ECLI:NL:RBAMS:2022:6881

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/706260 / HA ZA 21-757

Vonnis van 23 november 2022

in de zaak van

de vennootschap onder firma

[eiseres],

gevestigd te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. D.N. Broerse te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE ZUID-HOLLAND,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 20 april 2021,

- de akte overlegging producties van 25 augustus 2021 van [eiseres] ,

- de conclusie van antwoord, met de daarin genoemde producties,

- het tussenvonnis van 2 maart 2022, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 juli 2022, met de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Dit geschil gaat over de vraag of de Provincie aansprakelijk is voor door [eiseres] gestelde schade als gevolg van een fout in de maatvoering van de tunnel (hierna: de Tunnel) in het project RijnlandRoute (hierna: het Project) en de door de Provincie tijdens het project gegeven opdrachten tot meerwerk
.

Het Project omvat het ontwerp, de aanleg en het meerjarige onderhoud van de nieuwe N434 tussen de A44 en de A4 bij Leiden met de geboorde Tunnel onder Voorschoten en verdere aanpassingen aan de A44 en de A4.

2.2.

De Provincie is de opdrachtgever voor het Project. [eiseres] is een samenwerkingsverband tussen een aantal bouwbedrijven, dat specifiek is opgericht voor de aanbesteding, het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van het Project. De vennoten van [eiseres] zijn [vennoot 1] , [vennoot 2] , [vennoot 3] (thans genaamd [vennoot 3] ) en [vennoot 4]

2.3.

De Provincie heeft de opdracht voor het Project aanbesteed door middel van een Europese aanbestedingsprocedure in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog
.Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud (hierna: RWS) heeft de aanbestedingsprocedure namens en in opdracht van de Provincie uitgevoerd. De aanbesteding is begonnen in december 2015 met een voorselectie van gegadigden. Na de voorselectie zijn in maart 2016 een beperkt aantal partijen, waaronder [eiseres] , doorgegaan naar de tweede fase van de aanbestedingsprocedure te weten de dialoogfase.

2.4.

In het kader van de aanbesteding heeft de Provincie in de dialoogfase aan gegadigden het Provinciaal Inpassingsplan (hierna: het PIP) verstrekt. Het PIP is een bestemmingsplan op provinciaal niveau. Onderdeel van het PIP zijn verbeeldingen (tekeningen) en regels (tekst). Aanvankelijk is het PIP alleen als PDF-bestand verstrekt. Gedurende de dialoogfase is de PIP-verbeelding ook als DWG-bestand verstrekt. Verder heeft de Provincie in de dialoogfase aan gegadigden een Referentie Ontwerp (hierna ook wel: RO) verstrekt (eveneens als PDF- en als DWG-bestand). Het RO, dat door de Provincie is opgesteld, betreft het geheel van dwarsprofieltekeningen, lengteprofieltekeningen en situatietekeningen die het startpunt zijn voor het ontwerp van het Project.

2.5.

Ten behoeve van de dialoogfase en de daarop volgende inschrijvings- en beoordelingsfase van de aanbesteding heeft de Provincie de Inschrijvings- en beoordelingsleidraad DBM-overeenkomst Rijnlandroute (hierna: de Aanbestedingsleidraad) opgesteld.

2.6.

Paragraaf 1.4 van de Aanbestedingsleidraad bevat een beschrijving van het Project. De tot het Project behorende (door de Opdrachtnemer uit te voeren) werkzaamheden worden daarin als volgt beschreven:

Op hoofdlijnen betreffen de Werkzaamheden op bovengenoemde locaties:

•
ontwerp en uitvoering van de boortunnel:

•
ontwerp en uitvoering van de open en gesloten tunnelbakken (waaronder de toeritten van de boortunnel):

•
ontwerp, aanleg en reconstructie van de wegen:

•
ontwerp en uitvoering van diverse kunstwerken, waaronder een aquaduct Veenwatering:

•
ontwerp en aanleg en reconstructie van de bijbehorende aansluitingen:

•
ontwerp en uitvoering van de verkeers- en tunneltechnische installaties;

•
meerjarig onderhoud van de boortunnel, open en gesloten tunnelbakken en verkeers- en tunneltechnische installaties voor een periode van 15 jaar;

•
bijkomende werkzaamheden, zoals werkzaamheden aan kabels en leidingen en inpassingsmaatregelen.

De overige maatregelen betreffen in hoofdzaak waterhuishoudingsmaatregelen, mitigerende en compenserende maatregelen natuur, bomencompensatie, maatregelen voor landschappelijke en stedenbouwkundige inpassing en geluidmaatregelen.

Daarnaast omvat de Overeenkomst ook een instandhoudingsverplichting van de Bestaande Infrastructuur gedurende de Realisatiefase.

2.7.

Eind mei 2016 wees één van de gegadigden de Provincie er in een dialooggesprek op dat de breedtes ten behoeve van de aanleg van de Tunnel zoals gehanteerd in het Referentie Ontwerp afweken van die in het PIP. Naar aanleiding daarvan is op 30 mei 2016 in een interne e-mailwisseling aan de Provincie de volgende vraag gesteld:

Vraag 1(…): gegadigde constateert dat de breedtes zoals gehanteerd in het referentie ontwerp afwijken van het PIP (op basis van opmeten uit de autocad tekening van het referentie ontwerp en een pdf versie van de PIP kaarten); klopt dat en wat is daarvan de oorzaak? Kan je de exacte maten van de PIP kaarten bepalen op basis van een autocad versie?

Toelichting: Bij de startschacht is in het referentie ontwerp 27 m opgenomen, terwijl in het PIP slechts 24 m opgenomen zou zijn. Bij de tunnelmond is in het referentie ontwerp 24 m opgenomen, terwijl in het PIP slechts 20 m opgenomen zou zijn.

2.8.

In een e-mail van 31 mei 2016, om 11:36 uur, stelt een persoon namens de Provincie ter zake van vraag 1 het volgende:

Ik heb de afstanden door Antea laten nameten in autocad.(zie onder). Er is een verschil. Ik heb geen idee waar dit verschil vandaan komt, gegeven het feit dat Antea destijds gebruik heeft gemaakt van het Referentieontwerp (5.0).

2.9.

In een e-mail van een onbekend persoon aan iemand met een e-mailadres eindigend op rws.nl van 31 mei 2016, om 16:16 uur, wordt het voorgaande als “
niet fijn” ervaren, maar stelt de persoon dat “
we er zo maar mee uit zien te komen”.

2.10.

Op eveneens 31 mei 2016, om 16:50 uur, stuurt een persoon namens de Provincie in een e-mail een voorstel voor beantwoording van de vragen van gegadigden voor. Hierin staat:

-
Daar waar in het PIP een geboord deel van de tunnel voorzien is (aanduiding “tunnel”) binnen o.a. bestemming agrarisch gebied op Voorschotens (en Leids) grondgebied dient de gehele constructie (buitenzijde tunnelsegmenten) binnen de grenzen van de aanduiding “tunnel” gerealiseerd te worden. Een tunnel is binnen de betreffende bestemmingenbuitende aanduiding “tunnel” immers niet toegestaan.

-
Daar waar in het PIP een geboord deel van de tunnel is voorzien is bedraagt de breedte van het gebied “tunnel” bij de overgang naar de bestemming verkeer 24,8 m aan de westzijde en ?? m aan de oostzijde.

-
Daar waar in het PIP de tunnel (inclusief een “cut and cover” deel) voorzien is binnen de bestemming Verkeer met aanduiding “tunnel” kan de constructie buiten de aanduiding tunnel gerealiseerd worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De bestemming Verkeer laat dit toe. De weg (barrier?) dient binnen de grenzen van de aanduiding “tunnel” gerealiseerd te worden. Indien binnen dit gebied wordt door geboord, mag het invloedsgebied van de tunnel nooit buiten de PIP- grenzen komen.

-
Voor de verdiepte ligging geldt dat de constructie buiten de aanduiding “specifieke vorm van verkeertunnelbak 2” gerealiseerd mag worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De weg (barrier?) dient binnen de grenzen van de aanduiding “specifieke vorm van verkeer-tunnelbak 2” gerealiseerd te worden. Hier ligt namelijk een duidelijke koppeling met het akoestisch onderzoek (onderdeel van de Regels van het PIP), waarin het referentieontwerp uitgangspunt is geweest.”

2.11.

Bij e-mail van 1 juni 2016, om 16:45 uur, wordt aan RWS een ander voorstel voor beantwoording gedaan. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:

(…) naar aanleiding van de discussie over de grenzen wilde ik onderstaande mededeling opstellen (…) Dat je het twee keer moet lezen voordat het te vatten is begrijp ik, maar dat is dan maar zo.

(…)

-
“Daar waar in het PIP de tunnel (aanduiding “tunnel”) voorzien is als geboorde tunnel in o.a. bestemming agrarisch gebied op Voorschotens (en Leids) grondgebied, dient de gehele constructie (buitenzijde tunnelsegmenten)binnende grenzen van de aanduiding “tunnel” gerealiseerd te worden. Een tunnel is binnen de betreffende bestemmingenbuitende aanduiding “tunnel” immers niet toegestaan.

-
Daar waar in het PIP de tunnel (aanduiding “tunnel”) voorzien is in de bestemming Verkeer, kan de constructiebuitende aanduiding “tunnel” gerealiseerd worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De bestemming Verkeer laat dit toe. De weg dientbinnende grenzen van de aanduiding “tunnel” gerealiseerd te worden. Let op dat het invloedgebied van de tunnel nooit buiten de PIP grenzen mag komen.

