ECLI:NL:RBAMS:2022:6002 - Rechtbank Amsterdam - Arbeidsovereenkomst tussen depothouder en Mediahuis beves...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9719583 EA VERZ 22-115

beschikking van: 17 oktober 2022

func.: 33494.MVU

Beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.T. Eckhart en mr. L. Oass

t e g e n

Mediahuis Distributie B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: Mediahuis

gemachtigde: mr. E.H. Damen en mr. M.A. Bouman

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft, samen met nog 17 personen (verder gezamenlijk te noemen: de depot-houders) een bijna identiek (voorwaardelijk) verzoek gedaan om wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Mediahuis ten laste van Mediahuis een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft [verzoeker] een (ook voor iedere depothouder bijna gelijkluidend) verzoek gedaan om Mediahuis te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. De kantonrechter heeft vervolgens de gemachtigden van de depothouders verzocht een akte te nemen om de overeenkomsten en de verschillen tussen de zaken van de depothouders te verduidelijken. Deze akte is door de gemachtigden ingediend.

Mediahuis heeft een verweerschrift ingediend.

Op 12 mei 2022 zijn de zaken van de depothouders gezamenlijk behandeld, daaronder dus de onderhavige. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigden, die alle depothouders vertegenwoordigen. Van de depothouders waren meerdere verzoekers (gedeeltelijk) aanwezig. Mediahuis is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigden.

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog nadere stukken ingediend.

Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 26 mei 2022 uit te laten over de vraag of zij de procedure(s) willen aanhouden in afwachting van de uitspraak in hoger beroep in een soortgelijke kwestie. Partijen hebben daarop per e-mail laten weten geen aanhouding te wensen, waarna beschikking (nader) is bepaald op heden.

BEOORDELING VAN DE VERZOEKEN

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

Mediahuis maakt onderdeel uit van het concern (thans genaamd) Mediahuis, dat verschillende periodieke uitgaven beheert, waaronder (onder meer) Nederlandse dagbladen/kranten als de Telegraaf, NRC Handelsblad, Metro en Haarlems Dagblad. Een andere grote uitgever van dagbladen is DPG Media, die onder meer het Parool uitgeeft. Mediahuis en DPG Media maken voor de distributie gebruik van elkaars kanalen. Voor de distributie van verschillende dagbladen zijn er in de regio depots, die worden gevuld met de kranten en van waaruit de kranten worden bezorgd bij de abonnees in een bepaalde stad, dorp of wijk. Aan het hoofd van een depot staat een zogenoemde depothouder.

1.2.

[verzoeker] is in 2005 een overeenkomst met DPG Media aangegaan om als depothouder werkzaam te zijn. Hij heeft sinds 1 januari 2006 de wijken rond [wijk] en de [wijk] te Amsterdam onder zijn beheer. Zijn wijken worden gezamenlijk aangeduid als depot [wijk] . Hij is geboren op [geboortedag] 1988 en derhalve 34 jaar oud. [verzoeker] had in zijn wijken de verantwoordelijkheid voor de bezorging van diverse ochtendkranten (voor DPG) en diverse middagkranten (ook voor DPG, al dan niet namens Mediahuis).

1.3.

In april 2020 heeft Mediahuis de bezorging van haar middagkranten terug overgenomen van DPG. Mediahuis heeft daarbij ook de bezorging van de middagkranten van DPG (Parool) gekregen. [verzoeker] werd verantwoordelijk voor de distributie van de middagkranten van Mediahuis (deels namens DPG Media) van het depot [wijk] . [verzoeker] is dus sinds 20 april 2020 voor de middagedities depothouder voor Mediahuis; voor de ochtendkranten bleef hij voor DPG Media werkzaam.

1.4.

Voorafgaand aan de overgang van de middagbezorging naar Mediahuis is op 30 september 2019 door Mediahuis en DPG Media een informatiesessie voor de depothouders gehouden. Daarop is door een vertegenwoordiging van de depot-houders en Mediahuis over de overgang van de werkzaamheden gesproken. Op 9 december 2019 heeft Mediahuis de gemaakte afspraken met de depothouders over de middagbezorging bevestigd. Uitgangspunt was dat niemand er op achteruit zou gaan. Alle depothouders hebben met Mediahuis een overeenkomsten gesloten.

1.5.

Bij brief van 30 januari 2020 heeft DPG Media de depothouders bericht dat hun gegevens zouden worden gedeeld met Mediahuis en dat de bezorging door Mediahuis zou worden voortgezet. De regiomanagers van Mediahuis en DPG Media hebben gezamenlijk daarover met de individuele depothouders gesproken.

1.6.

