ECLI:NL:RBAMS:2022:4280

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS

Parketnummer: 13/845502-11 (ontneming)

Datum uitspraak: 21 juli 2022

Tegenspraak

Vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/845502-11, tegen:

[veroordeelde], hierna te noemen [veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,

ingeschreven in de basisregistratie personen als wonend in [land] , zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

1.Onderzoek ter terechtzitting

De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzitting van 9 juni 2022.

2.De vordering

De vordering van de officier van justitie van 16 september 2020 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan [veroordeelde] opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel, te weten € 21.108.900,-.

De officier van justitie heeft op 15 december 2020 een conclusie van eis ingediend. Op 25 maart 2021 heeft een regiezitting plaatsgevonden om termijnen voor een verdere schriftelijke conclusiewisseling vast te stellen. Door de verdediging van [veroordeelde] is geen conclusie van antwoord ingediend. Nadat het gerechtshof Amsterdam in de onderliggende strafzaak op 19 april 2021 arrest heeft gewezen zijn door de officier van justitie (12 mei 2022) en de verdediging (3 juni 2022) (nadere) conclusies ingediend.

De officier van justitie heeft haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij in haar aanvullende conclusie van 12 mei 2022 verzoekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op een bedrag van € 21.077.400,- en een betalingsverplichting voor ditzelfde bedrag op te leggen.

Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, verstaat de rechtbank de vordering aldus dat deze betreft de feiten waarvoor [mededader 1] in de onderliggende strafzaak door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld.

3.Grondslag van de vordering

[veroordeelde] is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2022^[1]onder parketnummer 23-003778-18 (hierna: het arrest) ter zake van de navolgende strafbare feiten veroordeeld.

Feit 1:

medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel het opzettelijk afleveren of voorhanden hebben van een zodanig geschrift, terwijl hij en zijn mededaders weten dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, meermalen gepleegd.

Feit 2A:

medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.

Feit 3:

medeplegen van gewoontewitwassen.

Feit 4:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld.

4.Wederrechtelijk verkregen voordeel

4.1.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie vordert dat het door [veroordeelde] wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 21.077.400,- en dat aan [veroordeelde] een betalingsverplichting aan de Staat wordt opgelegd voor ditzelfde bedrag. De matiging ten opzichte van de oorspronkelijke vordering ziet op het deel van het “saldo” liquide middelen dat oorspronkelijk aan [veroordeelde] was toegerekend (€ 31.500,-).

De officier van justitie verzoekt daarnaast dat de rechtbank geen acht slaat op de verweren die de verdediging in de conclusie van 3 juni 2022 naar voren heeft gebracht, omdat deze verweren te laat zijn gevoerd. De verdediging heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een conclusie van antwoord in te dienen en niet is gebleken dat de uiteindelijk gevoerde verweren niet eerder gevoerd hadden kunnen worden. De officier van justitie heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat in het ontnemingsprotocol is opgenomen dat het overschrijden van de gestelde termijn ertoe kan leiden dat de zittingskamer geen kennis neemt van de te laat ingediende stukken.

4.2.

Standpunt van de verdediging

De verdediging verzoekt primair de vordering af te wijzen of op nihil te stellen, omdat [veroordeelde] op vordering van een Amerikaanse curator in rechte is veroordeeld om benadeelde derden $ 73.615.910,87 te betalen. Voor zover de rechtbank deze vordering niet in mindering wil brengen omdat de officier van justitie ter terechtzitting stelde dat de vordering is verkocht, doet de verdediging het voorwaardelijk verzoek om hierover stukken aan het dossier toe te laten voegen en zich hierover te mogen uitlaten.

Subsidiair verzoekt de verdediging de vordering naar beneden bij te stellen. In de berekening van de FIOD/het Openbaar Ministerie zijn betalingen aan [bedrijfsnaam 10] ter hoogte van in totaal € 8.812.600,- ten onrechte niet aangemerkte als directe kosten. De uitgaven ‘voor een nog onbekend doel’ (€ 442.900,-) zijn ten goede gekomen aan [persoon] (hierna: [persoon] ) en dienen daarom als kosten te worden gezien. Daarnaast wordt een bedrag van € 223.900,- ten onrechte als voordeel aangemerkt, omdat deze betaling een terugbetaling van een participant ( [naam] ) betreft. Omdat [persoon] een belang van 37,5% had in [bedrijfsnaam 1] zijn de betalingen ten behoeve hiervan voor 37,5% ten goede gekomen aan [persoon] en dat deel (€ 170.475,-) zou in mindering gebracht moeten worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel van [veroordeelde] . Omdat [persoon] ook directeur was van [bedrijfsnaam 2] moeten de uitgaven hieraan gezien worden als uitgaven aan [persoon] en daarom moeten deze uitgaven (€ 448.800,-) in mindering gebracht worden op het ontnemingsbedrag. De creditcarduitgaven (€ 635.000,-) en de contante opnamen (€ 226.700,-) moeten buiten beschouwing worden gelaten, omdat de rechtbank in de strafzaak heeft overwogen dat deze uitgaven op basis van het dossier niet aan [veroordeelde] of de strafbare feiten gekoppeld konden worden.