-
Voor de verdiepte ligging geldt dat de constructiebuitende aanduiding “specifieke vorm van verkeer-tunnelbak 2” gerealiseerd mag worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De weg dientbinnende grenzen van de aanduiding “specifieke vorm van verkeer-tunnelbak 2” gerealiseerd te worden. Hier ligt namelijk een duidelijke koppeling met het akoestisch onderzoek (onderdeel van de Regels van het PIP).”

2.12.

Op 14 juni en 15 juni 2016 heeft er een e-mailwisseling tussen RWS en de Provincie plaatsgevonden, waarin RWS de Provincie onder meer heeft verzocht een memorandum op te stellen over wat er fout is gegaan bij het verwerken van het referentieontwerp in de plankaarten van het PIP.

2.13.

Op 21 juni 2016 heeft de Provincie de eerste Nota van Inlichtingen opgesteld. Mededeling 0043 is de beantwoording op de vragen van gegadigden over de PIP- grenzen. Hierin staat:

MED-0043 Verduidelijking op de PIP-grenzen - Naar aanleiding van vragen van Gegadigden in de Dialoog geeft de Aanbesteder onderstaande verduidelijking op de PIP grenzen:

•
Daar waar in het PIP de Tunnel (aanduiding 'tunnel') voorzien is als geboorde tunnel (in o.a. bestemming agrarisch gebied op Voorschotens en Leids grondgebied), dient de gehele constructie (buitenzijde tunnelsegmenten) binnen de grenzen van de aanduiding 'tunnel' gerealiseerd te worden. Een Tunnel is in die betreffende bestemmingen buiten de aanduiding ‘tunnel’ immers niet toegestaan.

•
Daar waar in het PIP de Tunnel (aanduiding ‘tunnel’) voorzien is in de bestemming Verkeer, kan de constructie buiten de aanduiding 'tunnel' gerealiseerd worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De bestemming Verkeer laat dit toe. De weg dient binnen de grenzen van de aanduiding 'tunnel' gerealiseerd te worden. Let op dat het invloedsgebied van de Tunnel nooit buiten de PIP-grenzen mag komen.

•
Voor de Verdiepte ligging N434 geldt dat de constructie buiten de aanduiding 'specifieke vorm van verkeer-tunnelbak 2' gerealiseerd mag worden (maar binnen de PIP- én bestemmingsgrenzen voor Verkeer). De Verharding en de voertuigkering dient binnen de grenzen van de aanduiding 'specifieke vorm van verkeer-tunnelbak 2' gerealiseerd te worden. Hier ligt namelijk een duidelijke koppeling met het akoestisch onderzoek (onderdeel van de Regels van het PIP)."

2.14.

In een op 30 september 2016 door de Provincie opgestelde interne actielijst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

b) Na gunning er een kans bestaat dat GS wordt gevraagd om gebruik te maken van haar bevoegdheid om de PIP-grens bij de startschachten in de breedterichting iets te verschuiven. Een gegadigde heeft verzocht om de PIP-grens te verruimen naar de systeemgrens (2*1,5 meter) om meer ruimte te hebben tussen de boortunnels voor de dwarsverbindingen. Dit is afgewezen met verwijzing naar rekenregels (…). Verwacht wordt dat na gunning/uitwerking verzoek opnieuw komt. De projectorganisatie heeft gekozen om nu in ieder geval een besluit te nemen dat duidelijk is voor beprijzing en afhandeling van de aanbesteding en dat uitvoerbaar is (…) maar dat mogelijk niet optimaal is qua werkplanning en bouwkosten.

2.15.

Op 4 oktober 2016 heeft de Provincie de tweede nota van inlichtingen dialoogfase opgesteld. De vraag met nummer 0510 van een gegadigde is daarin als volgt beantwoord.

Vraag:
"Vormgeving wegen-
De vormgeving van de splitsing op de N434 (A4-
A44 MWP1 Splitsing/Afrit verbindingsweg van Boortunnel richting A44 Amsterdam) is niet onderbouwd in de ontwerpnota. Mogen wij de maatvoering van deze splitsing zoals in Baseline5.
1 weergegeven als maatgevend beschouwen?

Antwoord:
"Nee, het Referentie Ontwerp heeft slechts een informatief karakter, met uitzondering van de delen die in de Outputspecificaties bindend worden verklaard.

Wanneer een onderdeel uit het Referentie Ontwerp niet is onderbouwd in de ontwerpnota, wil dat niet zeggen dat de wijze waarop het desbetreffende onderdeel in het Referentie Ontwerp is uitgewerkt maatgevend is. Het Referentie Ontwerp is opgesteld in het kader van de totstandkoming van de Tracébesluiten en het Provinciaal Inpassingsplan. Dit Referentie Ontwerp heeft een detailniveau dat nodig is om de maatgevende randvoorwaarden voor het Project te bepalen ten aanzien van ruimtegebruik, milieu- en verkeerseffecten, budget en planning. Daarnaast is het Referentie Ontwerp opgesteld om de maakbaarheid van het Project aan te tonen.

Het Referentie Ontwerp is door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer ter beschikking gesteld voor een efficiënte kennisoverdracht en om de (ontwerp)inspanningen van Gegadigden in de tenderfase te beperken. Behoudens de onderdelen van het Referentie Ontwerp die middels de eisen in de Outputspecificaties bindend zijn verklaard, staat het Opdrachtnemer vrij om het Referentie Ontwerp te optimaliseren of aan te passen, voor zover wordt voldaan aan de eisen en randvoorwaarden van de Outputspecificaties."

2.16.

Het PIP is onherroepelijk geworden op 10 december 2016.

2.17.

Na beoordeling van alle inschrijvingen op de aanbesteding, heeft de Provincie op 13 december 2016 het Project voorlopig aan [eiseres] gegund.

2.18.

Op 16 december 2016 heeft advocatenkantoor Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn op verzoek van de Provincie een notitie betreffende de “Wijziging aanduiding ‘tunnel’ in PIP Rijnlandroute” opgesteld. In deze notitie staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Vraag

U heeft mij gevraagd of de functieaanduiding ‘tunnel’ op de verbeelding van het PIP Rijnlandroute kan worden aangepast op grond van de wijzigingsbevoegdheid opgenomen in artikel 32.1 van de planregels van het PIP. (…)

Antwoord

Het verbreden van de aanduiding ‘tunnel’ kan gerealiseerd worden met een wijzigingsplan op grond van artikel 32.1, onderdeel c, van de planregels.

(…)

De aanduiding ‘tunnel’ is te krap ingetekend op de verbeelding van het provinciaal inpassingsplan ‘Rijnlandroute’ (hierna: het PIP). Er is minder ruimte ingetekend dan op basis van het referentieontwerp de bedoeling was. Om de tunnel goed te kunnen realiseren, moet de aanduiding in het PIP aan weerszijde verbreed worden, variërend van 1,44 meter tot 1,99 meter. De lengte van de aanduiding neemt niet toe.

De in deze notitie gebruikte afmetingen zijn gebaseerd op de maatvoering zoals genoemd in uw memo ‘Wijziging aanduiding tunnel in PIP Rijnlandroute’, d.d. 12 december 2016 en de daarbij gevoegde bijlage.

2.19.

Op 30 januari 2017 hebben de Provincie en [eiseres] de DBM-Overeenkomst Rijnlandroute gesloten (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst ziet op het ontwerpen (Design), realiseren (Build) en onderhouden (Maintain) van de tot het Project behorende infrastructuur, waaronder de Tunnel.

2.20.

De Overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

9.BIJZONDERE OMSTANDIGHEDEN

9.lKennisgeving van een Bijzondere Omstandigheid

(a) Als de Opdrachtnemer zich bewust wordt van het zich voordoen van een gebeurtenis of omstandigheid waarvan hij meent dat deze een Bijzondere Omstandigheid vormt, moet hij de Opdrachtgever zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen van:

(i)
de gebeurtenis of omstandigheid waarvan hij meent dat die de Bijzondere Omstandigheid vormt;

(ii)
de reden(en) waarom die gebeurtenis of omstandigheid een Geval van Vergoeding, een Geval van Uitstel, een Geval van Uitgestelde Voltooiing of een Geval van Overmacht oplevert;

(iii)
de verplichtingen op grond van deze Overeenkomst die door de Bijzondere Omstandigheid onvermijdelijk niet of slechts met Financieel Nadeel kunnen worden nagekomen met een specificatie van het verwachte Financieel Nadeel;

(…)

(c)
Binnen 10 Werkdagen na verzending van de kennisgeving van een Bijzondere Omstandigheid, moeten Partijen overleg plegen om vast te stellen of al dan niet sprake is van een Bijzondere Omstandigheid. Voor zover van toepassing moeten Partijen overleg plegen om vast te stellen wat de duur is van de Kritieke Vertraging of Kritieke Vertraging Voltooiing en wat de hoogte is van het Financieel Nadeel.