Binnen Mediahuis bestaat de afdeling Florijn Beheer, bestaande uit Support, Financieel en Marketing. Support ondersteunt depothouders bij het verwerken van overeenkomsten en de mutaties van freelancers en zijn de schakel tussen uitgever en bezorgorganisatie voor het afhandelen van klachten. Financieel verzorgt de uitbetaling en eventueel verloning en facturatie van de bezorgers/ distributiemedewerkers. Marketing ondersteunt in de online werving en het behoud van bezorgers, en onderhoudt de website www.bezorgdekrant.nl en www.krantcafe.nl, waar (onder andere) bezorgers worden geworven.

1.7.

Door Florijn Beheer is op 24 maart 2020 uitleg gegeven over de start van de werkzaamheden voor Mediahuis per 20 april 2020 en de gevolgen daarvan voor de depothouders. Daarin is bevestigd dat het uitgangspunt is dat niemand erop achteruit gaat. Ook werd uitleg gegeven over de vergoedingen en zijn de depothouders geïnformeerd wat de vergoedingen zijn; zoals een distributie-vergoeding van € 0,01 per abonnee, en een vergoeding per exemplaar voor de bezorger van € 0,0412 per abonnee exemplaar.

1.8.

Tussen [verzoeker] en Mediahuis is op 2 april 2020 een overeenkomst gesloten met de titel
Overeenkomst van opdracht ex. artikel 7:400 BW Pro. Het betreft een voorgedrukt invulformulier waarop de gegevens van [verzoeker] handmatig zijn ingevuld. De dagen waarop [verzoeker] werkzaamheden verricht zijn aangekruist en ‘de Algemene Voorwaarden depothouder Mediahuis Distributie BV’ (verder de algemene voorwaarden) zijn van toepassing verklaard. Over de inhoud is niet tussen Mediahuis en [verzoeker] onderhandeld.

1.9.

Op de overeenkomst van [verzoeker] is het voorgedrukte vakje achter de vraag:
Wilt u uw bezorgadministratie wat betreft uw freelancers, uitbesteden aan Florijn Beheer?aangevinkt. Alle depothouders hebben dezelfde overeenkomst.

1.10.

In de algemene voorwaarden staat, kort samengevat en voor zover relevant, dat partijen nadrukkelijk beogen geen privaatrechtelijke dienstbetrekking met elkaar aan te gaan, dat het de depothouder vrij staat zich te laten vervangen, waarbij de depothouder volledig verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de werkzaamheden, en dat hij steeds verantwoordelijk is voor de naleving van de geldende wettelijke voorschriften, in het bijzonder de Wet arbeid vreemdelingen (verder WAV) en Arbeidstijdenwet (ATW). De depothouder is volgens de algemene voorwaarden verantwoordelijk voor het tijdig en juist doen bezorgen van de dagbladen, het behandelen en afhandelen van bezorgklachten, het verzorgen van de bij het depot behorende administratie, het aangaan van overeenkomsten met hulppersonen (zoals bezorgers) en zorgdragen voor een adequate beloning conform de door Mediahuis gegeven richtlijnen, naast het zorgdragen voor een goede gang van zaken op het depot en een veilige en gezonde werkomgeving
.Ook staat in de algemene voorwaarden dat de depothouder de administratie voor de hulppersonen kan uitbesteden aan Florijn, die dan de lonen namens de depothouder zal betalen.

1.11.

Mediahuis heeft voorts een digitaal platform ontwikkeld, genaamd Output Online. Dit platform is bedoeld om de administratie voor de depothouders bij te houden, vertragingen en de reden daarvan door te geven en het bevat onder meer alle handleidingen, instructies, formulieren, informatie en mededelingen, de te gebruiken overeenkomsten en ontslagbrieven voor de eventuele hulp-personen. Iedere depothouder heeft toegang tot dit platform met eigen inloggegevens.

1.12.

In beginsel betalen de depothouders een vergoeding voor de diensten van Florijn. In het geval van [verzoeker] en de overige 17 verzoekers wordt die vergoeding niet betaald. Dit geldt voor alle depothouders die zich verenigd hadden in ‘ [de groep] ’. Zij zijn over de vergoeding het gesprek aangegaan met Mediahuis en hebben gestaakt op 9 juli 2020. Na die staking zijn aanvullende afspraken gemaakt ten aanzien van de (te betalen) vergoedingen.

1.13.

Een depot van Mediahuis wordt gemonitord door een rayonmanager. In het geval van [verzoeker] is dat dhr. [naam 1] (verder [naam 1] ). Hij is voor de depothouders in zijn rayon het aanspreekpunt en geeft de aanwijzingen van Mediahuis door.

1.14.

