ECLI:NL:RBAMS:2022:3127

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Publiekrecht

Teams Strafrecht

Parketnummer: 81/240097-21

RK: 21/5541

Beschikking op het klaagschrift ex artikel 98, vierde lid juncto 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:

[klager] ,

geboren op [geboortedag] 1970 te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ),

woonplaats kiezend op het kantooradres van zijn raadsman,

mr. L. de Leon, [adres 1] ,

klager.

1.Feiten

In maart 2017 is onderzoek
Koebelgestart
.Klager is aangemerkt als verdachte en wordt ervan verdacht in het kader van de uitoefening van zijn rol als advocaat strafbare feiten te hebben gepleegd. Klager zou faciliterend zijn geweest aan vreemdelingen met een Turkse nationaliteit, die valse dan wel vervalste aanvragen indienden ter verkrijging van een verblijfsvergunning voor Nederland.

Op 19 juni 2017 is namens de Immigratie en Naturalisatie Dienst (IND) aangifte gedaan van mogelijke mensensmokkel, valsheid in geschrift en/of oplichting. In de aangifte, betreffende de (herhaalde) aanvragen van vier vreemdelingen met de Turkse nationaliteit, werden signalen genoemd ter zake van mogelijk misbruik van recht inzake aanvragen waarbij een beroep op de Associatieovereenkomst Turkije-EU wordt gedaan. Er lijkt, aldus de IND, sprake te zijn van een bepaalde vorm van georganiseerdheid, waarbij een beperkt aantal advocaten de aanvragen indient en daarbij samenwerken met bepaalde administratiekantoren voor de financiële onderbouwing van de aanvragen.

Op basis van de aangifte werden query’s opgemaakt om vast te stellen of de in de aangifte genoemde signalen van misbruik van recht bevestiging vonden in andere IND-dossiers dan de vier IND-dossiers die bij de aangifte behoorden. Een zevental vreemdelingen met een Turkse nationaliteit, voor een verblijfsvergunning in Nederland met het doel ‘arbeid als zelfstandige’, bleek bij het indienen van de aanvraag verblijfsvergunning bij de IND gebruik te maken van onder andere de in Nederland gevestigde advocaat [klager] , klager.

Ook advocaat [medeklager] werd in dit onderzoek als verdachte aangemerkt. Op diens klaagschrift ex artikel 98, vierde lid jo. 552a Sv (RK:21/5507) heeft de rechtbank op 21 april 2022 beslist (RK: 21/5507).

Op 23 september 2021 heeft de rechter-commissaris een aanvraag tot doorzoeking ontvangen, betreffende een bedrijfspand op het adres [adres 2] , zijnde het advocatenkantoor van klager. De rechter-commissaris heeft bij de aanvraag doorzoeking tevens een proces-verbaal aanvraag doorzoeking, opgemaakt op 2 september 2021, ontvangen.

Uit de Landelijke Advocatentabel blijkt dat klager tot 30 september 2019 advocaat was. De dossiers (aanvraag verblijfsvergunning) waarop de doorzoeking betrekking heeft betreffen de periode dat klager als advocaat werkzaam was.

De aanvraag doorzoeking was, voor zover hier van belang, gericht op beslaglegging op de volgende zaken:

Digitale en fysieke documenten, digitale gegevensdragers (CD/DVD, computers, notebooks, USB sticks etc.) die betrekking kunnen hebben op aanvragen bij de IND op wie de verdenking betrekking heeft.
Alle overige bescheiden en (digitale) correspondentie met de betrokken administratiekantoren en vreemdelingen die inzicht geven in de betrokkenheid van de verdachte [klager] met betrekking tot de genoemde strafbare feiten.
Bewijzen van betalingen voor geleverde diensten in zeven aanvragen.

In de vordering heeft de officier van justitie verzocht het beslagregime ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ van toepassing te verklaren tijdens de doorzoeking, op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding. De gevraagde gegevens kunnen niet op een andere - minder ingrijpende - wijze worden verkregen, aldus de officier van justitie.