(d)
Binnen 20 Werkdagen na verzending van de kennisgeving van een Bijzondere

Omstandigheid moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer laten weten:

(i) of hij al dan niet aanvaardt dat sprake is van de Bijzondere Omstandigheid en of hij, voor zover van toepassing, al dan niet aanvaardt dat sprake is van de door de Opdrachtnemer gemelde duur van de Kritieke Vertraging of Kritieke Vertraging Voltooiing en aanvaardt dat sprake is van de door de Opdrachtnemer gemelde hoogte van het Financieel Nadeel; of

(…)

(f) Als de Opdrachtgever:

(i)
niet aanvaardt dat er sprake is van een Bijzondere Omstandigheid;

(ii)
(...); of

(iii)
niet akkoord is met de door de Opdrachtnemer gemelde hoogte van het Financieel Nadeel,

en de Opdrachtnemer zich niet met deze mededeling kan verenigen, moet de Opdrachtnemer dat binnen 10 Werkdagen na ontvangst van de mededeling aan de Opdrachtgever laten weten, in welk geval elke Partij een geschil op grond van artikel 19 (Geschillenregeling) aanhangig kan maken. Als de Opdrachtnemer niet binnen de genoemde termijn aan de Opdrachtgever laat weten dat hij zich niet met de mededeling van de Opdrachtgever kan verenigen, wordt hij geacht met de mededeling van de Opdrachtgever akkoord te zijn.

(…)

9.4

Geval van Vergoeding

(a) Als de Opdrachtnemer in de kennisgeving als bedoeld in artikel 9.1 (Kennisgeving van een Bijzondere Omstandigheid) lid (a) heeft aangegeven dat sprake is van een Geval van Vergoeding en de Opdrachtgever dit aanvaardt, moeten Partijen in het overleg als bedoeld in artikel 9.1 lid (c) vaststellen op welke manier het Financieel Nadeel dat het gevolg is van het Geval van Vergoeding zo veel mogelijk kan worden beperkt.

(b)
Het Financieel Nadeel moet worden vastgesteld door Partijen met inachtneming van het bepaalde in Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden).

(c)
Bij een Geval van Vergoeding moet de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer, of als het gaat om een Wijziging Opdrachtgever mogelijkerwijs de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever, een vergoeding betalen in overeenstemming met Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 2 (Geval van Vergoeding).

(…)

13.1

Wijziging

Partijen kunnen deze Overeenkomst slechts wijzigen door een daartoe opgemaakt en door hen ondertekend document.

(...)

13.4

Procedures bij Wijzigingen Opdrachtgever en Wijzigingen Opdrachtnemer

Bij Wijzigingen Opdrachtgever en Wijzigingen Opdrachtnemer moeten Partijen de procedures volgen en de (financiële) gevolgen vaststellen op de wijze zoals beschreven in Bijlage 5 (Wijzigingen).

(…)

17.1

Regelgeving, Tracébesluiten, Provinciaal Inpassingsplan en Bindende Normen en Richtlijnen

(a)
De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat de Infrastructuur voldoet aan en de uitvoering van de Werkzaamheden plaatsvindt in overeenstemming met de Regelgeving, het Provinciaal Inpassingsplan, en de Tracébesluiten met inachtneming van het in artikel 22.7 bepaalde.

(b)
De Opdrachtnemer moet ervoor zorgen dat de Infrastructuur voldoet aan en de uitvoering van de Werkzaamheden plaatsvindt in overeenstemming met de Bindende Normen en Richtlijnen.

(…)

19 GESCHILLENREGELING

(…)

19.2

Deskundigenadvies

(…)

(i)
Het advies van de Commissie van deskundigen geldt als bindend advies (…) tenzij een Partij binnen 20 werkdagen na de datum van het advies aan de andere partij heeft laten weten zich niet met het advies te kunnen verenigen en binnen deze termijn ter zake een geschil bij de burgerlijke rechter aanhangig maakt.

2.21.

In bijlage 1 bij de Overeenkomst "DEFINITIES" is het begrip "Geval van Vergoeding", voor zover voor dit geschil van belang, als volgt gedefinieerd:

De omstandigheid dat de Opdrachtnemer onvermijdelijk niet of slechts met Financieel Nadeel aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst kan voldoen, voor zover dit het gevolg is van één of meer van de volgende gebeurtenissen of omstandigheden en voor zover dit niet het gevolg is van een Tekortkoming Opdrachtnemer of een Geval van Overmacht:

(a) een Tekortkoming Opdrachtgever;

(b)
een Wijziging Opdrachtgever; (...)

(…)

2.22.

De definitie van “Tekortkoming Opdrachtgever” luidt in bijlage 1 als volgt:

Een tekortkoming door de Opdrachtgever in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst, waaronder begrepen de omstandigheid dat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn (...).

2.23. “

Financieel Nadeel” is in bijlage 1 als volgt omschreven:

Een door de Opdrachtnemer aan te tonen toename van zijn uitgaven of afname van zijn inkomsten voor zover marktconform en voor zover niet gedekt door een uitgenomen verzekering, waarbij rekening zal worden gehouden met bespaarde kosten, het ontstaansmoment van de toename van de uitgaven of afname van inkomsten en met de wijze van betaling en waarbij een negatief Financieel Nadeel op nul wordt gesteld, behalve als sproke is van een Wijziging Opdrachtgever.

2.24. “

Tunnel” is in bijlage 1 als volgt omschreven:

Het gesloten tunneldeel, waarbij de begrenzing is opgenomen in het Provinciaal Inpassingsplan, waarin dit is weergegeven met de aanduiding ‘Tunnel’.

2.25.

In bijlage 3 bij de Overeenkomst ("VERGOEDING BIJ BIJZONDERE OMSTANDIGHEDEN") is onder meer het volgende bepaald:

2.GEVAL VAN VERGOEDING

2.1

Vergoeding

(a) De Opdrachtgever moet het Financieel Nadeel dat kan worden toegerekend aan het desbetreffende Geval van Vergoeding aan de Opdrachtnemer vergoeden.

(b) (...)

(c)
De Opdrachtnemer moet het Financieel Nadeel aantonen en onderbouwen. Onderbouwing van het Financieel Nadeel door de Opdrachtnemer moet plaatsvinden op basis van "open boek". Dit betekent dat de Opdrachtnemer ter onderbouwing van het Financieel Nadeel alle informatie en documenten - al dan niet afkomstig van derden, waaronder alle Onderopdrachtnemers als bedoeld in artikel 15 (Onderopdrachtnemers) - die verband houden met de desbetreffende toename in toekomstige uitgaven of afname in toekomstige inkomsten aan de Opdrachtgever ter beschikking moet stellen, voor zover nodig op eerste verzoek van de Opdrachtgever. Deze informatie betreft in ieder geval alle informatie ter zakevan planning en kosten en van de Werkzaamheden die verband met het Financieel Nadeel houden.

(d)
In afwijking van het bepaalde sub (c) mag de Opdrachtnemer, ten behoeve van de vaststelling van het Financieel Nadeel, aan de Opdrachtgever een specificatie sturen van het Financieel Nadeel waarin uitsluitend en slechts indien van toepassing, de posten uit de volgende tabel zijn opgenomen. De Opdrachtnemer moet per post een nadere invulling en onderverdeling aanbrengen. De reeds bij onderstaande posten genoemde percentages moeten overeenkomen, de overige posten moeten worden onderbouwd op basis van "open boek" als bedoeld sub (c)

Tabel: specificatie van het financieel nadeel

directe stichtingskosten (waaronder materiaal en arbeid, zonder staartkosten van Onderopdrachtnemers

(eenheidsprijs x hoeveelheid)

directe exploitatie- en onderhoudskosten (waaronder materiaal, arbeid en energieverbruik, zonder staartkosten van Onderopdrachtnemers) (eenheidsprijs x hoeveelheid)

engineeringskosten, waaronder afhandelingskosten voor het opstellen van de specificatie van het Financieel Nadeel (eenheidsprijs x hoeveelheid)

eenmalige en tijdgebonden algemene bouwplaatskosten, waaronder (de)mobilisatie, uitvoeringskosten, leges en verzekeringen.

(% van directe stichtings-, exploitatie en onderhoudskosten)

overige organisatiekosten, waaronder coördinatie, koepelkosten en bankgaranties

(% van directe stichtings-, exploitatie en onderhoudskosten)

Genormeerde marktconforme opslag voor algemene kosten en winst (% van directe stichtings-, exploitatie en onderhoudskosten)

risico's (alleen bij voorcalculatie)

Overige kosten, waaronder aan het desbetreffende Geval van Vergoeding toe te rekenen advieskosten en mogelijk afname in inkomsten

Totaal

(e) (...)

(f) Als de informatie die is opgenomen in de documenten genoemd onder (c) niet langer actueel is moet de Opdrachtnemer binnen 10 Werkdagen nadat dit aan de Opdrachtnemer bekend is geworden, de actuele informatie aan de Opdrachtgever beschikbaar stellen.

(…)

2.3

Betaling van de vergoeding

(…)

(f) Als het volledig Financieel Nadeel nog niet kan worden vastgesteld aan het einde van de Betaalperiode waarin de Opdrachtnemer het Financieel Nadeel voor het eerst ondervond, moet het deel van de vergoeding dat wel kan worden vastgesteld worden betaald (dan wel betaling daarvan aanvangen) in de Betaalperiode ná de Betaalperiode waarin het Financieel Nadeel voor het eerst werd ondervonden.

2.26.

Bijlage 5 bij de Overeenkomst ("WIJZIGINGEN") bevat in paragraaf 1 de volgende bepaling:

1.1

Wijziging Opdrachtgever

(a)
Zo spoedig mogelijk nadat:

(i) de Opdrachtgever een verzoek tot een Wijziging Opdrachtgever heeft gedaan; of

(ii) vast is komen te staan dat een Wijziging tot stand moet worden gebracht als een Wijziging Opdrachtgever;

moeten de Opdrachtnemer en de Opdrachtgever overleg voeren over:

(…)

d. de orde van grootte van het met toepassing van paragraaf 1.9 (Vaststelling Financieel Nadeel) van deze bijlage vast te stellen financiële gevolgen van de voorgestelde Wijziging (met inbegrip van een schatting van de kosten van het opstellen en uitwerken van het voorstel tot Wijziging) die de Opdrachtgever moet vergoeden (voor zover die financiële gevolgen op dat moment zijn te overzien en te kwantificeren) met een schatting van de tijdstippen waarop die financiële gevolgen zich voor de Opdrachtnemer daadwerkelijk realiseren.

e. voor zover mogelijk, inzicht in de aard van de mogelijke financiële gevolgen die op dat moment nog niet zijn te overzien of te kwantificeren.