Mediahuis en DPG hebben in 2021 vanwege stijgende kosten voor de middagbezorging en de dalende oplage besloten hun kranten NRC en Parool niet langer in de middag te bezorgen maar dat (met andere kranten) in de ochtend te doen. De bezorging van de middageditie met de bijbehorende werkzaamheden kwam derhalve te vervallen.

1.15.

Op 29 september 2021 heeft Mediahuis de overeenkomst met [verzoeker] (de middagdiensten van 5 uur per dienst) opgezegd tegen 1 januari 2022. [verzoeker] heeft bij brief van 26 november 2021 daartegen bezwaar gemaakt, waarbij hij heeft gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat de opzegging niet rechtsgeldig was en hij beschikbaar was voor het verrichten van arbeid. Vervolgens hebben partijen overleg gevoerd over een oplossing in der minne, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid.

1.16.

Uiteindelijk heeft [verzoeker] berust in de opzegging.

Verzoek

2. [verzoeker] verzoekt een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen te gelden heeft als een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] verzoekt daarbij om Mediahuis wegens de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 31.536,72 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 1.314,03 bruto en een transitievergoeding van € 7.045,86 bruto, dit alles te verhogen met de wettelijke rente, en Mediahuis te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet van een overeenkomst van opdracht. Er is voldaan aan alle vereisten. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat hij gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten en dat sprake was van door Mediahuis uitgeoefend gezag. Hij werkte vanuit een vast depot dat in eigendom is bij, of gehuurd wordt door Mediahuis en werkte met bedrijfsmiddelen die in eigendom of beheer zijn bij Mediahuis. Hij ontving de instructies rechtstreeks en persoonlijk en er werd met hem als verantwoordelijke depothouder overlegd. [verzoeker] droeg derhalve persoonlijk de verantwoordelijkheid om het distributieproces in goede banen te leiden. De administratie van het depot werd verwerkt in een door Mediahuis en DPG opgezet platform, Output Online. Daar kon alleen de depothouder in, zodat deze ook de administratie moest doen tijdens of na zijn afwezigheid. In dat systeem stonden de handleidingen, instructies, overeenkomsten en ontslagbrieven. Voorts instrueerde Mediahuis – via de depothouders – ook de assistenten en bezorgers door middel van de looplijsten. Daarop stonden instructies zoals waar de krant moest worden afgegeven (bijv. aan de balie of in het café). Verder werd de administratie van het depot door Mediahuis (haar afdeling Florijn) gedaan.

4. Voorts werden de depothouders (en bezorgers) beoordeeld door Mediahuis, ontvingen zij een prestatiebonus als zij onder een klachtenpercentage van 3% bleven en gold er in het verleden een winter- en zomerbonus. Een depothouder werd aangesproken op een slecht presterende bezorger die zich dan moest verbeteren, en kreeg ook instructies om bepaalde bezorgers te ontslaan, als Mediahuis dat nodig vond. Voor het aannemen van nieuwe bezorgers kregen zij meldingen van Mediahuis en zijn de depothouders uitge-breid geïnstrueerd hoe te voorkomen dat er illegale werknemers werden aangenomen. Mediahuis had daarvoor namelijk ooit een boete gehad.

5. Van een vrijelijke vervanging was geen sprake. De depothouder moest de arbeid persoonlijk verrichten en bleef zelf verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden. Depothouders namen elkaar waar of werden waargenomen door de assistenten die voor Mediahuis op het depot werkten, maar geen onbekenden waren van de organisatie. De depothouder werd bij afwezigheid ook doorbetaald. Een eventuele vervanger van buitenaf werd nimmer structureel ingeschakeld. Dit hoeft bovendien, zo blijkt uit het arrest Deliveroo (ECLI:NL:GHAMS:2021:392), niet in de weg te staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst.

6. Daarbij komt dat de werkzaamheden behoren tot de kernactiviteiten van het bedrijf, waarmee sprake is van organisatorische inbedding van de depothouders in de organisatie van Mediahuis. [verzoeker] is een belangrijke (onmisbare) schakel in de keten van de bedrijfsactiviteiten van Mediahuis. Hij moest voor zijn werkzaamheden ook rapporteren aan de rayonmanager, die toezicht en controle op hem hield en hem beoordeelde. Mediahuis bepaalde voorts de werktijden.

