprek is besloten over de gevolgen. (…)”.

1.6.

Op 17 november 2021 heeft het toelichtend gesprek plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag staat te lezen:
“
(…)Aanleiding en doel[naam 1], ktr]
geeft aan wat de aanleiding van dit gesprek is: op 11 november 2021 is een vechtpartij ontstaan tussen [verweerster], ktr]
en een reizigster. Het doel van het gesprek is een toelichting van [verweerster] te horen op de gebeurtenissen.Toelichting werknemer[verweerster] kwam via de Nieuwezijds Voorburgwal aanrijden, langs Magna Plaza. Er werd op dat moment gewerkt aan de weg en het baanvak en ze zag dat het wissel niet goed aansloot. Daarop is ze uitgestapt om met het wisselijzer te proberen het wissel in de juiste stand te krijgen. Dat lukte niet en daarom nam ze contact op met CCV. Ze wilde zo min mogelijk vertraging oplopen. Een reizigster wilde uitstappen. Ze riep dat ze laat was voor haar werk. [verweerster] kwam op dat moment uit de cabine en de cabinedeur blokkeerde daardoor de uitgang. Ze had gezegd: “mevrouw, een momentje, u mag hier niet uitstappen”. De reizigster duwde de cabinedeur terug om er langs te komen, haalde opeens uit en krabde het gezicht van [verweerster] open met 5 nagels. Desgevraagd vertelt [verweerster] dat ze zich alleen verdedigd heeft, niet gevochten, wel een duw terug gegeven. De heer [naam 3] vraagt of de reizigster misschien onder invloed was. [verweerster] antwoordt dat ze dat niet weet. [naam 4] merkt op dat de reizigster ook een bloedend gezicht had. Hoe kan dat dan? [verweerster] zegt dat ze zich wel moest verdedigen. Wat zou u doen in zo’n geval? Er waren mensen aan het werk aan de straat/baanvak. Een van hen is te hulp geschoten en heeft hen uit elkaar gehaald. [verweerster] vertelt dat ze de vrouw achterna is gelopen. Ze vond dat de vrouw hier niet mee weg kon komen. Ze was al een eind verder richting Bijenkorf, dus ze moest op een holletje om haar in te halen. Daar heeft ze de vrouw tegengehouden en gezegd dat de politie erbij moest komen. De vrouw heeft daarop de politie gebeld. De vrouw is meegenomen door de politie en [verweerster] is door de OT (Ondersteunende Taken van OV-zorg, GVB) naar het zelfde politiebureau gebracht. Beiden hebben geen aangifte gedaan. [verweerster] heeft daarvoor gekozen om te voorkomen dat ze de cel in moest en haar baan niet in gevaar wilde brengen. [verweerster] zegt dat er tenminste 2 collega’s in de buurt waren, [naam 5] van lijn 12 en [naam 6] . Ze heeft hen gevraagd haar tram in de gaten te houden. Ze heeft haar tram niet onbeheerd achter gelaten. [naam 1] vraagt of ze akkoord gaat met het bekijken van de beelden. Dit om te zien of haar verhaal overeenkomt met de beelden. Ze antwoordt dat ze daar geen reden voor ziet. (…)VervolgprocedureAangegeven wordt dat de schorsing vooralsnog gehandhaafd blijft en er na beraadslaging (en inwinnen van advies) besloten zal worden of en zo ja welk gevolg aan het vorenstaande zal worden gegeven. (…)”
[verweerster] heeft het verslag op 22 november 2021 ondertekend en daarbij vermeld dat zij het heeft gezien maar niet akkoord is.

1.7.

Bij brief van 3 december 2021 heeft GVB aan [verweerster] bericht dat een ontslagprocedure zal worden gestart, waarbij het ontslag zal worden gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen. Ook wordt meegedeeld dat de schorsing gehandhaafd blijft en dat [verweerster] binnen twee weken de algemeen directeur kan verzoeken deze beslissing te heroverwegen.

1.8.

Op 20 december 2021 heeft de gemachtigde van [verweerster] een heroverwegingsverzoek ingediend. De algemeen directeur heeft bij brief van 11 januari 2022 laten weten overeenkomstig het advies van de heroverwegingscommissie geen aanleiding te zien de aangekondigde ontslagprocedure wegens ernstig verwijtbaar handelen in te trekken.

Verzoek

2. GVB verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met GVB ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW te ontbinden, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.

3. Aan dit verzoek legt GVB ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens GVB is primair sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] (e-grond), subsidiair van een andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, te weten het gebrek aan vertrouwen in [verweerster] (h-grond).