Wat betreft de niet-directe kosten aan [bedrijfsnaam 11] (€ 1.273.600,-) is niet vast te stellen dat deze uitgaven na 6 mei 2007 zijn verricht. Van enkele kleine posten (in totaal € 22.250,-) is vastgesteld dat deze vóór 6 mei 2007 zijn betaald. Uitgaven die gedaan zijn vóór 6 mei 2007, de datum van de eerste betaling van een participant, kunnen geen wederrechtelijk verkregen voordeel zijn.

4.3.

Oordeel van de rechtbank

4.3.1.

Overwegingen

Verweren verdediging [veroordeelde]

De rechtbank stelt vast dat op de regiezitting van 25 maart 2021 in overleg met de verdediging van [veroordeelde] termijnen zijn bepaald voor een schriftelijke conclusiewisseling en dat in deze zaak door de verdediging geen gebruik is gemaakt van het indienen van een conclusie van antwoord. De officier van justitie heeft er terecht op gewezen dat het ontnemingsprotocol de rechter de mogelijkheid geeft geen acht te slaan op te laat ingediende conclusies. Dit is een bevoegdheid van de rechtbank, geen verplichting.

De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding om de conclusie van de verdediging van [veroordeelde] buiten beschouwing te laten. De rechtbank constateert dat het niet tijdig indienen van de conclusie niet heeft geleid tot een inefficiënte afdoening van de ontnemingsvordering. Daarbij speelt mee dat sprake is van overlap tussen de verweren in deze zaak en die in de zaak van medeveroordeelde [mededader 1] (hierna: [mededader 1] ), en dat het Openbaar Ministerie hierop – deels – ook al had geanticipeerd in haar conclusie van eis. Anders dan de officier van justitie van oordeel lijkt te zijn, vindt een deel van de verweren van de verdediging van [veroordeelde] bovendien haar grondslag in het gewijzigde standpunt van het Openbaar Ministerie naar aanleiding van het arrest, in het bijzonder waar het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat zou zijn genoten vóór 27 september 2009.

Uitgangspunten

De rechtbank neemt bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel het arrest als uitgangspunt.

Het gerechtshof heeft overwogen (pag. 61) dat [veroordeelde] zich met zijn mededaders heeft schuldig gemaakt aan oplichting en dat alle bedragen die in de periode van 1 januari 2007 tot en met 27 september 2011 van participanten zijn ontvangen op een drietal escrowrekeningen (‘ [nummer 1] ’, ‘ [nummer 2] ’ en ‘ [nummer 3] ’) uit misdrijf zijn verkregen. Het gerechtshof beschouwt het moment van bijschrijven op de genoemde escrowrekeningen als het moment waarop de oplichtingen zijn voltooid.

Het gerechtshof heeft ook overwogen (pag. 60) dat [mededader 1] en [veroordeelde] geregeld hadden dat het geld via [persoon] in [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) terecht kwam en dat [mededader 1] en [veroordeelde] samen gerechtigd waren tot de waarde in [bedrijfsnaam 3] . Het gerechtshof heeft daarbij overwogen dat naar de buitenwereld toe een en ander werd gepresenteerd alsof er een strikte scheiding was, maar in werkelijkheid was sprake van een onderlinge verdeling van het verkregen geld. Het gerechtshof beschouwt [persoon] en [mededader 2] (hierna: [mededader 2] ) als mededaders van de door [mededader 1] en [veroordeelde] gepleegde oplichtingen en als mededeelnemers aan de criminele organisatie (pag. 60 en 66).

Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt de rechtbank de door de participanten als gevolg van de oplichting overgemaakte bedragen op de drie escrowrekeningen als uitgangspunt. Het is aannemelijk dat ter verkrijging van dit wederrechtelijk verkregen voordeel door [veroordeelde] en zijn mededaders kosten zijn gemaakt. Het gaat dan om de kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten waarvoor de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Na aftrek van deze kosten staat vast wat het wederrechtelijk verkregen voordeel is dat aan de verschillende mededaders toegerekend moet worden.

De vervolgvraag is hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel over de verschillende mededaders verdeeld dient te worden. In dit verband is relevant dat het gerechtshof naast [mededader 1] en [veroordeelde] , [persoon] en [mededader 2] als mededaders heeft aangemerkt.^[2]Ook is van belang dat het gerechtshof heeft geoordeeld dat het geld van de oplichtingen via [persoon] in [bedrijfsnaam 3] terecht kwam én dat [mededader 1] en [veroordeelde] samen gerechtigd waren tot de waarde in [bedrijfsnaam 3] .

Tegen deze achtergrond neemt de rechtbank als uitgangspunt dat [mededader 1] en [veroordeelde] gezamenlijk gerechtigd waren tot het totale wederrechtelijk verkregen voordeel en dat in beginsel het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over hen beiden verdeeld dient te worden. De rechtbank wijkt van dit uitgangspunt af daar waar het aannemelijk is dat één dader of dat [mededader 1] , [veroordeelde] en [mededader 2] gezamenlijk het voordeel hebben genoten.

Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daarop in mindering te brengen kosten en bij het verdelen van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt de rechtbank de overzichten van D-2868 en D-2869 en de toelichting daarop in AH-029a en het ontnemingsrapport als uitgangspunt.

Toelichting op de onderdelen van de berekening

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het dossier volgt dat de participanten in totaal € 163.775.000,- hebben overgemaakt naar de escrowrekeningen. Dit totaalbedrag is in de ontnemingsprocedure ook niet ter discussie gesteld, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

Kosten

De rechtbank brengt hierop een bedrag van in totaal € 116.532.300,- als directe kosten in mindering. Ook over deze kosten bestaat – met uitzondering van de terugbetaling van de participatie aan [naam] , een extra kostenpost die door de verdediging is opgevoerd – geen discussie. De rechtbank merkt daarbij op dat zij de betalingen aan [persoon] niet betrekt bij de gemaakte kosten ter voltooiing van het feit, maar bij de toerekening van het voordeel aan de verschillende daders (zoals hierna wordt toegelicht).

Wat betreft de terugbetaling aan [naam] - is het volgende van belang. In het dossier wordt de betaling van omgerekend € 223.900,- aan [veroordeelde] toegerekend als door hem genoten voordeel, omdat het een terugbetaling betreft van een participatie die door een familielid van [veroordeelde] was afgesloten. Omdat op basis van het dossier voldoende aannemelijk is dat het gaat om een terugbetaling aan een slachtoffer van de oplichting, is dit bedrag niet als wederrechtelijk verkregen voordeel te beschouwen. De rechtbank rekent deze terugbetaling toe aan de hele organisatie en niet individueel aan [veroordeelde] , omdat deze betaling vanuit de middelen van de organisatie is verricht, te weten escrowrekening ‘ [nummer 3] ’ (AH-29a, pag. 37).

Toerekening aan [persoon]

De rechtbank rekent van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in totaal € 8.143.900,- toe aan [persoon] . Over de posten ‘uitgaven aan [persoon] ’ en ‘gezamenlijke betalingen aan [persoon] ’ bestaat geen discussie tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. Gelet op wat de verdediging naar voren heeft gebracht, vindt de rechtbank het aannemelijk dat de niet directe kosten voor een onbekend doel aangemerkt moeten worden als wederrechtelijk verkregen voordeel dat door [persoon] is genoten.

Toerekening “gezamenlijke investeringen” [bedrijfsnaam 3] voor en na 20 november 2009

In de berekening van de FIOD zijn in totaal voor een bedrag van € 12.613.000,- uitgaven vastgesteld vanuit [bedrijfsnaam 3] . Voor de periode tot 20 november 2009 gaat het om een bedrag van € 3.136.000,-. De FIOD en het Openbaar Ministerie gaan ervan uit dat deze investeringen voor rekening van [mededader 1] , [veroordeelde] en [mededader 2] zijn geweest. De uitgaven na 20 november 2009 (€ 9.477.000,-) dienen wat de FIOD en het Openbaar Ministerie betreft toegerekend te worden aan [mededader 1] en [veroordeelde] . De datum van 20 november 2009 is van belang omdat tot die datum [mededader 1] , [veroordeelde] en [mededader 2] ieder voor 1/3de de uiteindelijk begunstigden waren van [bedrijfsnaam 3] en na 20 november 2009 was [veroordeelde] – op papier – de enige uiteindelijke begunstigde.