7. Ook aan het criterium loon is voldaan. De loonadministratie verliep via Florijn Beheer, een afdeling c.q. handelsnaam van Mediahuis. [verzoeker] factureerde niet zelf. Voorts werkte [verzoeker] gemiddeld 25 uur per week, namelijk 5 diensten van 5 uur per middag, waarvoor hij € 55,94 per dienst kreeg. Dat is een uurloon van ongeveer € 11,20 bruto, hetgeen ruimschoots onder het door de SER in haar advies genoemde uurtarief van € 35,- is. Ook werd er tijdens vakantie en ziekte doorbetaald en ontving [verzoeker] onbelaste reiskosten voor zijn woon-werk verkeer. Het loon werd eenzijdig door Mediahuis bepaald. Daarnaast was er een variabele looncomponent: bij een volgens Mediahuis goede prestatie ontving [verzoeker] een bonus, waardoor hij geprikkeld werd zo goed mogelijk te presteren. [verzoeker] droeg dus geen ondernemersrisico en had ook niet de voordelen die ondernemers hebben. Sinds het einde van de overeenkomst ontvangt [verzoeker] bovendien een aanvullende WW-uitkering.

8. De overeenkomst is vervolgens opgezegd tegen 1 januari 2022. [verzoeker] heeft zich neergelegd bij het einde van de arbeidsovereenkomst, maar stelt dat niet rechtsgeldig is opgezegd. [verzoeker] maakt derhalve aanspraak op een billijke vergoeding, transitievergoeding en een vergoeding voor onregelmatige opzegging. In dat kader heeft [verzoeker] aangevoerd dat sprake is geweest van een overgang van onderneming, zodat rekening moet worden gehouden met een dienstverband van 16 jaar. Die jaren moeten worden betrokken bij de transitievergoeding. Voor de billijke vergoeding geldt dat aanspraak wordt gemaakt op een vergoeding ter hoogte van 24 maandsalarissen, inclusief vakantiegeld.

9. Voor de onregelmatige opzegging geldt dat Mediahuis bij de opzegging slechts drie maanden in plaats van vier in acht heeft genomen, zodat zij nog één maandsalaris verschuldigd is.

Verweer

10. Mediahuis verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro. Deze overeenkomst mocht zij op grond van de algemene voorwaarden opzeggen, waarna de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Er bestaat dan ook geen grond tot uitbetaling van enige vergoeding aan de depothouders.

11. Mediahuis wijst op diverse uitspraken in de distributiebranche vanaf 2011 waarin is geoordeeld dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de relatie met depothouders, waaronder de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2022 (AR-2022-0127) waarin is bepaald dat een depothouder van Mediahuis werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. In deze beschikking is geoordeeld dat een gezagsverhouding ontbrak, waarbij doorslaggevend werd geacht dat de depothouder zichzelf kon laten vervangen zonder toestemming van Mediahuis en dat de depothouder een behoorlijke mate van vrijheid had in het uitvoeren van haar taken. De situatie in de zaak van [verzoeker] is identiek.

12. De rechtsverhoudingen in de distributiebranche zijn van oudsher overeenkomsten van opdracht, en dat is thans ook nog steeds het geval. Het wordt ook erkend door de Belastingdienst en het UWV in het Convenant Uitgeefsector dat in werking is getreden per 1 juli 2013. Daarin staat onder meer dat, als contractueel is overeengekomen dat de opdrachtnemer zich mag laten vervangen dan wel niet gehouden is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en de feiten en omstandigheden daarmee in overeenstemming zijn, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Voor de fiscale en sociale verzekeringsrechtelijke duiding wordt steeds aangenomen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking, dan wel overeenkomst van opdracht. Op grond van het Rariteitenbesluit wordt een fiscaal dienstverband dan aangemerkt als een dienstverband in de zin van de WW en ZW, en tegen die achtergrond moet de toekenning van een WW uitkering dan ook worden gezien.

13. Bij de wissel van DPG Media en Mediahuis zijn nieuwe overeenkomsten van opdracht aangegaan. Dat was ook nodig omdat de depothouders niet van rechtswege mee overgingen naar Mediahuis. Van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW Pro was geen sprake. In die overeenkomsten staat ook niet alle informatie die op grond van artikel 7:655 BW Pro in een arbeidsovereenkomst moet staan.

14. De depothouders hadden zich voorts bij die wissel op het standpunt kunnen en moeten stellen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat hebben zij niet gedaan. De overeenkomst van opdracht en algemene voorwaarden bevatten een groot aantal rechten en plichten die niet passen in de rechtsverhouding van een arbeidsovereenkomst. Zo draagt de depothouder onder meer zelfstandig zorg voor bezorgers en assistenten, zij sluiten de (arbeids-)overeenkomsten. Er is geen rechtsverhouding tussen de bezorgers en Mediahuis. Ook de administratie ligt bij de depothouder. Aan de depothouders is aangeboden de administratie onder te brengen bij Florijn, maar men is niet verplicht daarvan gebruik te maken. Er moet voor Florijn een vergoeding voor worden betaald met uitzondering van – onder meer – verzoekers in deze procedure, vanwege andersluidende afspraken. De depothouder is ook zelf verantwoordelijk voor de naleving van de wettelijke voorschriften.