Bij beschikking van 29 september 2021 heeft de rechter-commissaris in deze zaak het regime van de zeer uitzonderlijke omstandigheden van toepassing verklaard en daartoe onder meer overwogen dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan de strafbare feiten 197a, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarbij heeft de rechter-commissaris overwogen dat “
de verdachte gedurende een aantal jaren aanvragen [heeft] gedaan namens personen waarvan hij wist of kon weten dat zij niet in Nederland mochten verblijven en voegde in een aantal van deze gevallen bijlagen bij de aanvragen waarvan hij wist of kon weten dat zij onjuiste gegevens bevatten. Het gaat hier om misdrijven die het overheidsbeleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren.”

Tot slot is de rechter-commissaris van oordeel dat de verdenking ziet op feiten die mede gezien de lange duur en aantal aanvragen, het vertrouwen in de maatschappelijke functie van de advocatuur raken, zodat de advocatuur er ook mee gebaat is dat hier de waarheid boven tafel komt.

Op 30 september 2021 heeft doorzoeking van het kantoor van klager plaatsgevonden. Daarbij waren tevens aanwezig mr. [naam advocaat 1] en mr. [naam advocaat 2] namens de Deken.

Alle in beslag genomen fysieke dossiers en gegevensdragers worden op het kabinet van de rechtbank Amsterdam bewaard in afwachting van een eventuele beklagprocedure in de zin van artikel 98 lid 4 Sv, zoals die thans aan de orde is.

2.Procesgang

Tegen voornoemde beslissing van de rechter-commissaris van 29 september 2021 heeft klager op 14 oktober 2021 een klaagschrift ingediend.

Op 7 december 2021 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt kenbaar gemaakt.

Op 10 december 2021 heeft de rechtbank de raadsman en het Openbaar Ministerie in besloten raadkamer gehoord. Klager was niet aanwezig. De raadsman van klager heeft zich aangesloten bij het pleidooi van mr. T. Fuchs en het betoog van medeklager [medeklager] , zoals gevoerd bij de gelijktijdige behandeling van het klaagschrift van [medeklager] .

Op 24 december 2021 heeft de rechtbank bij tussenbeschikking besloten het onderzoek in raadkamer te heropenen en voor onbepaalde tijd te schorsen en de raadsman en het Openbaar Ministerie verzocht om over en weer op elkaars standpunten te reageren.

Op 3 februari 2022 is namens klager een schriftelijke reactie met bijlagen ingediend.

Op 18 maart 2022 heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk op het standpunt van klager van 3 februari 2022 gereageerd.

Op 10 mei 2022 heeft de rechtbank namens klager zijn raadsman en het Openbaar Ministerie in besloten raadkamer gehoord.

In aanvulling op eerdere stukken en standpunten is door en namens klager en door het openbaar ministerie na de tussenbeschikking nog, deels opnieuw, het volgende naar voren gebracht.

Standpunt klager

Het schriftelijke standpunt van klager is onderbouwd met een aantal schriftelijke stukken, te weten:

een antwoord op het WOB-verzoek als genoemd in de schriftelijke reactie van klager;
een mail van prof. C.A. Groenendijk , van 11 oktober 2021, waarin hij een aantal vragen van mr. Fuchs beantwoordt en een kader van toepasselijk Nederlands recht en EU-recht (waaronder de Associatieovereenkomst van de EEG-lidstaten met Turkije uit 1963) geeft;
een artikel van 22 oktober 2021 getiteld “
een aantal adviezen van de zijde van Economische Zaken waar het betreft aanvragen zelfstandigen besluit 1/80;
de pleitnota van mrs T. Fuchs en P.T.C. van Kampen in de zaak van klager [medeklager] .

Klager heeft onder meer gewezen op het feit dat hij in Nederland één van de specialisten is wat betreft verblijfsrecht op grond van Associatieverdrag EG-Turkije en hij al jaren een specialisatie opleiding / cursus over deze materie aan advocaten geeft. Hij wijst met betrekking tot de Turkse zelfstandigen-aanvragen op de turbulente voorgeschiedenis van steeds wijzigend beleid door de IND.

Volgens klager doet het Openbaar Ministerie voorkomen alsof rechtsbijstand aan illegalen strafbaar is, dat is echter niet zo. Illegaal verblijf in Nederland is onwenselijk maar niet strafbaar. Klager heeft in de onderhavige IND-dossiers namens cliënten aanvragen tot een verblijfsvergunning in Nederland met het doel ‘arbeid als zelfstandige’ ingediend. Dit is wat betreft Turkse zelfstandige ondernemers een legale weg om deze mensen toch nog te legaliseren. Illegaal verblijf wordt door rechtshulpverleners niet bevorderd doordat zij een aanvraag om een verblijfsvergunning indienen, aldus klager.