De rechtbank heeft hiervoor al gewezen op de overwegingen van het gerechtshof dat [mededader 1] en [veroordeelde] samen gerechtigd waren tot de waarde in [bedrijfsnaam 3] en dat dit volgens het hof naar buiten toe anders werd gepresenteerd. Het gerechtshof heeft bij dit oordeel geen onderscheid gemaakt tussen de periode voor en na het moment dat [mededader 1] op papier geen betrokkenheid meer zou hebben bij [bedrijfsnaam 3] en de rechtbank zal dat dus ook niet doen. De rechtbank ziet wel aanleiding om de uitgaven tot 20 november 2009 ook mede aan [mededader 2] toe te rekenen. [mededader 2] was tot die datum een van de uiteindelijke begunstigden van [bedrijfsnaam 3] en ook het Openbaar Ministerie gaat er in deze zaak van uit dat een deel van deze uitgaven aan [mededader 2] zijn toe te rekenen. De rechtbank zal daarom steeds 1/3de van het totaal van deze uitgaven (€ 3.136.000,-) als wederrechtelijk verkregen voordeel toerekenen aan [mededader 1] , [veroordeelde] en [mededader 2] .

De genoemde uitgangspunten maken dat de rechtbank voor de periode vanaf 20 november 2009 in de wijzigingen van de – op papier – uiteindelijk begunstigde(n) van [bedrijfsnaam 3] geen aanleiding ziet om de gezamenlijke investeringen vanuit [bedrijfsnaam 3] niet aan [mededader 1] en [veroordeelde] gezamenlijk toe te rekenen.

Dit is alleen anders waar het de uitgaven betreft voor/aan een boot in Florida (€ 178.000,-), [bedrijfsnaam 2] (€ 448.800,-), [bedrijfsnaam 4] (€ 37.600,-), [bedrijfsnaam 5] (€ 500.000,-), [bedrijfsnaam 6] (€ 635.000,-) en [bedrijfsnaam 7] (€ 159.300,-). Ten aanzien van deze uitgaven ziet de rechtbank in het geheel geen betrokkenheid van [mededader 1] , terwijl uit het dossier naar voren komt dat hierbij wel sprake is geweest van betrokkenheid van [veroordeelde] . De rechtbank ziet hierin aanleiding om deze uitgaven van [bedrijfsnaam 3] (in totaal € 1.958.700,-) aan te merken als individueel aan [veroordeelde] toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toerekening aan [mededader 2]

De rechtbank rekent van het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel in totaal € 1.918.033,34 toe aan [mededader 2] . Over de individueel aan [mededader 2] toe te rekenen uitgaven (€ 872.700,-) is geen discussie tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. Daarnaast rekent de rechtbank – zoals hiervoor overwogen – 1/3de deel van de uitgaven van de gezamenlijke uitgaven van [bedrijfsnaam 3] tot 20 november 2009 (€ 1.045.333,34) aan [mededader 2] toe.

Wederrechtelijk verkregen voordeel [mededader 1] en [veroordeelde]

Het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat door [mededader 1] en [veroordeelde] gezamenlijk is genoten bedraagt € 37.180.766,66. Hiervan is € 4.765.633,33 individueel aan [mededader 1] toe te rekenen en € 11.789.683,33 aan [veroordeelde] , telkens inclusief het 1/3de deel van de [bedrijfsnaam 3] -uitgaven van voor 20 november 2009. Voor een bedrag van € 20.625.450,- heeft de rechtbank geen of in elk geval onvoldoende aanknopingspunten aangetroffen voor een individuele toerekening en de rechtbank zal dit bedrag pondspondsgewijs verdelen tussen [mededader 1] en [veroordeelde] .

Individuele toerekening aan [mededader 1]

De rechtbank zal de niet directe kosten in verband met betalingen vanuit [bedrijfsnaam 8] aan [bedrijfsnaam 9] (€ 112.000,-) niet individueel aan [mededader 1] toerekenen. Gelet op hetgeen de verdediging van [mededader 1] hierover naar voren heeft gebracht is onvoldoende aannemelijk geworden dat dit voordeel betreft dat individueel aan [mededader 1] is toe te rekenen.