4. Ter onderbouwing daarvan stelt GVB - kort gezegd - dat [verweerster] zich niet heeft gehouden aan de bij GVB geldende gedragscode en (les)instructies. Zo heeft zij op de betreffende rit nagelaten de reizigers te informeren over de oorzaak van de vertraging. Daarnaast heeft zij verzuimd de-escalerend op te treden, waarmee het incident mogelijk voorkomen had kunnen worden. Voorts verwijt GVB haar dat zij op 11 november 2021 verklaringen heeft afgegeven die niet overeenstemmen met de werkelijkheid. Ter zitting heeft GVB nog naar voren gebracht dat zij [verweerster] ook verwijt de tram met reizigers er nog in heeft achtergelaten om de reizigster achterna te gaan.

5. Omdat volgens GVB sprake is van verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerster] , verzoekt GVB de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW. Voor zover daaraan geen toepassing kan worden gegeven, wijst GVB er op dat op basis van de geldende cao opzegging tegen iedere dag van de maand mogelijk is.

6. Tot slot verzoekt GVB een verklaring voor recht dat [verweerster] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.

Verweer en voorwaardelijk tegenverzoek

7. [verweerster] voert als verweer - samengevat - dat haar handelen ten tijde van het incident moet worden gekwalificeerd als noodweer. Er is geen moment geweest dat zij de-escalerend had kunnen optreden. Zij had er bewust voor gekozen de reizigers nog niet te informeren nu zij nog geen contact had gehad met het CCV. Uit eigen ervaring weet zij dat mensen juist de tram willen verlaten als wordt meegedeeld dat niet duidelijk is hoe lang een en ander gaat duren. Met betrekking tot mogelijke onjuistheden in haar verklaringen van 11 november 2021 voert [verweerster] aan dat zij daarover niet moedwillig heeft gelogen, maar dat zij door de heftigheid van het gebeuren aanvankelijk niet alles in detail heeft kunnen herinneren. [verweerster] is zich er van bewust dat zij de tram niet onbeheerd mag achterlaten en zou dit onder normale omstandigheden ook nooit hebben gedaan, maar zij verkeerde in de veronderstelling dat er op dat moment geen passagiers meer in de tram zaten. Daarnaast was zij door het hele gebeuren niet zichzelf.

8. [verweerster] verzoekt dan ook het verzoek af te wijzen en GVB te bevelen binnen twee dagen na betekening van deze beschikking [verweerster] te werk te stellen in haar oude functie op straffe van een dwangsom en voorts de na 11 november 2021 afgeschreven verlofuren terug te boeken op de verlofstaat van [verweerster] .

9. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 9 sub c BW.

10. In beide gevallen vordert [verweerster] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over de door haar gevorderde bedragen.

11. Op de nadere standpunten van partijen zal – voor zover relevant – bij de beoordeling worden ingegaan.

Beoordeling

12. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

12. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door GVB naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 e dan wel h. Daartoe wordt het volgende overwogen.

12. Voorop wordt gesteld dat werkgevers instructies en gedragscodes mogen opstellen en van hun werknemers verlangen dat ze deze opvolgen. Maar het niet opvolgen van een instructie weegt niet altijd even zwaar.

12. Gelet op de instructie bij calamiteiten de reizigers te informeren, had [verweerster] toen duidelijk was dat zij zelf het probleem met de wissels niet kon verhelpen, dat moeten doen. Zij heeft er echter voor gekozen te wachten totdat zij met CCV overleg over de situatie had gehad. Hoewel deze gedachtegang niet geheel onbegrijpelijk is, had – nu de situatie kennelijk al bijna vijf minuten duurde – van [verweerster] verwacht mogen worden dat zij op een eerder moment de reizigers enige informatie zou hebben verstrekt, ook al was deze nog beperkt. Weliswaar heeft GVB het vermoeden laten vallen dat door het uitblijven van deze informatie [verweerster] de agressie van de reizigster heeft uitgelokt, maar GVB heeft nagelaten dit vermoeden op enige wijze te onderbouwen. [verweerster] had dus inderdaad beter informatie moeten verstrekken, maar dat is op zichzelf bezien weinig zwaarwegend.

12. Hoewel GVB niet het handgemeen zelf aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, is het ontstaan en verloop van het handgemeen wel van belang nu GVB [verweerster] het verwijt maakt dat zij niet de-escalerend zou hebben opgetreden. Uit de ter zitting bekeken camerabeelden kan niet worden opgemaakt dat [verweerster] de cabinedeur opende met het doel de uitgang voor de reizigster te blokkeren. Wel is duidelijk te zien dat de reizigster als gevolg van de blokkade tegen de deur is gaan duwen en [verweerster] aan de andere kant van de deur heeft teruggeduwd, waarna de reizigster vrij plots en zeer heftig [verweerster] heeft aangevallen, waardoor [verweerster] op haar rug op de vloer van de bestuurderscabine terecht is gekomen. Blijkens de beelden heeft het ook de nodige inspanning van omstanders gekost om de reizigster van [verweerster] af te halen. Hoewel achteraf bezien er wellicht mogelijkheden te bedenken zijn hoe [verweerster] in deze situatie anders had kunnen optreden – zoals de suggestie van GVB dat [verweerster] na de botsing met de deur zich had moeten terugtrekken in de cabine – kan het gelet op de snelheid en de heftigheid van de reactie van de reiziger niet aan [verweerster] verweten worden dat zij in de spanning van het moment haar beslissingen niet volgens ‘het boekje’ heeft genomen en dat zij de passagier heeft tegengehouden en zich daarna tegen de aanval heeft verweerd. Hoe zij verder en op welke momenten zij nog de-escalerend had kunnen optreden is niet duidelijk geworden.