15. De depothouders mogen zich laten vervangen, en kunnen zich ook voor wat betreft het administratiesysteem laten vervangen door het verstrekken van hun gebruikersnaam en wachtwoord aan de vervanger. In de praktijk wordt ook van die vrije vervangings-mogelijkheid gebruik gemaakt.

16. Voor wat betreft het vereiste ‘loon’ geldt dat dit hetzelfde is als een opdrachtnemer die een vergoeding ontvangt van een opdrachtgever. Het gestelde uurloon klopt evenwel niet, want er is geen sprake van een overeengekomen arbeidsomvang. Het is aan de depothouder hoe hij de opdracht inricht. De vergoeding hing ook af van onder meer het aantal daadwerkelijk rondgebrachte kranten, aantal abonnees en aantal bezorgdagen. Er wordt voorts door de depothouders geen pensioen opgebouwd, er is geen sprake van een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (de depothouders met fictieve dienstverbanden ontvangen dan een Ziektewetuitkering) en ook tijdens vakantie wordt niet doorbetaald. De beloningsstructuur verschilt dus van die van een werkgever. Volgens de belastingdienst en het UWV is dan ook sprake van een
fictievedienstbetrekking.

17. Van gezag is geen sprake. De depothouder is zelf verantwoordelijk voor het reilen en zeilen op het depot, en moet bezorgers werven, contracteren en aansturen. De depothouder draagt zelf het ondernemersrisico. Dat er algemene wervingsteksten worden gepubliceerd via www.bezorgdekrant.nl maakt niet dat Mediahuis zeggenschap heeft (gehad) wie er als bezorger of assistent aan de slag gaat. Nieuwe bezorgers kunnen zich aanmelden bij de website, waarna die aanmelding naar de depothouder wordt doorgestuurd. De depothouders beslissen zelf of de bezorger geschikt is. Daarnaast werven zij zelf regelmatig rechtstreeks bezorgers uit hun eigen netwerk. Ook over de hoogte van de vergoeding hadden de depothouders wel degelijk zeggenschap, zij hebben zelfs gestaakt waarna nadere afspraken zijn gemaakt.

18. Overigens is het Mediahuis toegestaan aanwijzingen te geven omtrent de uitvoering van de opdracht op grond van artikel 7:402 BW Pro. Dat tijdstippen voor bezorging en nabezorging contractueel zijn voorgeschreven is een kernverplichting en is geen instructie met betrekking tot de wijze waarop de overeenkomst moet worden uitgevoerd; het is het wezen van de overeenkomst.

19. Voor wat betreft [verzoeker] geldt dat hij enige tijd ‘vertegenwoordiger’ van [de groep] is geweest, die eerder heeft gestaakt. Ook heeft hij bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht nog aanvullende vragen gesteld aan Mediahuis. Duidelijk is dat hij zich bewust heeft verdiept in de overeenkomsten, maar hij heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

20. Voor wat betreft de vergoedingen, voor zover daaraan toegekomen wordt, betwist Mediahuis de hoogte daarvan. Er wordt uitgegaan van een onjuiste vergoedingen-specificatie, namelijk die waar ook een éénmalige vergoeding over 2021 in opgenomen is, en de berekening klopt niet. Uitgaande van de dagvergoeding van € 55,94 zou het bruto maandsalaris uitkomen op € 1.291,01, inclusief vakantietoeslag. Dat is het bedrag dat aan de berekening ten grondslag zou moeten liggen. Daarbij komt dat geen sprake is van een overgang van onderneming, hetgeen zowel op de transitievergoeding invloed heeft, deze is dan aanzienlijk lager, als op de vergoeding in verband met onregelmatige opzegging, die dan niet verschuldigd is.

21. Voor de billijke vergoeding geldt voorts dat deze niet is onderbouwd. Het is weinig realistisch dat de arbeidsovereenkomst nog 24 maanden zou hebben geduurd na 1 januari 2022 aangezien het werk in zijn geheel is komen te vervallen, zodat het UWV zeer waarschijnlijk toestemming had verleend de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Daarnaast geniet [verzoeker] ook inkomsten uit andere werkzaamheden, namelijk de ochtendbezorging via DPG Media. De omvang daarvan is toegenomen. [verzoeker] heeft een aanbod om op een ander depot als depothouder aan de slag te gaan afgewezen, zodat enige inkomensachteruitgang niet aan Mediahuis kan worden toegerekend. Ook is de arbeidsmarktpositie voor werkzoekenden op dit moment heel goed. Een langdurige periode van werkloosheid is dus erg onwaarschijnlijk en daarnaast moet de ontvangen WW uitkering op de billijke vergoeding in mindering worden gebracht.

22. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd komt, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

Beoordeling

23. Kern van het geschil is of de overeenkomst tussen partijen (Mediahuis en de depothouders) dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro. Is dat het geval dan staat daarmee vast dat deze arbeidsovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn beëindigd, aangezien is opgezegd zonder instemming of toestemming. Nu [verzoeker] berust in de opzegging van Mediahuis komt dan aan de orde of een billijke vergoeding moet worden toegekend en of Mediahuis de transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter begrijpt het “voorwaardelijke” aan het verzoek van [verzoeker] aldus dat sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst alvorens wordt toegekomen aan een beoordeling van de verzochte vergoedingen.

Is sprake van een arbeidsovereenkomst?

24. Bij de beoordeling van de vraag of in een specifiek geval sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient allereerst te worden vastgesteld welke rechten en verplichting partijen ten opzichte van elkaar zijn overeengekomen c.q. hebben. De vaststelling daarvan geschiedt aan de hand van de Haviltex maatstaf. Nadat de kantonrechter de wederzijdse rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (inhoud en uitleg), wordt beoordeeld of hetgeen partijen zijn overeengekomen de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro (kwalificatie). Bij deze kwalificatie geldt dat indien voldaan is aan de vereisten van artikel 7:610 BW Pro, de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden hun overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen en of die overeenkomst hen voor ogen stond. Dat partijen in de overeenkomst en algemene voorwaarden hebben opgenomen dat zij nadrukkelijk niet beogen een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking - waarmee een arbeidsovereenkomst zal worden bedoeld - aan te gaan, doet derhalve niet ter zake.

25. De kantonrechter overweegt als volgt. Dat [verzoeker] werkzaamheden verrichtte voor Mediahuis en dat daar een vergoeding van Mediahuis tegenover stond, staat niet ter discussie. [verzoeker] droeg de zorg voor het depot en over de bezorging van de dagbladen voor Mediahuis, tegen een overeengekomen (stuks-)vergoeding. Tussen Mediahuis en de depothouders is daarbij niet wezenlijk onderhandeld over de inhoud van de overeenkomsten of algemene voorwaarden.

26. Uit het dossier komt verder het volgende naar voren. Hoewel de depothouder op papier de volledige verantwoordelijkheid had over het reilen en zeilen op het depot, bepaalde Mediahuis in vergaande mate de wijze waarop de depothouders de werkzaamheden dienden uit te voeren. De tijden waarop (voor een bepaalde tijd), de werkwijze (de looplijsten) en hoe (“afgeven in het café”) de dagbladen werden bezorgd, werden door Mediahuis bepaald. Door de wijze van werving en selectie van de bezorgers (via de online site van Mediahuis, waarbij Mediahuis bepaalde welke bezorger naar wie werd doorgeleid, of juist niet) bepaalde Mediahuis ook in wezen wie de bezorgwerkzaamheden feitelijk uitvoerden. Dat de depothouders ook zelf bezorgers uit hun eigen netwerk aandroegen en formeel de overeenkomsten met hen sloten en tekenden, doet hier niet aan af. Dat zij toezicht hielden op deze bezorgers, maakt dit ook niet anders. Iedere leidinggevende in een organisatie doet dat immers.

27. Via Mediahuis werden de arbeidsvoorwaarden van de feitelijke bezorgers ook bepaald, middels door Mediahuis ingestelde bonussen op de wervingssite en door de aanbevolen voorbeeldovereenkomsten en -brieven van/via Florijn. De expliciete instructie rond het ‘opsporen’ van werknemers zonder werk-/verblijfsvergunning is in dit verband illustratief. Ook de hoogte van de lonen van de bezorgers werden feitelijk door Mediahuis bepaald. Via Mediahuis werd de uren-administratie gedaan (output online), via Mediahuis werd het loon van de bezorgers berekend (Florijn) en uitgekeerd en door Mediahuis werd ook bepaald welke bezorger onvoldoende functioneerde en diende te worden ontslagen. Dat Mediahuis dit verpakte in een (vergaande) vorm van ondersteuning van de depothouders, betekent niet dat Mediahuis de mogelijkheden niet had. De hele administratie rond het depot moest volgens de richtlijnen van Mediahuis en het door haar beschikbaar gestelde materiaal worden gedaan, terwijl Mediahuis speciaal daarvoor haar afdeling Florijn in het leven heeft geroepen. De rayonmanager van Mediahuis hield er daarbij toezicht op dat de door Mediahuis gewenste werkwijze omtrent het depot – dat voor depothouders niet onderhandelbaar was – werd nageleefd.