De rechtbank zal naar aanleiding van het verweer van de verdediging van [mededader 1] de post voor uitgaven voor levensonderhoud en bijdragen aan familie matigen met het bedrag dat hiervoor is opgenomen voor contante opnamen (€ 119.300,-). Op basis van het dossier is onvoldoende vast te stellen dat [mededader 1] dergelijke uitgaven heeft gedaan vanuit het in deze zaak wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank ziet naar aanleiding van het verweer van de verdediging van [mededader 1] in de post “saldo” liquide middelen (€ 175.800,‑) geen aanwijzing dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel betreft dat individueel aan [mededader 1] moet worden toegerekend.

Deze oordelen hebben tot gevolg dat de post ‘onverdeeld wederrechtelijk verkregen voordeel’ met € 407.100,- toeneemt en dat hiervan aan [mededader 1] en [veroordeelde] allebei 50% wordt toegerekend.

Individuele toerekening aan [veroordeelde]

De rechtbank zal naar aanleiding van een verweer van de verdediging een drietal betalingen (in totaal € 22.250,-) die vóór 6 mei 2007 zijn gedaan niet individueel aan [veroordeelde] toerekenen. Deze betalingen zijn verricht voorafgaand aan de eerste ontvangsten vanuit oplichting. Deze betalingen kunnen dus geen aanwijzing opleveren dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft deze betalingen individueel aan [veroordeelde] is toe te rekenen.

Naar aanleiding van een verweer van de verdediging zal de rechtbank de creditcardbetalingen (€ 636.500,-) en contante opnamen (€ 226.700,-) evenmin individueel aan [veroordeelde] toerekenen. Op basis van het dossier is onvoldoende vast te stellen dat [veroordeelde] dergelijke uitgaven heeft gedaan vanuit het in deze zaak wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tot slot ziet de rechtbank – net als bij [mededader 1] – aanleiding om de post “saldo” liquide middelen (€ 31.500,-) niet te zien als individueel aan [veroordeelde] toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Deze oordelen hebben tot gevolg dat de post ‘onverdeeld wederrechtelijk verkregen voordeel’ met in totaal € 916.950,- toeneemt en dat hiervan aan [mededader 1] en [veroordeelde] allebei 50% wordt toegerekend.

Aanvullende bespreking van gevoerde verweren

In aanvulling op de hiervoor gegeven toelichting op de berekening van het door [veroordeelde] wederrechtelijk verkregen voordeel, ziet de rechtbank aanleiding om op enkele door de verdediging gevoerde verweren in te gaan.

Niet-directe kosten [bedrijfsnaam 10] (€ 8.812.600,-)

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat deze betalingen aan [bedrijfsnaam 10] – net als de overige betalingen aan [bedrijfsnaam 10] – aangemerkt moeten worden als kosten die in mindering gebracht moeten worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat uit de onderbouwing van het verweer en de inhoud van het dossier onvoldoende is gebleken dat deze kosten – in tegenstelling tot de andere betalingen aan [bedrijfsnaam 10] – in een rechtstreeks verband staan met de oplichtingen waardoor het wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald.

[bedrijfsnaam 1] (€ 170.475,-) en [bedrijfsnaam 2] (€ 448.800,-)

De omstandigheid dat een betaling ten behoeve van [veroordeelde] wordt gedaan om een belang te verkrijgen in een onderneming ( [bedrijfsnaam 1] ) waarin een mededader ( [persoon] ) eveneens een belang heeft, maakt niet dat de investering ten behoeve van [veroordeelde] deels voor rekening moet komen van die mededader, nu gesteld noch gebleken is dat betalingen zijn verricht mede ten behoeve van het verkrijgen van het belang van [persoon] .

De omstandigheid dat betalingen ten behoeve van [veroordeelde] worden gedaan aan een bedrijf |( [bedrijfsnaam 2] ) waarvan een mededader ( [persoon] ) directeur is, maakt niet zonder meer dat aannemelijk is geworden dat het gaat om een betaling die voor rekening van [persoon] moet komen.