(…)

1.5

Voorgestelde Wijziging onderdeel van deze Overeenkomst

Een voorgestelde Wijziging wordt onderdeel van deze Overeenkomst als:

(a)
de Opdrachtgever instemt met het voorstel als bedoeld in paragraaf 1.3 (Voorstel tot Wijziging), al dan niet (bij een Wijziging Opdrachtgever) onder voorbehoud van het recht de duur van de Kritieke Vertraging of de Kritieke Vertraging Voltooiing of de omvang van de door hem aan de Opdrachtnemer te betalen vergoeding te laten vaststellen met toepassing van artikel 19 (Geschillenregeling); of

(…)

1.9

Vaststelling Financieel Nadeel

Bij een Wijziging wordt het Financieel Nadeel vastgesteld volgens het bepaalde in Bijlage 3 (Vergoeding bij Bijzondere Omstandigheden), paragraaf 2 (Geval van Vergoeding) .

2.27.

Bijlage 8 bij de Overeenkomst bevatte onder meer Managementspecificatie MSP-0820 (Ontwerpverantwoordelijkheid). Daarin staat:

De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het gehele Integrale ontwerp, met uitzondering van de in eis OSP-0690, eis OSP-0685 en eis OSP-0883 voorgeschreven onderdelen van het [Referentie Ontwerp]. Voor de raakvlakken tussen de in eis OSP-0690, eis OSP-0685 en eis OSP-0883 voorgeschreven onderdelen van het [Referentie Ontwerp] en de overige delen van het Integrale ontwerp is de Opdrachtnemer verantwoordelijk.

2.28.

De in Managementspecificatie MSP-0820 gehanteerde afkorting 'OSP' staat voor Outputspecificatie. De in MSP-0820 genoemde Outputspecificaties luiden, blijkens Bijlage 8 als volgt:

OSP-0685 N434, lengteprofiel Gesloten tunneldeel

De N434 dient waar deze is gelegen in het Gesloten tunneldeel (zie OSP-0194) te voldoen aan het lengteprofiel van het [Referentie Ontwerp], waarbij de flexibiliteitsbepaling uit het PIP van toepassing is op het lengteprofiel en waarbij een hogere ligging dan het lengteprofiel van het [Referentie Ontwerp] niet is toegestaan.

OSP-0690 Ontwerprandvoorwaarde, Referentieontwerp

Het Systeem RijnlandRoute dient gerealiseerd te zijn conform de oplossing en configuratie van het [Referentie Ontwerp]. Met oplossing en configuratie wordt bedoeld:

-
het aantal en de indeling van de Rijstroken

-
wegindeling

-
locaties van con- en divergentiepunten

-
fiets- en wandelroutes

-
vluchtpaden

-
kruisingsvormen

-
ecologische verbindingszones

-
perceelontsluitingen

-
veeroosters

-
openbaar vervoer-voorzieningen inclusief parkeer- en stallingsvoorzieningen voor

auto's respectievelijk (brom)fietsers conform het [Referentie Ontwerp]

OSP-0883 Ruimte bieden, Rijstrokenconfiguratie

De Weg dient gerealiseerd te zijn conform de Rijstrokenconfiguratie zoals opgenomen in het [Referentie Ontwerp]

2.29.

In een interne e-mail van de provincie van 17 februari 2017 over een overleg met [eiseres] staat, voor zover hier van belang, het volgende:

•
Ze hadden de 10% oprekken grenzen uit PIP tbv afstand tussen buizen bij start/ontvangstschacht toch echt nodig en zouden dit formeel gaan aangeven met een verzoek om procedure ingang te zetten. Ik heb aangegeven dat additionele risico’s daarmee wel voor [eiseres] zijn. Dat snapte hij, maar wilde wel inzicht in wat dat dan betekent en welke risico’s het betreft. Hij was inmiddels ook bijgepraat door Nico…

2.30.

Bij e-mail van 20 februari 2017 heeft [eiseres] het volgende, voor zover hier van belang, aan de Provincie meegedeeld:

Introductie

Zoals beloofd hebben we de relatie tussen de PIP-grens en ons aanbiedingsontwerp nader onderzocht.

We hebben de relatie zichtbaar gemaakt ter plaatse van de toeritten op een tweetal tekeningen (west en oost). Deze tekeningen zijn opgenomen in de bijlage.

Op de tekeningen is het conflict tussen de PIP-grens en de boortunnel zichtbaar.

(…)

Conclusie

Het aanbiedingsontwerp heeft ter plaatse van de boortunnel een conflict van 2x1m met de PIP-grenzen.

Om uitvoeringsrisico's te minimaliseren en te komen tot een veilig en robuust ontwerp zouden wij graag zien dat de PIP-grenzen worden opgerekt.

Wij stellen voor om de PIP grenzen met 1200mm aan weerszijde van de boortunnel over het gehele traject naar buiten te schuiven. Dit valt binnen de 10% overschrijdingsruimte welke de PIP biedt.

Hierdoor valt de boortunnel, inclusief tolerantie, weer binnen de PIP-grenzen en wordt voldaan aan eis OSP-0003.

2.31.

Op 11 maart 2017 is door de Provincie een notitie opgesteld naar aanleiding van een verzoek van [eiseres] tot wijziging van het PIP. Deze notitie vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

Bij de verbeelding van het RO naar het Provinciale Inpassingsplan (PIP) is een vergissing gemaakt in het bepalen van de PIP-grenzen waarbinnen de tunnel gerealiseerd dient te worden. Deze zone is kleiner verbeeld dan gewenst.

(…)

De opdrachtnemer [eiseres] heeft de projectorganisatie verzocht de vergissing te herstellen door de PIP-grenzen te verruimen.

(…)

Motivatie dat wijziging noodzakelijk is uit een oogpunt van doelmatig gebruik

De aanduiding is abusievelijk niet conform het referentieontwerp ingetekend op de verbeelding, en met de krappere aanduiding is het zeer complex om de tunnel te realiseren.

2.32.

In een interne e-mail van de Provincie van 7 april 2017 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Ontwerp van [eiseres] lijkt (net) niet binnen de grenzen vh PIP te passen.

Een technische aanpassing vh ontwerp heeft grote ongewenste impact voor beide partijen.

2.33.

In een interne e-mail van 15 mei 2017 van de Provincie staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Techniek / Inhoud

(…)

2. Aanpassing PIP: uitwerking is gereed wat het betekent om binnen PIP te blijven. Gesprekken met experts boorfrontstabiliteit [vennoot 2] afgelopen vrijdag geweest. Geen grondverbetering nodig, is recht te rekenen. Tunnel wordt aan de ontvangstkant wel 10 meter korter (hier wordt het qua boorfrontstabiliteit dus onmogelijk), ontvangstkuip wordt iets smaller (want buizen naar elkaar toe --> minder €), enkele dwarsverbindingen worden breder (meer €). Per saldo resteerde een investering van enkele tonnen.

(…)

Relatie

(…)

•
PIP-grenzen: [eiseres][ [eiseres] , rechtbank]
geeft aan dat hij verwacht dat Raad van Bestuur zal kiezen voor alles oplossen binnen PIP-grenzen voor eigen rekening en risico, maar dat [eiseres] van mening is dat aanbesteder dit wel wat explicieter in de aanbesteding had dienen te melden dan alleen mededeling-043. Zij verwachten hiervoor wel wisselgeld op bijvoorbeeld de opslagpercentages. Dit zullen ze de 18e aankaarten (ze zoeken niet gelijk naar een deal, maar willen wel aangeven dat ze voor hun gevoel hier heel veel ‘geven’)

2.34.

In een interne e-mail van de Provincie van 14 september 2017 is gereageerd op een op 12 september 2017 opgestelde interne conceptnotitie met de naam “Verduidelijking PIP-grenzen’. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Ik zal met (…) bespreken:

-
Vasthouden op dit dossier / geen toezegging

-
Wel toenadering (zonder toegeven dat het fout in contract staat) op dossier energie. Ik zal dit ook met (…) bespreken.

2.35.

Op 30 januari 2018 is door RWS de memo RijnlandRoute – contractissues Provincie – [eiseres] opgesteld. In dit memo staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Inleiding.

In de afgelopen maanden is gebleken dat Opdrachtgever en Opdrachtnemer over enkele onderwerpen een andere uitleg aan de contractsbepalingen geven. Deze onderwerpen betreffen:

(…)

2. Aanduiding Tunnel in het Provinciaal Inpassingsplan;

(…)

Voorstel

De gesprekken hebben geleid tot een wederzijds acceptabel voorstel deze 4 issues in één keer af te handelen. Verder staan er geen verschillen van mening aangaande de contractbepalingen open tussen [eiseres] en Provincie.

(…)

2. [eiseres] stopt de discussie/claim m.b.t. de PIP-aanduiding Tunnel en neemt de benodigde ontwerpaanpassingen voor eigen rekening.