28. Dat in de overeenkomsten met de depothouders geen regeling is opgenomen voor vakantie en pensioen, en of door de belastingdienst en UWV met Mediahuis een fictief dienstverband is overeengekomen, maakt dit alles uiteraard niet anders.

29. Meegewogen wordt ook dat de depothouders zich voor hun werkzaamheden weliswaar mochten laten vervangen, maar dat zij daarbij niet waren vrijgesteld van de op hun rustende verantwoordelijkheid. Feitelijk werden, door het systeem met inlogcodes, de werkzaamheden alleen overgenomen door collega-depothouders, die voor Mediahuis met hetzelfde systeem werkten. Overigens stelt artikel 7:610 BW Pro niet de eis van het zich niet of beperkt mogen laten vervangen, maar de arbeidsovereenkomst is wel een (hoogst)persoonlijke overeenkomst.

30. De door [verzoeker] uit te voeren werkzaamheden behoorden daarbij tot de kern-activiteiten van Mediahuis, zodat – voor zover van belang - sprake is van organisatorische inbedding (ro. 1.3 vgl Conclusie AG de Bock, ECLI:NL:PHR: 2022:578 Deliveroo). [verzoeker] was een onmisbare schakel in het distributieproces, zonder zijn werkzaamheden als depothouder kon de bezorging van kranten niet plaatsvinden.

31. De depothouders liepen geen (wezenlijk) ondernemingsrisico en genoten ook niet van de (fiscale) voordelen van het zijn van ondernemer. [verzoeker] werkte niet op basis van een door hem op te maken declaratie en had feitelijk geen invloed op de tarieven die van toepassing waren, noch op vergoedingen die hij of de bezorgers ontvingen. Dat de depothouders op enig moment hebben ‘gestaakt’, ondersteunt dit.

32. De werkzaamheden werden daarbij uitgevoerd in een door Mediahuis ter beschik-king gestelde ruimte, die zij in eigendom heeft, had of huurt.

Kwalificatie

33. Indien deze feiten en omstandigheden worden gelegd langs de lat van artikel 7:610 BW Pro, wordt geoordeeld dat voldaan is aan de in dit artikel gestelde voorwaarden voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst.

34. Immers uit de hierboven beschreven werkwijze volgt dat Mediahuis feitelijk dus-danig vergaande invloed uitoefent op alles wat er in de distributieketen gebeurt, van de depothouder tot aan de bezorgers, dat de depothouders (en bezorgers) werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Mediahuis heeft daarbij (mogelijk) bedoeld de verantwoordelijkheid als werkgever te willen verplaatsen naar de depothouder, maar door het behouden van haar invloed op de werkwijze en gehele gang van zaken in het depot, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst, waarbinnen de depothouders optreden als leidinggevende van het depot, onder de verantwoordelijkheid van Mediahuis.

35. Dat de depothouder zich bij afwezigheid mag laten vervangen legt hiertegenover te weinig gewicht in de schaal. Temeer nu die vervanging feitelijk slechts onderling geregeld kon worden en ook daadwerkelijk werd.

Conclusie

36. Conclusie van het voorgaande is dus dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Dat betekent ook dat de overeenkomst is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro, nu sprake is van een opzegging zonder toestemming (zoals bedoeld in artikel 7:671a BW) of instemming van [verzoeker] en een ontslag op staande voet niet aan de orde is. De door [verzoeker] gevraagde verklaring voor recht kan derhalve worden gegeven.

Vergoedingen - [verzoeker]

37. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst die door Mediahuis schadeplichtig is opgezegd maar [verzoeker] zich heeft neergelegd bij het einde van die arbeidsovereenkomst, is Mediahuis een aantal vergoedingen verschuldigd. [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging, ook wel de gefixeerde schadevergoeding genoemd.

38. Om met de laatste te beginnen, op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro is Mediahuis [verzoeker] een gefixeerde vergoeding verschuldigd indien is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen (uit hoofde van de wettelijke of contractuele opzegtermijn) geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. De lengte van de geldende opzegtermijn is afhankelijk van de vraag of sprake is (geweest) van overgang van onderneming van DPG Media naar Mediahuis (of van opvolgend werkgeverschap). Immers, afhankelijk van de vraag of daarvan sprake is, geldt een opzegtermijn van één of van vier maanden.

39. Gelet op het samenspel van de overdracht van de werkzaamheden en de wijze waarop Mediahuis zich heeft gepresenteerd als opvolger van DPG Media voor wat betreft de werkzaamheden, kan worden gesteld dat sprake is geweest van overgang van onderneming. Los daarvan wordt geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, nu voor de uitvoering van de werkzaamheden voor de nieuwe overeenkomsten wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden werden vereist. De depothouders bleven immers precies hetzelfde werk doen; dezelfde kranten werden bezorgd.