Als een van de signalen voor de verdenking van mensensmokkel wordt beschouwd de zogenaamde
herhaaldeaanvragen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft echter geoordeeld dat ook economische veranderingen als nieuwe feiten en omstandigheden gezien kunnen worden. Gezien de handelswijze van de IND berusten de meeste inwilligingen van een verblijfsvergunning aanvraag van een Turkse zelfstandige ondernemer op een nieuwe (herhaalde) aanvraag.

De raadsman van klager heeft in aanvulling op het standpunt van klager een schriftelijke toelichting gegeven op de concrete verdenking en de wetsartikelen waarop die verdenking is gebaseerd, binnen de context van de vreemdelingenwetgeving en -praktijk. De raadsman heeft in raadkamer nogmaals gewezen op de bijlagen, met name op de toelichting van professor Groenendijk en het artikel over beroepsethiek in de asielpraktijk.

Standpunt Openbaar Ministerie

Ter onderbouwing van de verdenking van mensensmokkel wijst het Openbaar Ministerie onder meer op de bij klager bekendheid met de illegaliteit van de vreemdelingen die worden bijgestaan. Bijstand aan deze vreemdelingen valt te kwalificeren als artikel 197a Sr gelet op het grote aantal herhaalde en overlappende procedures, die eerder gericht lijken op procedurele verblijfsrechten dan op een uiteindelijk toegekende verblijfsstatus.

Op verschillende momenten in de procedure kan de illegaliteit van de vreemdelingen wèl aan klager worden tegengeworpen, dat geldt met name als bijstand wordt verleend aan personen die een inreisverbod opgelegd hebben gekregen en desalniettemin in Nederland verblijven.

Uit het procedureoverzicht en de beschikkingen betreffende de genoemde vreemdelingen blijkt er volgens de officier van justitie dat er sprake is van veelvuldig herhaalde en overlappende aanvragen, ingediend met dezelfde stukken. Voor zover het gaat om aanvullende stukken ter onderbouwing van de aanvraag worden die steeds veel te laat overgelegd. Dit, terwijl de aanvrager de benodigde stukken reeds bij het indienen van de aanvraag dient te overleggen.

Op één uitzondering na is bij geen van de aanvragen gebleken van relevant gewijzigde omstandigheden die tot een nieuwe aanvraag nopen. De toetsing ex tunc door de bestuursrechter en de gewijzigde omstandigheden kunnen, anders dan namens klager wordt gesteld, niet de elkaar overlappende aanvragen verklaren, aldus de officier van justitie. Van deze herhaalde en overlappende aanvragen kan immers niet meer worden aangenomen dat ze zijn gericht op het verkrijgen van een verblijfsvergunning. De aanvragen lijken daarentegen enkel te zijn gericht op het creëren van een procedureel verblijfsrecht en aldus op de afgifte van een verblijfssticker. Een aanvraag die is ingediend onder valse voorwendselen maakt dat er sprake is van wederrechtelijk verblijf. Klager maakt het op deze wijze mogelijk dat er steeds een periode van verblijf in Nederland wordt gecreëerd waarin er illegale arbeid kan worden verricht.

Het Openbaar Ministerie concludeert dan ook dat er sprake is van een verdenking van het structureel plegen van mensensmokkel en valsheid in geschrifte waarvoor geen disculperende omstandigheid of rechtvaardiging is aangevoerd. Het Openbaar Ministerie meent derhalve dat de beide verzoeken moeten worden afgewezen.

3.De beoordeling

Thans staat (louter) ter beoordeling de vraag of het beklag tegen de inbeslagname van – kort gezegd - de fysieke dossiers en de gegevensdragers/USB sticks terecht is.

Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid. Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Het is eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de deken van de Orde van Advocaten kan worden gevraagd.

Op grond van artikel 98 lid 5 Sv mogen, ook zonder toestemming van de verschonings-gerechtigde, brieven of andere geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora delicti) of tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti). Zulke brieven en geschriften vallen immers niet onder de geheimhoudingsplicht, en daarmee evenmin onder het verschoningsrecht.