[bedrijfsnaam 11] (€ 1.273.600,-)

De rechtbank gaat verder niet in op de vraag of de betalingen in verband met niet-directe kosten voor of na 6 mei 2007 hebben plaatsgevonden, omdat de FIOD/het Openbaar Ministerie deze niet-directe kosten aan zowel [mededader 1] als [veroordeelde] hebben toegerekend. Als de uitgaven inderdaad voor 6 mei 2007 hebben plaatsgevonden, zou het bedrag nog steeds onderdeel uitmaken van de post ‘onverdeeld wederrechtelijk verkregen voordeel’ en voor de helft aan [veroordeelde] worden toegerekend.

Toegewezen vordering curator ($ 73.615.910,87)

Ten tijde van de bewezen feiten bepaalde artikel 36e lid 6 van het Wetboek van Strafrecht dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht. Van zo een vordering is sprake als een in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een benadeelde derde strekt tot vergoeding van de schade van de derde als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt.

De rechtbank is van oordeel dat de aan de Amerikaanse curator toegewezen vordering niet strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van de feiten waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, in het bijzonder de oplichtingen. De rechtbank leidt uit de stukken af dat de curator van één van de fondsen van [bedrijfsnaam 8] in het kader van het faillissement terugbetaling heeft gevorderd (en toegewezen heeft gekregen) van “
fraudulent transfers”. De vordering ziet op het ongedaan maken van onrechtmatige betalingen in het licht van het gevolgde faillissement en terugbetaling van die gelden aan de benadeelde boedel. De vordering ziet daarmee niet op het vergoeden van schade die participanten hebben geleden als gevolg van de oplichting.

De rechtbank ziet de toegewezen vordering daarmee niet als een vordering in de zin van artikel 36e lid 6 (oud) van het Wetboek van Strafrecht en de rechtbank zal de vordering daarom ook niet in mindering brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het voorgaande brengt ook mee dat de rechtbank niet toekomt aan het bespreken van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging, omdat aan de voorwaarden van dat verzoek niet is voldaan.

4.3.2.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [veroordeelde] door middel van voornoemde strafbare feiten voordeel verkregen dat de rechtbank schat op € 22.102.408,33. De rechtbank ontleent deze vaststelling aan de feiten en omstandigheden die in het bewijsmiddel D-2868 zijn vervat.

Wederrechtelijk verkregen voordeel (wvv)

(totaal ontvangen van participanten) € 163.775.000,00

Betalingen voor inkoop van polissen € 35.570.100,00

Betalingen voor premies (aan verzekeraars) € 22.270.700,00

Betalingen voor bonds (aan [bedrijfsnaam 10] ) € 12.740.700,00

Betalingen ivm vrijval (aan participanten) € 11.880.000,00

Betalingen tbv opzetten/in stand houden organisatie € 23.778.100,00

Vergoedingen aan [bedrijfsnaam 12] -participanten € 9.850.000,00

Betalingen ivm [bedrijfsnaam 13] € 218.800,00

Terugbetaling participatie [naam]
€ 223.900,00 +

In aftrek te nemen kosten totaal€ 116.532.300,00 −

Wvv na aftrek kosten € 47.242.700,00

Uitgaven aan [persoon] € 7.112.000,00

Niet directe kosten voor onbekend doel € 442.900,00

Gezamenlijke betalingen aan [persoon]
€ 589.000,00 +

Wvv [persoon] € 8.143.900,00

Betalingen niet directe kosten [bedrijfsnaam B.V.] € 630.600,00

Toerekening [bedrijfsnaam 3] -uitgaven voor 20-11-2009 € 1.045.333,34

Betalingen voor rekening van [mededader 2]
€ 242.100,00 +

Wvv [mededader 2]€ 1.918.033,34 −

Wvv [mededader 1] en [veroordeelde] totaal € 37.180.766,66

Toerekening [bedrijfsnaam 3] -uitgaven voor 20-11-2009 € 1.045.333,33

Aanschaf duurzame activa en dergelijke € 3.043.000,00

Uitgaven levensonderhoud/bijdragen familie
€ 677.300,00 +

Uitgaven individueel toe te rekenen aan [mededader 1] € 4.765.633,33

Toerekening [bedrijfsnaam 3] -uitgaven voor 20-11-2009 € 1.045.333,33

Uitgaven voor levensonderhoud/bijdragen familie € 1.196.900,00

Betaling aan [bedrijfsnaam 14] Ltd. € 60.200,00

Aanschaf duurzame activa en dergelijke € 7.528.550,00

Individuele toerekening "gezamenlijke investeringen"
€ 1.958.700,00 +

Uitgaven individueel toe te rekenen aan [veroordeelde]€ 11.789.683,33 −

Onverdeeld wvv € 20.625.450,00

Onverdeeld wvv toerekenen aan [mededader 1] € 10.312.725,00

Onverdeeld wvv toerekenen aan [veroordeelde] € 10.312.725,00

Wederrechtelijk verkregen voordeel [veroordeelde]