40. [verzoeker] is in 2005 (of 1 januari 2006) bij DPG Media in dienst getreden. Van een andere datum is niet gebleken, hetgeen door Mediahuis makkelijk had kunnen worden onderzocht. De kantonrechter heeft geen reden te twijfelen aan de woorden van [verzoeker] op dit punt. Op 29 september 2021 heeft Mediahuis de overeenkomst met [verzoeker] (de middagdienst) opgezegd tegen 1 januari 2022. Zij heeft derhalve een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 BW Pro had de opzegtermijn vier maanden behoren te zijn. Dat betekent dat de vordering van [verzoeker] voor wat betreft de gefixeerde vergoeding in beginsel kan worden toegewezen.

41. [verzoeker] heeft toewijzing gevraagd van het bedrag van € 1.314,03 bruto aan gefixeerde schadevergoeding. Mediahuis heeft dit bedrag gemotiveerd weersproken en het bedrag zelf berekend. De berekening van Mediahuis komt de kantonrechter juist voor, deze is door [verzoeker] ook niet voldoende weersproken, en dus zal een bedrag van
€ 1.291,01 brutoworden toegewezen. Dit bedrag zal ook als maandsalaris worden aangehouden.

42. Mediahuis heeft erkend dat, als inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. En indien inderdaad sprake is van overgang van onderneming of van opvolgend werkgeverschap heeft Mediahuis uitgaande van het maandsalaris van € 1.291,01 bruto, de transitievergoeding berekend op een bedrag van € 6.885,39 bruto. De berekening van Mediahuis komt de kantonrechter juist voor en dit bedrag zal worden toegewezen.

43. [verzoeker] heeft voorts een billijke vergoeding van € 31.536,72 bruto verzocht. Eerder is reeds geoordeeld dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW Pro (opzegging zonder instemming en zonder toestemming) hetgeen impliceert dat de kantonrechter [verzoeker] op grond van artikel 7:681 BW Pro een billijke vergoeding kan toekennen.

44. In dit verband heeft Mediahuis terecht opgemerkt dat de werkzaamheden die [verzoeker] in de middag voor Mediahuis verrichtte, zijn verplaatst naar de ochtend, zodat over de ochtend zijn inkomsten (deels) zijn gestegen ten opzichte van de oude situatie, waarin de werkzaamheden nog in de middag werden verricht. Daarnaast wordt overwogen dat Mediahuis naar verwachting desgevraagd en ontslagvergunning had gekregen, nu onbetwist is gebleven dat de werkzaamheden voor Mediahuis in de middag geheel zijn komen te vervallen. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] had derhalve niet lang – zeker geen 24 maanden zoals door [verzoeker] betoogd – meer geduurd. Tot slot weegt mee dat Mediahuis [verzoeker] alternatieve werkzaamheden (depots) heeft aangeboden, welke werkzaamheden niet door hem zijn aanvaard, en dat [verzoeker] voor het wegvallen van zijn werkzaamheden in de middag een WW-uitkering heeft toegekend gekregen.

45. Dit alles wegende wordt geoordeeld dat een billijke vergoeding van € 2.582,02 bruto de kantonrechter juist voorkomt. Daarmee kan [verzoeker] zonder inkomensverlies, in aanvulling op zijn uitkering en de gestegen inkomsten van de ochtend, rustig omzien naar andere (aanvullende) werkzaamheden.

46. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoedingen wordt toegewezen, zoals gevorderd, deels vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 januari 2022 (zie artikel 7:686a lid 1 BW jo artikel 7:672 lid 11 BW Pro), deels te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 februari 2022 (zie artikel 7:686a lid 1 BW jo 7:673 BW) en deels vanaf de dagtekening van deze beslissing.

Buitengerechtelijke incassokosten

47. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. Onvoldoende is gesteld dat kosten zijn gemaakt die de reikwijdte van de proceskostenveroordeling te buiten gaan.

Proceskosten

48. De proceskosten komen voor rekening van Mediahuis, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst;

veroordeelt Mediahuis om aan [verzoeker] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 1.291,01 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Mediahuis om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van
€ 6.885,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 februari 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Mediahuis om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van
€ 2.582,02 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf heden tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Mediahuis in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:
salaris € 200,00
griffierecht € 86,00
-----------------------------
totaal € 286,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Mediahuis in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, bij diens afwezigheid ondertekend door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2022, in tegenwoordigheid van de griffier, mr. J. Higler-Huisman.