Bijlage: Toelichting issues

(…)

Aanduiding Tunnel in het Provinciaal Inpassingsplan

(…)

Uiteindelijk heeft [eiseres] zelfstandig gekozen om het ontwerp om door te kunnen met het vergunningentraject.

(…)

Stanpunt Opdrachtgever

Standpunt Opdrachtnemer

(…)

Dialoogfase

Het ontwerp van de tunnel stond centraal gedurende de dialoog. Het ontwerp PIP-grenzen is meermalen toegelicht en besproken in de specialistische overleggen Techniek. Het zou voor [eiseres] helder moeten zijn dat de planregels van het PIP de basis voor het ontwerp zouden moeten zijn en niet het (ter informatie) meegegeven referentie-ontwerp.

1. [eiseres] had van Aanbesteder veel explicieter aandacht mogen verwachten op het feit dat er een tegenstrijdigheid was geconstateerd tussen het PIP en het referentie-ontwerp [eiseres] vindt dat dit slechts zijdelings is besproken in specialistische overleggen tunnel Ook in de dialoogronden zelf is hier door Aanbesteder niet expliciet op ingegaan. Mededeling 0043 is onvoldoende toegelicht en onduidelijk;

(…)

Omvang geschil

De kosten voortvloeiende uit de benodigde ontwerpaanpassingen bedragen circa 2 miljoen

Voorstel

[eiseres] stemt in met de uitleg van Opdrachtgever en trekt deze claim in.

2.36.

Een e-mail van de Provincie van 12 maart 2018 aan een onbekend persoon vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

In een directieoverleg met (…) en [eiseres] is overeenstemming bereikt over een aantal contractissues, zoals in de memo laatst rondgemaild. (…).

We hebben het volgende afgesproken:

•
[eiseres] bevestigt per brief dat ze voor eigen rekening en risico het ontwerp van de tunnel en schacht aanpassen zodat het volledig binnen de aanduiding Tunnel van het PIP valt;

(…)

2.37.

Bij brief van 25 mei 2018 met als onderwerp 'Vastlegging afspraken contract issues' heeft [eiseres] het volgende, voor zover hier van belang, aan de Provincie meegedeeld:

Op 21 februari 2018 is overeenstemming bereikt aangaande de volgende onderwerpen, welke [eiseres] gaarne wenst vast te leggen.

(…)

Aanduiding Tunnel in het Provinciaal Inpassingsplan (PIP)

[eiseres] zal de ontstane discussie met betrekking tot de discrepantie tussen de aanduiding Tunnel in het Provinciaal Inpassingsplan en de in het Referentieontwerp opgenomen ruimtereservering t.b.v. de Tunnel staken en voor eigen rekening en risico haar ontwerp voor de Tunnel aanpassen zodat de Tunnel volledig past binnen de aanduiding Tunnel zoals opgenomen in het Provinciaal Inpassingsplan. Provincie Zuid Holland zegt haar medewerking toe in het zoeken naar passende ontwerpoplossingen.

2.38.

Bij brief van 18 maart 2020 met als onderwerp “Contract evaluatie [eiseres] ” heeft [eiseres] aan de Provincie onder meer meegedeeld dat de extra inspanningen van [eiseres] hebben geleid tot extra kosten en een financieel tekort. Ten aanzien van de PIP discussie is daarover, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

In mei 2018 maakten wij afspraken over een aantal zaken waarover wij een contractuele discussie hadden, waaronder de “PIP discussie”. Het referentieontwerp van PZH paste niet binnen de PIP grenzen maar PZH wenste dit probleem niet op te lossen binnen de bestaande mogelijkheden van Wet- en Regelgeving. Hierdoor werd [eiseres] geforceerd om haar ontwerp op kortst mogelijke termijn aan te passen om ontwerpvertraging te voorkomen. Als onderdeel van een package deal (“mandje”) over meerdere onderwerpen werd [eiseres] gedwongen om, op basis van de beperkte informatie die in een kort tijdsbestek beschikbaar was, de directe kosten van deze aanpassing voor haar rekening te nemen. Uit de recent uitgevoerde contractevaluatie blijkt nu dat de snelheid waarmee, en wijze waarop deze wijziging in mei 2018 door PZH in het ontwerpproces van [eiseres] werd geforceerd onvoorziene consequenties heeft gehad. De werkwijze en uitvoeringsmethode van de dwarsverbindingen en afbouw van de tunnel moeten nu drastisch worden gewijzigd met als gevolg een uitloop in de afbouwplanning van 13,5 maanden en een bijbehorende overschrijding van het projectbudget.

2.39.

Bij brief van 8 mei 2020 met als onderwerp “Kennisgeving Bijzondere Omstandigheid PIP”, heeft [eiseres] de Provincie op de hoogte gesteld van een bijzondere omstandigheid zoals bedoeld in artikel 9.1 van de Overeenkomst. [eiseres] heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat uit de aan de Provincie gerichte notitie van 16 december 2016 blijkt dat de Provincie al voor de gunning ervan op de hoogte was dat het RO niet paste binnen de PIP grenzen, dat de Provincie ervoor heeft gekozen om de inschrijvers op de aanbesteding niet van deze fout op de hoogte te stellen en dat de Provincie daarmee haar mededelingsplicht heeft geschonden en heeft gehandeld op een wijze die naar redelijkheid en billijkheid voor rekening van de Provincie dient te blijven. Verder heeft [eiseres] daarin gesteld dat als zij wel volledig en correct geïnformeerd zou zijn geweest, zij dan de toezegging in de brief van 25 mei 2018 niet gedaan zou hebben en dat de toezegging daarom als niet gegeven dient te worden beschouwd. In de bijlage bij die brief staat als “Totaal PIP impact” een bedrag van
€ 40.332.274,- vermeld.

2.40.

In een brief van 4 juni 2020 heeft de Provincie aan [eiseres] meegedeeld dat zij bestrijdt dat sprake zou zijn van een tekortkoming door de opdrachtgever.

2.41.

Partijen hebben het geschil op grond van artikel 19 van de Overeenkomst voor een bindend advies voorgelegd aan een commissie van deskundigen (hierna: de Commissie). Bij bindend advies van 22 maart 2021 heeft de Commissie de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Bij brief van 2 april 2021 heeft [eiseres] onder verwijzing naar artikel 19.2, sub (i), van de Overeenkomst aan de Provincie meegedeeld dat zij zich niet met het bindend advies kan verenigen.

2.42.

Op 26 januari 2021 heeft [naam] (hierna: [naam] ), namens de Provincie als technisch manager bij het project Rijnlandroute betrokken, voor zover hier van belang, schriftelijk het volgende verklaard:

In deze verklaring richt ik me met name om de aanbestedingsfase. Tijdens de concurrentie gerichte dialoog nam ik deel aan de dialoog gesprekken, het merendeel van de specialistische overleggen en was ik betrokken bij de beantwoording van technisch georiënteerde vragen en het verstrekken van technisch georiënteerde mededelingen.

(…)

In mei 2016 meldde gegadigde 4Rijnland dat ze geconstateerd hadden dat hun ontwerp van de start- en ontvangstschacht niet paste binnen de PIP grenzen en dat ze bij verder onderzoek ook geconstateerd hadden dat het referentie ontwerp van de Opdrachtgever niet binnen de PIP grenzen paste; een en ander werd met een tekening verduidelijkt. Wij hebben hier toen naar gekeken en vastgesteld dat 4Rijland een terecht punt had en het referentie ontwerp inderdaad niet paste binnen de PIP grenzen. Naar aanleiding van deze constatering hebben we in juni 2016 een mededeling gepubliceerd (Mededeling 43), waarin onder andere is verduidelijkt dat de gehele civiele constructie binnen de grenzen van de aanduiding ‘tunnel’ in het PIP gerealiseerd moet worden. Na deze mededeling zijn er nog meerderde vragen gesteld over deze mededeling, zoals vraag 522 en 767. Ook al in vraag 286 wordt ingegaan op de krappe afstand tussen de tunnelbuizen bi de startschacht in relatie tot het PIP en in vraag 320 mbt de systeemgrenzen wordt nogmaals verwezen naar mededeling 43.

Mijn beeld is dat op basis van de mededeling en de gestelde vragen het issue voor de gegadigden helder was.

Volgens mij zijn we in de dialoog open geweest over dit issue en het feit dat het referentie ontwerp op dit punt niet juist was. Dat het ontwerp van gesprek was in de specialistische overleggen van september weet ik dan ook zo goed als zeker, maar kan ik niet in verslagen of mails terugvinden.

(…)

Voor gunning is er nog een gesprek geweest met [eiseres] over hun aanbieding. Van dit gesprek heb ik geen aantekeningen, maar onderstaand is zoals ik het me herinner. In dit gesprek op 25 januari 2017 hebben wij duidelijk gemaakt dat op basis van hun aanbieding (voorontwerp) niet vastgesteld kon worden dat het ontwerp van de tunnel binnen de PIP grenzen paste (als punt expliciet aangegeven op de agenda voor dit overleg).

2.43.