De aard van de bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of andere geschriften onder het verschoningsrecht vallen (en daarmee ook of deze stukken corpora/instrumenta delicti betreffen) in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, NJ 2010/144).

Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, ongeacht een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat het verbod van artikel 98, eerste lid Sv, wordt geschonden. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn als in de afweging te betrekken factoren van belang de verdenking jegens de verschoningsgerechtigde, de aard en zwaarte van de verdenking, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

De rechtbank kwam in haar tussenbeschikking van 24 december 2021 tot de conclusie dat zij zich onvoldoende voorgelicht achtte om een beslissing te kunnen nemen op de vraag of de bestaande verdenking voldoende was om de inbreuk van het verschoningsrecht te rechtvaardigen.

De rechtbank acht zich thans wel voldoende voorgelicht. Zij is naar aanleiding van de nader toegelichte standpunten van partijen van oordeel dat de bestaande verdenking onvoldoende was om de inbreuk van het verschoningsrecht te rechtvaardigen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

In het licht van hetgeen is aangevoerd omtrent de wijze van praktijkvoering van een vreemdelingenadvocaat en de schriftelijke toelichting van professor Groeneveld daarop, is de rechtbank van oordeel dat thans niet langer sprake is van een redelijke verdenking van door klager begane strafbare feiten waarvan de ernst een inbreuk op het verschoningsrecht rechtvaardigt.

Verdenking mensensmokkel

Klager maakte in zijn praktijk als vreemdelingenadvocaat gebruik van de hem wettelijk ter beschikking staande mogelijkheden in de rechtsbijstand aan vreemdelingen, met mogelijk ongewenste en door de wet onbedoelde maatschappelijke gevolgen en kosten. Die gevolgen liggen echter besloten in de geldende regelgeving en de wijze waarop deze in de praktijk door overheidsinstanties wordt uitgevoerd.

Hoewel klager er ook voor had kunnen kiezen om niet bij herhaling en overlappend nieuwe aanvragen voor zijn cliënten in te dienen, kan niet worden gezegd dat er vermoeden van misbruik van het recht en/of mensenhandel is nu klager de mogelijkheden van de wet heeft gemeend en kunnen menen in het voordeel van zijn cliënten te gebruiken. Dat klager er, binnen de bestaande regelgeving, bij conflicterende belangen van enerzijds zijn individuele cliënt (de Turkse vreemdeling) en anderzijds het algemeen belang voor kiest om het belang van zijn cliënt te behartigen door herhaalde verzoeken in te dienen kan hem in de gegeven context niet strafrechtelijk worden tegengeworpen.

Verdenking valsheid in geschrifte en/of oplichting

De officier van justitie heeft er bij de behandeling in raadkamer op 10 mei 2022 nadrukkelijk op gewezen dat niet alleen het resultaat van de gegeven rechtsbijstand de verdenking van een ernstig strafbaar feit oplevert, namelijk mensensmokkel, maar dat ook tijdens de verleende rechtsbijstand andere strafbare feiten zijn gepleegd, nu klager in een aantal gevallen bijlagen bij de aanvraag zou hebben gevoegd, waarvan hij wist of kon weten dat zij onjuiste gegevens bevatten.

De rechtbank is van oordeel dat, ook indien er aan de verleende rechtsbijstand gebreken zouden kleven die als valsheid in geschrifte of oplichting zouden kunnen worden bestempeld, die verdenking in de gegeven context qua aard en ernst niet zodanig is dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ die een inbreuk op het verschoningsrecht (nog langer) kunnen rechtvaardigen.

4.De beslissing

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

De rechtbank verklaart het beklag
gegronden gelast de teruggave aan klager van de in beslag genomen goederen te weten de fysieke dossiers en de gegevensdragers/USB sticks.

Deze beslissing is op 7 juni 2022 in raadkamer gegeven door

mr. M.A.E. Somsen, voorzitter,

mr. R.M. Troost en mr. E. van den Brink, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M. van Randeraat, griffier.

Tegen de beslissing van deze rechtbank staat voor klager beroep in cassatie bij de Hoge Raad open, in te stellen bij de griffie van deze rechtbank, binnen veertien (14) dagen na betekening van deze beschikking.