12. Daarbij wordt nog opgemerkt dat GVB ook zelf niet eenduidig is over de door haar gewenste handelswijze, nu zij enerzijds heeft gesteld dat [verweerster] de reiziger niet (fysiek) had moeten beletten uit te stappen, maar anderzijds heeft verklaard dat reizigers in het geval calamiteiten alleen de tram mogen verlaten als dit gebeurt in overleg met CCV en onder begeleiding van de bestuurder.

12. Op de camerabeelden is verder te zien dat na het incident meerdere reizigers de tram verlaten. Voorts is te zien dat [verweerster] , nadat zij van de grond is opgestaan enigszins beduusd bij de ingang van de tram staat, waarna zij kennelijk heeft besloten de reizigster achterna te gaan. In weerwil van de duidelijke instructie nooit een tram onbeheerd achter te laten, welke instructie [verweerster] overigens ook erkent en onderschrijft, heeft zij door de commotie en haar veronderstelling dat er geen andere reizigers meer in de tram aanwezig waren, dit wel gedaan. Deze wijze van handelen is, ook indien er geen reizigers meer in de tram aanwezig waren, verwijtbaar, maar gelet op de uitzonderlijke omstandigheden waaronder dit is gebeurd, niet zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

12. Gelet op de heftigheid van de aanval en het effect dat dit zichtbaar op [verweerster] heeft gehad is het haar niet aan te rekenen dat haar verklaringen van die dag op sommige punten tegenstrijdig zijn met de verklaringen van anderen. Gelet op de mensen die kort na het incident de tram hebben verlaten heeft bij [verweerster] de indruk kunnen ontstaan dat er geen reizigers meer in de tram aanwezig waren. In ieder geval is niet gebleken dat [verweerster] GVB bewust onwaarheden heeft vertelt.

12. Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de wijze van handelen van [verweerster] rond het incident zeker aanleiding was om met haar in gesprek te gaan over hoe zij in voorkomende gevallen beter zou kunnen handelen en haar voor het onbeheerd achterlaten van de tram eventueel een waarschuwing te geven. van verwijtbaar handelen zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te laten is echter geen sprake. Nu het een enkel uitzonderlijk en heftig incident betreft, kan dit ook geen reden zijn om direct het volledige vertrouwen in [verweerster] te verliezen. Dit geldt te meer nu [verweerster] al 25 jaar bij haar in dienst is geweest zonder dat soortgelijk gedrag zich heeft voorgedaan.

12. De conclusie is dan ook dat de kantonrechter het verzoek van GVB zal afwijzen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, wordt ook het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding afgewezen.

12. Bij deze uitkomst is het tegenverzoek van [verweerster] om weder tewerkgesteld te worden in haar oude functie toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan een maximum wordt verbonden van € 10.000,00.

12. Tegen het verzoek te bevelen de na 11 november 2021 afgeschreven verlofuren terug te boeken op de verlofstaat van [verweerster] , heeft GVB geen verweer gevoerd, zodat dit bevel zal worden gegeven.

12. De gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen, nu aannemelijk is geworden dat namens [verweerster] handelingen zijn verricht die een dergelijke vergoeding rechtvaardigen. De gemachtigde van [verweerster] heeft immers de nodige werkzaamheden moeten verrichten in het kader van de heroverwegingsprocedure, bij uitstek een manier om buitengerechtelijk tot een oplossing te komen. Tegen de hoogte van de daarvoor in rekening gebrachte kosten heeft GVB geen verweer gevoerd en deze komt de kantonrechter ook niet onredelijk voor.

12. Voor zover [verweerster] wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten heeft willen verzoeken, wordt dit afgewezen nu [verweerster] ter zake onvoldoende heeft gesteld.

12. Bij deze uitkomst van de procedure zal GVB met de proceskosten van [verweerster] worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst het verzoek van GVB af;

beveelt GVB om [verweerster] binnen twee dagen na betekening van deze beschikking te werk te stellen in haar oude functie op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat GVB daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;

beveelt GVB om de in de periode na 11 november 2021 afgeschreven verlofuren terug te boeken op de verlofstaat van [verweerster] ;

veroordeelt GVB tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.452,00, inclusief btw;

veroordeelt GVB in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 498,00 aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;

veroordeelt GVB tot betaling van een bedrag van € 60,00 aan nasalaris, voor zover van toepassing, inclusief btw;

wijst het meer of anders verzochte af;

Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.