Op 3 juni 2022 heeft onderzoekbureau Driver Trett, op verzoek van [eiseres] , een “Onderbouwing van de vertraging inzake de ‘PIP claim’ opgesteld. Driver Trett stelt daarin, voor zover hier van belang, het volgende:

5.2.14

In Productie 19 bij de Dagvaarding is uitgelegd dat de gewijzigde vorm van de dwarsverbindingen ertoe heeft geleld dat het onmogelijk was om de oorspronkelijke bouwvolgorde aan te blijven houden. In [eiseres] 's aangepaste ontwerp kwamen de tunnelbuizen dichter bijeen te liggen. Dit had als gevolg dat de dwarsverbindingen korter werden, wat ertoe leidde dat de vloeren van de dwarsverbindingen breder moesten worden (veiligheidsvoorschriften, behoud van minimaal vloeroppervlak). Daarmee moest de dwarsdoorsnede van de dwarsverbindingen toenemen. Vanwege de grotere dwarsdoorsnede nam het totaal aantal vrieslansen toe. Maar ook kwamen de onderste lansen lager te liggen; zo laag dat deze nu geboord moesten worden vóórdat de kabelkoker aangebracht moesten worden. De bovenste lansen werden vervolgens pas na de kabelkoker en aanvulling aangebracht. De onderste vrieslansen moesten dus eerst geboord worden, daarna de kabelkokers geplaatst en vervolgens konden de bovenste vrieslansen geboord worden.

(…)

6 Conclusie

De opdrachtnemer van het project 'Rijnlandroute', [eiseres] , heeft Driver Trett gevraagd een vertragingsanalyse uit te voeren om inzicht te verschaffen in de opgelopen vertraging op het project, hoe deze is opgebouwd en welke oorzaken hieraan ten grondslag liggen.

[eiseres] heeft zelf een theoretische berekening uitgevoerd en geeft aan 11,5 maanden vertraging te hebben ondervonden in de uitvoering van het werk als gevolg van de noodzakelijke wijzigingen in het ontwerp van de Tunnel.

Driver Trett heeft ervoor gekozen een praktische benadering te volgen. Conform de 'Retrospective Longest Path Analysis' methode is er op het moment dat [eiseres] de wijzigingen in de uitvoering als gevolg van het noodzakelijk gewijzigde ontwerp dat binnen de PIP past in haar planning heeft verwerkt, een vertraging van 352 dagen op de mijlpaal Mechanical Complete. Deze vertraging is opgebouwd als volgt:

In deze vertragingsanalyse is vertraging die aangeduid is als 'PIP-gerelateerde Vertraging' een vertraging op het kritieke pad die te wijten is aan de Provincie en het gevolg is van wijzigingen in ontwerp en uitvoering ten gevolge van het PIP.

Vertraging die aangeduid is als 'Niet PIP-gerelateerde Vertraging' is vertraging op het kritieke pad die niet veroorzaakt wordt door PIP-gerelateerde wijzigingen in ontwerp en uitvoering, maar die een andere oorzaak heeft..

Verder blijkt uit de analyse dat [eiseres] een gedeelte van de Niet PIP-gerelateerde Vertragingen met 59 dagen en een gedeelte van de PIP-gerelateerde Vertragingen met 92 dagen heeft kunnen mitigeren:

(…)

Als [eiseres] deze beperkende maatregelen niet had geïmplementeerd, dan zouden de totale kritieke vertragingen de bovenstaande 352 dagen hebben overschreden.

2.44.

In een rapport van eveneens 3 juni 2022 heeft Driver Trett op verzoek van [eiseres] onderzocht hoeveel vertraging de uitvoering van het project heeft ondervonden als gevolg van een aantal verzoeken tot wijziging (VtW) van het project door de Provincie en als gevolg van de aanleg van kunstwerk KW12 (ook wel het Ommedijk Viaduct genoemd).

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1) Ten aanzien van de PIP-claim:

a) primair: de Provincie op grond van bedrog, subsidiair op grond van dwaling, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.601.853,00 aan financieel nadeel, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans het financieel nadeel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis,

b) subsidiair: de Provincie te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 38.601.853,00 aan door [eiseres] geleden schade, (i) primair op grond van een Tekortkoming Opdrachtgever; (ii) subsidiair op grond van een Wijziging Opdrachtgever, (iii) meer subsidiair op grond van onrechtmatige daad, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans het Financieel Nadeel nader op maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2019,

2) Ten aanzien van de VtW-claim: de Provincie te veroordelen tot vergoeding van het aanvullend Financieel Nadeel op grond van nakoming van Bijlage 5 van de Overeenkomst en dat Financieel Nadeel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2018,

3) de Provincie te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] gemaakte proceskosten in de geschilbeslechtingsprocedure ex artikel 19.1 van de Overeenkomst, te vermeerderen met de door [eiseres] op grond van het advies van de Commissie van Deskundigen reeds betaalde bedrag van € 680.140, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling van dat bedrag door [eiseres] ,

4) de Provincie te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

De Provincie voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vorderingen van [eiseres] bestaan uit twee onderwerpen. Allereerst de vordering die samenhangt met de aangepaste vorm van de Tunnel als gevolg van het verschil tussen het referentieontwerp en het provinciaal inpassingsplan, de zogenoemde PIP-claim. Daarnaast is er de vordering die ziet op de gevolgen voor het project als gevolg van verschillende opdrachten van de Provincie tot het uitvoeren van meerwerk (wijzingen opdrachtgever), de zogenoemde VtW-claim.

4.2.

Zoals aan partijen meegedeeld zal dit (tussen)vonnis zich beperken tot de aansprakelijkheidsvraag in voormelde kwesties, te weten of er gronden zijn om de Provincie te veroordelen tot vergoeding van het door [eiseres] geleden financieel nadeel, dan wel schade, zoals door [eiseres] gevorderd. Over de omvang van het eventueel te vergoeden financieel nadeel, dan wel schade, zal in dit (tussen)vonnis nog niet worden beslist. Allereerst zal de PIP-claim worden besproken.

De PIP-Claim

4.3.

De PIP-claim is gebaseerd op de stelling van [eiseres] dat de Provincie al in mei 2016 wist dat de tunnel zoals opgenomen in het referentieontwerp niet uitvoerbaar was binnen de grenzen van het provinciaal inpassingsplan (het PIP) en dat de Provincie haar mededelings- en waarschuwingsplicht heeft geschonden door [eiseres] tijdens de aanbestedingsprocedure daarover niet, dan wel niet duidelijk, te informeren. [eiseres] stelt dat zij daardoor is bedrogen en misleid, dan wel dat zij door toedoen van de Provincie heeft gedwaald. [eiseres] vordert daarom op grond van artikel 3:53, tweede lid, dan wel artikel 6:230, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de Provincie te veroordelen tot het geleden financieel nadeel. Subsidiair stelt [eiseres] dat zij recht heeft op een vergoeding van de geleden schade omdat sprake is van een Wijziging Opdrachtgever, dan wel omdat sprake is van een Tekortkoming Opdrachtgever dan wel, meer subsidiair, omdat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld.

4.4.

De Provincie voert als meest verstrekkend verweer aan dat deze vordering van [eiseres] is verjaard, dan wel (primair) dat sprake is van afstand van recht of (subsidiair) van rechtsverwerking. De Provincie stelt in dat kader dat de verjaringstermijn voor het beroep op bedrog en dwaling drie jaar bedraagt, dat de verjaringstermijn op 20 februari 2017 (zie hiervoor onder 2.30) is gaan lopen, dat binnen die periode geen stuitingshandelingen hebben plaatsgevonden en dat daarmee de vorderingen met als grondslag bedrog en dwaling op 20 februari 2020 zijn verjaard. Voor de gestelde afstand van recht verwijst de Provincie naar de afspraken die partijen op 21 februari 2018 hebben gemaakt en die [eiseres] in de brief van 25 mei 2018 heeft vastgelegd. De Provincie stelt dat partijen met die overeenkomst de PIP-discussie definitief hebben afgesloten en dat die overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van afstand van recht als bedoeld in artikel 6:160 BW. De Provincie stelt dat dit geldt voor zowel de rechtsvorderingen van [eiseres] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst als voor de rechtsvorderingen op buitencontractuele grondslag. Ten aanzien van de gestelde rechtsverwerking voert de Provincie aan dat [eiseres] met de brief van 25 mei 2018 bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [eiseres] haar vermeende vorderingsrechten ten aanzien van de PIP-discussie niet meer zou uitoefenen.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat deze verweren van de Provincie niet slagen. Van belang daarvoor is dat [eiseres] aan haar vorderingen niet ten grondslag legt dat de tunnel zoals opgenomen in het referentieontwerp niet in het PIP paste, hetgeen blijkens de brief van [eiseres] van 20 februari 2017 inderdaad reeds op die datum bekend was (zie 2.30), maar dat [eiseres] haar vorderingen ten grondslag legt dat zij pas tijdens de procedure bij de Commissie van deskundigen ervan op de hoogte is geraakt, namelijk toen de Provincie op 27 januari 2021 haar verweerschrift in die procedure indiende, dat bij de Provincie al in mei 2016 bekend was dat de Tunnel zoals deze in het referentieontwerp stond niet goed in het PIP was overgenomen en die informatie tijdens de aanbestedingsprocedure door de Provincie bewust niet aan [eiseres] is verstrekt.

4.6.

Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dus niet bepalend de daadwerkelijke bekendheid bij [eiseres] dat de tunnel zoals opgenomen in het referentieontwerp niet in het PIP paste, maar de bekendheid bij [eiseres] van de gestelde omstandigheid dat de Provincie in de aanbestedingsfase (bewust) informatie heeft achtergehouden. De Provincie betwist dat zij bewust informatie heeft achtergehouden en stelt dat zij in de aanbestedingsfase [eiseres] heeft geïnformeerd dat de maatvoering van de Tunnel in het referentieontwerp foutief was overgenomen in het PIP en dat ook in dat geval het beroep op verjaring opgaat. Uit de thans overgelegde stukken blijkt echter niet, dan wel onvoldoende, dat [eiseres] reeds voor 27 januari 2021 daadwerkelijk bekend was met die omstandigheid. Zo verklaart [naam] (zie 2.42) weliswaar dat men van de zijde van de Provincie in de dialoogfase open is geweest over het verschil in maatvoering, maar tevens verklaart hij dat hij dit in de verslagen of e-mails niet terug kan vinden. Daarmee staat thans tegenover de betwisting door [eiseres] niet vast dat dit in de dialoogfase daadwerkelijk aan [eiseres] is meegedeeld. De Provincie wordt daarom niet gevolgd in haar stelling dat de verjaringstermijn hier eerder dan 27 januari 2021 is gaan lopen en dat de vordering uit hoofde van bedrog en misleiding zijn verjaard.

4.7.

Gelet hierop wordt de Provincie evenmin gevolgd in haar stelling dat [eiseres] met de brief van 25 mei 2018 afstand van recht heeft gedaan of dat [eiseres] met die brief haar rechten heeft verwerkt ten aanzien van PIP-claim. Om afstand van recht te kunnen doen is immers allereerst vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres] vóór 27 januari 2021 bekend was met de omstandigheid dat de Provincie al vanaf mei 2016 van het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP op de hoogte was. Daarvan uitgaande beschikte [eiseres] op 25 mei 2018 nog niet over die informatie en kan de brief van 25 mei 2018 daarom ook niet als een afstand van recht of rechtsverwerking ten aanzien van de huidige PIP-claim worden uitgelegd.

4.8.

De kern van de stellingen van [eiseres] is dat de Provincie haar mededelingsplicht heeft geschonden door tijdens de aanbestedingsfase niet te melden dat de tunnel in het referentieontwerp niet juist was overgenomen in het PIP. [eiseres] wordt daarin door de rechtbank voorshands gevolgd. Niet in geschil is immers dat in mei 2016 bij de Provincie reeds bekend was dat de tunnel zoals opgenomen in het referentie ontwerp niet in het PIP paste (zie 2.7 tot en met 2.9 en ook 2.12). Naar aanleiding daarvan heeft de Provincie weliswaar in de eerste Nota van inlichtingen van 21 juni 2016 in antwoord 0043 meegedeeld dat de tunnel binnen de grenzen van de aanduiding ‘tunnel’ in het PIP dient te worden gerealiseerd (zie 2.13), maar de Provincie heeft daarmee niet, althans niet in voldoende mate, aan haar mededelingsplicht voldaan. Van belang daarvoor is dat uit de mededeling onvoldoende blijkt dat er een verschil zit tussen de omvang van de tunnel in het referentieontwerp en die in het PIP. Allereerst wordt in mededeling 0043 het referentieontwerp niet genoemd en wordt daarin alleen gesteld dat de gehele buitenzijde van de tunnelsegmenten binnen de grenzen van de aanduiding tunnel in het PIP dient te worden gerealiseerd. Ook ontbreekt het woord ‘fout’ geheel, hoewel dat woord intern (terecht) wel gebruikt werd. Ook is van belang dat in de uiteindelijke mededeling geen concrete afmetingen worden genoemd (anders dan in de concept mededeling zoals vermeld onder 2.8). Daarnaast is van belang de opmerking die door de Provincie zelf in de e-mail van 1 juni 2016 over de voor mededeling 0043 gekozen tekst is gemaakt, namelijk “
dat je het twee keer moet lezen voordat het te vatten is” (zie 2.11). Daaruit blijkt immers dat de Provincie zich ervan bewust was dat de mededeling moeilijk te begrijpen was.
Nadat een van de gegadigden een verschil in maatvoering tussen het referentieontwerp en het PIP had gesignaleerd had het op de weg van de Provincie gelegen aan alle gegadigden kenbaar te maken dat het referentieontwerp en het PIP niet met elkaar klopten en dat de maten van het referentieontwerp dus niet konden worden aangehouden. In plaats daarvan heeft zij in mededeling 0043 zonder die essentiële informatie te vermelden een mededeling gedaan waarvan de bedoeling eerder lijkt te zijn geen slapende honden wakker te maken en zich in te dekken dan om elk van de gegadigden van gelijke informatie te voorzien.Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer aan de aanbestedingsprocedure behoefde dan ook niet aan deze mededeling de betekenis toe te kennen dat de maatvoering van de tunnel in het referentieontwerp niet overeenstemde met het PIP.

Als alleen naar de door de Provincie tijdens de aanbestedingsprocedure verstrekte schriftelijke informatie wordt gekeken moet worden aangenomen dat de Provincie essentiële informatie over de maatvoering van de tunnel bewust voor andere gegadigden onvoldoende kenbaar heeft gemaakt en hen daarmee onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijk zeer nadelige gevolgen daarvan. Dit betekent dat voorshands moet worden aangenomen dat de Provincie haar spreekplicht die in de precontractuele fase uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, heeft geschonden.

4.9.

De Provincie heeft onder verwijzing naar onder meer het antwoord bij vraag 0510 in de tweede Nota van inlichtingen (zie 2.15) als verweer aangevoerd dat het referentieontwerp slechts een informatief karakter had, dat door [eiseres] op grond van de Overeenkomst bij het ontwerp van de tunnel het PIP diende te worden gevolgd en dat [eiseres] dus ten onrechte het referentieontwerp in het ontwerp van de tunnel heeft betrokken. Deze omstandigheden kunnen niet afdoen aan voormelde mededelingsplicht die de Provincie had. Van belang daarvoor is allereerst dat de Provincie zelf in de aanbestedingsprocedure het referentieontwerp aan [eiseres] heeft verstrekt en een aantal onderdelen daarvan bindend heeft verklaard. Anders dan de Provincie doet voorkomen is het referentieontwerp dus niet slechts ter informatie aan [eiseres] verstrekt. Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken, zoals door [eiseres] aangevoerd, dat het referentieontwerp ten grondslag heeft gelegen aan het ontwerp van het PIP (zie 2.8), dat het referentieontwerp een detailniveau had dat nodig was om de
maatgevenderandvoorwaarden ten aanzien van onder meer het
ruimtegebruikte bepalen, dat het ter beschikking is gesteld voor een efficiënte kennisoverdracht en om ontwerpinspanningen van gegadigden in de tenderfase te beperken (zie 2.15) en dat het niet juist overnemen van het referentieontwerp in het PIP ook door de Provincie als een fout wordt gezien (zie 2.12). Nu het referentieontwerp dus de basis is aan de hand waarvan van het PIP is opgesteld en gelet op voormelde redenen waarom het referentieontwerp door de Provincie aan de gegadigden in de aanbestedingsprocedure is verstrekt, kon de Provincie redelijkerwijs verwachten dat, hoewel niet het gehele referentieontwerp bindend was, [eiseres] in haar ontwerp ook zou uitgaan van de gegevens die in het referentieontwerp waren opgenomen, waaronder de maatvoering met betrekking tot de tunnel. Het lag in de gegeven omstandigheden dan ook op de weg van de Provincie om [eiseres] en de andere gegadigden nadrukkelijk te waarschuwen dat er met betrekking tot de maatvoering van de tunnel een verschil zit tussen het referentieontwerp en het PIP.

4.10.

Tot slot heeft de Provincie als verweer aangevoerd dat indien [eiseres] tijdens de aanbestedingsfase zelf het referentieontwerp en het PIP goed had vergeleken, dat zij dan zelf had kunnen ontdekken dat daartussen een verschil zit. De rechtbank volgt de Provincie niet in dat verweer. Ervan uitgaand dat op de Provincie een spreekplicht rustte, kan zij zich niet erop beroepen dat [eiseres] zelf onvoldoende onderzoek zou hebben gedaan.

4.11.

Zoals hiervoor overwogen kan uit de tijdens de aanbestedingsprocedure door de Provincie aan [eiseres] verstrekte schriftelijke informatie niet worden afgeleid dat de Provincie [eiseres] en de overige gegadigden voldoende kenbaar heeft geïnformeerd over het verschil in de maatvoering van de tunnel in het referentieontwerp en het PIP. Dat sluit niet uit dat zij, zoals zij heeft gesteld, dat later mondeling, tijdens de dialooggesprekken die met de gegadigden zijn gevoerd, alsnog heeft gedaan. De Provincie heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat [eiseres] tijdens de aanbestedingsfase en dus voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst mondeling is geïnformeerd over het verschil tussen het referentieontwerp en PIP inzake de maatvoering van de tunnel. [eiseres] ontkent dat. Gelet op het hiervoor overwogene is het wel of niet verstrekken van die informatie essentieel voor de beoordeling van de PIP-claim.
Omdat uit de schriftelijke stukken kan worden afgeleid dat de Provincie essentiële informatie onvoldoende kenbaar heeft gemaakt en haar stelling dat die informatie mondeling is gegeven wordt betwist, wordt voorshands bewezen geacht dat de Provincie essentiële informatie onvoldoende kenbaar heeft gemaakt. De Provincie kan daartegen tegenbewijs leveren en zal worden toegelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs.

De VtW Claim

4.12.