Individueel toegerekend € 11.789.683,33

Onverdeeld wvv (50%)
€ 10.312.725,00 +

Totaal wvv [veroordeelde] € 22.102.408,33

5.De verplichting tot betaling

5.1.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht de betalingsverplichting te matigen omdat op voorhand vaststaat dat de draagkracht van [veroordeelde] nu en in de toekomst onvoldoende zal zijn om het ontnemingsbedrag te voldoen.

Daarnaast verzoekt de verdediging de betalingsverplichting te matigen omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

5.2.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat de draagkracht van [veroordeelde] in de executiefase van de ontnemingsvordering aan de orde dient te komen en dat onvoldoende is gebleken dat hij in het geheel geen verdiencapaciteit (meer) heeft.

De officier van justitie stelt dat [veroordeelde] wat betreft de overschrijding van de redelijke termijn voldoende is gecompenseerd in de onderliggende strafzaak. Voor zover de rechtbank de overschrijding van de redelijke termijn ook in de ontnemingszaak wil compenseren, stelt de officier van justitie dat een compensatie met meer dan € 5.000,- ongepast is.

5.3.

Oordeel van de rechtbank

Draagkracht

Het uitgangspunt is dat de draagkracht van een veroordeelde aan de orde dient te komen in de executiefase, omdat in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid vastgesteld kan worden hoe de draagkracht van de veroordeelde zich in de executiefase zal ontwikkelen. Er bestaat een wettelijke regeling om de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Als de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij niet in staat is aan zijn betalingsverplichting te voldoen, zal ook geen gijzeling worden toegepast. Er is alleen grond om al in de ontnemingsprocedure de betalingsverplichting te matigen als aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarvan is sprake als zonder nader onderzoek vastgesteld kan worden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en dat het ook zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.^[3]

De rechtbank ziet in wat door de verdediging naar voren is gebracht onvoldoende reden om af te wijken van het uitgangspunt dat de draagkracht van een veroordeelde in de executiefase aan de orde komt. Zonder nader onderzoek is niet vast te stellen wat de verdiencapaciteit van [veroordeelde] is en in hoeverre hij niet aan de op te leggen betalingsverplichting kan voldoen. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van de verdediging om al in de ontnemingsprocedure rekening te houden met de draagkracht van [veroordeelde] .

Redelijke termijn

Bij het bepalen van de redelijke termijn neemt de rechtbank de overwegingen van de Hoge Raad in zijn standaardarrest tot uitgangspunt.^[4]Gelet op de samenhang met de complexe onderliggende stafzaak is de rechtbank van oordeel dat deze ontnemingszaak binnen twee jaar na het vonnis in eerste aanleg afgedaan had moeten worden. Voor de periode dat het vonnis in eerste aanleg niet binnen redelijke termijn is gewezen, is deze overschrijving in voldoende mate gecompenseerd door compensatie in de strafzaak. De rechtbank stelt vast dat sinds het vonnis in eerste aanleg ruim drie-en-een-half jaar zijn verstreken en dat een termijnoverschrijding van ruim anderhalf jaar in de ontnemingsfase nog niet is gecompenseerd in de onderliggende strafzaak. De rechtbank zal deze overschrijding van de redelijke termijn compenseren door de betalingsverplichting te matigen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een compensatie van meer dan € 5.000,-, en zal daarom de betalingsverplichting matigen met € 5.000,-.

Conclusie

De rechtbank bepaalt het te ontnemen bedrag op € 22.097.408,33.

6.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

7.Beslissing

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 22.102.408,33.

Legt op aan [veroordeelde] de verplichting tot betaling van € 22.097.408,33 (tweeëntwintigmiljoen zevenennegentigduizend vierhonderdacht euro en drieëndertig eurocent) aan de Staat.

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste door de officier van justitie kan worden gevorderd op
1080 dagen.

Dit vonnis is gewezen door

mr. F.W. Pieters, voorzitter,

mrs. F. Dekkers en B.M. Visser, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. C. Wolswinkel, griffier

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 21 juli 2022.

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel na grootschalige beleggingsfraude