Deze vordering van [eiseres] houdt verband met vijf VtW’s (Verzoeken tot Wijziging), namelijk VtW-0001, VtW-0010, VtW-0019, VtW-0053 en VtW-0159, die de Provincie tijdens de loop van het project aan [eiseres] heeft opgedragen. [eiseres] stelt dat die VtW’s voor vertraging en verstoring in de uitvoering van de werkzaamheden hebben geleid, dat daardoor de staf van [eiseres] langer op het werk diende te blijven, dat de algemene kosten en bouwplaatskosten, zoals huur materiaal en werklocaties, zijn toegenomen, dat ook de overige tijdsgebonden kosten, zoals de kosten van de centrale projectorganisatie (koepelkosten) zijn toegenomen en dat daarnaast de efficiency van de werkzaamheden afnam doordat gelijktijdig naast de normale werkzaamheden ook de wijzigingen moesten worden uitgevoerd. [eiseres] stelt dat zij op grond van paragraaf 2.1 van bijlage 3 bij de Overeenkomst recht heeft op vergoeding van de aldus door de VtW’s ontstane vertragings- en tijdsgebonden kosten die zij doormiddel van de open boek methode (paragraaf 2.1, sub c, van bijlage 3) heeft aangetoond. [eiseres] heeft daarbij ter onderbouwing van deze vordering onder meer aangevoerd dat, op grond van paragraaf 2.3 sub f, van bijlage 3, financieel nadeel dat ten tijde van het indienen van de VtW niet kon worden vastgesteld, later dient te worden vastgesteld en door de Provincie dient te worden betaald.

4.13.

Het verweer van de Provincie tegen deze vordering komt er op neer dat de Provincie stelt dat de partijen steeds bij elke VtW een wijzigingsovereenkomst hebben gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over het financiële nadeel en over de gevolgen van de wijziging voor de planning. [eiseres] heeft er voor gekozen om daarbij het financieel nadeel te berekenen volgens de in paragraaf 2.1, sub d, van bijlage 3 bij de Overeenkomt vermelde methode. De Provincie stelt dat [eiseres] niet eenzijdig op de aldus gemaakt afspraken kan terugkomen omdat [eiseres] de gevolgen van een wijziging niet goed heeft overzien. Daarnaast stelt de Provincie dat [eiseres] niet heeft onderbouwd dat er sprake is van een vertraging of meerkosten, of dat de gestelde vertraging en meerkosten het gevolg zijn geweest van de VtW”s en/of dat de gestelde vertraging en of meerkosten niet voorzienbaar zouden zijn geweest op het moment dat partijen de verschillende wijzigingsovereenkomsten werden gesloten.

4.14.

Uit het voorgaande blijkt dat de kern van het geschil inzake de VtW-claim in wezen gaat om de vraag of de Overeenkomst de mogelijkheid biedt om in aanvulling op financieel nadeel dat reeds is berekend aan de hand van de in paragraaf 2.1 sub d van bijlage 3 opgenomen berekeningsmethode, nadien nog financieel nadeel als gevolg van de VtW te vorderen volgens de in paragraaf 2.1. sub c opgenomen open boek methode. Nu partijen hierover van mening verschillen, vergt dat een uitleg van de Overeenkomst. De Overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen zijn onderdeel van de stukken die in het kader van de aanbesteding door de Provincie aan [eiseres] zijn verstrekt. De Overeenkomst is eenzijdig door de Provincie opgesteld en [eiseres] heeft doormiddel van de inschrijving op de aanbesteding daarmee ingestemd. Partijen hebben over de tekst van de Overeenkomst dus niet onderhandeld. De tekst van de Overeenkomst kan daarmee niet worden uitgelegd aan de hand van de achterliggende bedoeling van partijen. Gelet hierop komt bij daarom de uitleg van de Overeenkomst zwaarwegend gewicht toe aan de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst (de zogenoemde cao-norm).

4.15.

Ingevolge artikel 13.4 van de Overeenkomst, gezien in samenhang met artikel 1.9 van bijlage 5 bij de Overeenkomst, wordt financieel nadeel als gevolg van een VtW vastgesteld volgens het bepaalde in paragraaf 2 van bijlage 3 bij de Overeenkomst. Paragraaf 2.1. van bijlage 3 kent twee manieren van het berekenen van het financieel nadeel. De eerste berekeningsmethode is de in paragraaf 2.1 sub c zogenoemde open boek methode. Dit is een methode op basis van werkelijke kosten. Sub d van paragraaf 2.1. geeft de mogelijkheid aan de opdrachtnemer om in afwijking van het bepaalde in sub c, het financieel nadeel
uitsluitendte berekenen, voor zover van toepassing, aan de hand van de posten die zijn opgenomen in de bij sub d behorende tabel. Post nummer 4 in die tabel bestaat onder meer uit tijdgebonden algemene bouwplaatskosten en post 5 uit overige organisatiekosten, waaronder koepelkosten. In die tabel is aan de posten 4 en 5 ieder een opslag van 5% toegekend. Post 6 in die tabel is de opslag voor algemene kosten (8%) en post 7 is de opslag voor het aan een VtW verbonden risico, die bij het ontbreken van een percentage in de tabel dient te worden onderbouwd aan de hand van de open boek methode als bedoeld in sub c. De opdrachtnemer doet vervolgens aan de opdrachtgever een voorstel tot wijziging. Het is daarbij aan de opdrachtnemer om het financieel nadeel aan te tonen en te onderbouwen. Als de opdrachtgever instemt met dit voorstel leggen partijen de wijziging vast in een wijzigingsovereenkomst. Een op deze wijze overeengekomen wijziging wordt op grond van paragraaf 1.5 (a) van bijlage 5 onderdeel van de Overeenkomst.

4.16.

Allereerst blijkt uit het voorgaande dat het de opdrachtnemer is die de keuze maakt voor welke berekeningsmethode wordt gekozen. Indien wordt gekozen voor berekeningsmethode van sub d van paragraaf 2.1, sluit dat, gelet op het woord “uitsluitend” in sub d, de berekeningsmethode op basis van een “open boek” onder sub c uit. Voorts wordt de Provincie gevolgd in haar stelling dat het voormelde systeem van het vaststellen van het financieel nadeel, waarbij het financieel nadeel wordt vastgesteld op basis van de door de opdrachtnemer aangedragen onderbouwing daarvan en de VtW na overeenstemming daarover tussen opdrachtgever en opdrachtnemer vervolgens onderdeel wordt van de overeenkomst, zo dient te worden uitgelegd dat de berekeningsmethode in sub d tot doel heeft het financieel nadeel in een wijzigingsovereenkomst definitief vast te stellen. Alleen op die manier kan immers door de opdrachtgever een zorgvuldige afweging worden gemaakt of deze de voorgestelde wijziging wil doorvoeren.

4.17.

Anders dan door [eiseres] gesteld, maakt het bepaalde in paragraaf 1.1, sub a, ii, onder c en d, van bijlage 5 het voorgaande niet anders. Die bepalingen zien, zoals door de Provincie aangevoerd, gelet op de context waarin deze zijn geplaatst, op de fase van overleg, dus voordat partijen de afspraken hebben vastgelegd in een wijzigingsovereenkomst. Indien de mogelijke financiële gevolgen tijdens dat overleg nog niet zijn te overzien, volgt uit de op grond van paragraaf 2.1 onder sub d van bijlage 3 te volgen berekeningsmethode dat dit redelijkerwijs zich dient te vertalen in de hoogte van de in die berekening op te nemen risico-opslag. In het licht daarvan wordt de Provincie gevolgd in haar stelling dat de in paragraaf 2.3, sub f, van bijlage 3 genoemde situatie alleen ziet op de open boek methode in sub c van paragraaf 2.1 en dat die hier toepassing mist nu [eiseres] bij de in geding zijnde VtW’s heeft gekozen voor de methode onder sub d van paragraaf 2.1.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie wordt gevolgd in haar stelling dat partijen in de wijzigingsovereenkomsten bindende afspraken hebben gemaakt over de hoogte van het aan een VtW verbonden financieel nadeel en dat daar door [eiseres] niet eenzijdig op kan worden teruggekomen.

4.19.

[eiseres] heeft in dit verband nog een beroep gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248, eerste lid, BW), maar ook dat beroep slaagt niet. Van belang daarvoor is dat de Provincie in haar conclusie van antwoord bij elke hier in geding zijnde VtW gemotiveerd uiteen heeft gezet op welke wijze in die VtW’s het risico op vertraging reeds is meegenomen, zoals bijvoorbeeld door de wijzigingsovereenkomst voor VtW-0019 op te knippen in een A-deel en een B-deel. Verder heeft de Provincie onbetwist gesteld dat [eiseres] in die VtW’s naast een opslag voor algemene bouwplaatskosten, koepelkosten en algemene kosten, zijnde de kosten die [eiseres] nu ook als grondslag voor haar vordering aanvoert, ook steeds een risico-opslag van 5,5% heeft gehanteerd. Dat er een risico bestond dat er meer vertraging en nog meer financieel nadeel als gevolg van deze VtW’s zou kunnen ontstaan, is dus reeds in de wijzigingsovereenkomsten meegenomen. Voor aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bestaat daarom geen grond.

4.20.

Uit het voorgaande volgt dat de VtW-claim niet toewijsbaar is en dient te worden afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat de Provincie toe tot het onder 4.11 bedoelde tegenbewijs, te weten dat [eiseres] tijdens de aanbestedingsfase en dus vooraf aan het sluiten van de Overeenkomst mondeling is geïnformeerd over het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP inzake de maatvoering van de tunnel,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
14 december 2022voor uitlating door de Provincie of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat de Provincie, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat de Provincie, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari en februari 2023 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. R.H.C. Jongeneel in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen .

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en
mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechters, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2022:6881

Aansprakelijkheid Provincie Zuid-Holland voor schade door fout in maatvoering tunnel RijnlandRoute

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

9.BIJZONDERE OMSTANDIGHEDEN

2.GEVAL VAN VERGOEDING

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten