Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10154463 EA VERZ 22-627
beschikking van: 19 december 2022
func.: 743
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
Primark Netherlands B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: Primark
gemachtigde: mr. P.J.M. Gerritsen
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: Werknemer
gemachtigde: mr. F.W. Henstra
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Primark heeft op 17 oktober 2022 een verzoek ingediend met producties dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft een verweerschrift met producties ingediend tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken. Tevens heeft Werknemer nog een akte aanvulling zelfstandige tegenverzoeken ingediend met producties. Door Primark zijn hiertegen twee verweerschriften met producties ingediend. Door Werknemer zijn tot slot nog producties 10 tot en met 12 ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld op 28 november 2022. Werknemer is verschenen vergezeld door de gemachtigde. Primark is verschenen, vertegenwoordigd door de heer [naam 1] (head of sales, tevens statutair bestuurder), hierna: Head of Sales, mevrouw [naam 2] (head of people), hierna: Head of People, en mevrouw [naam 3] (employee relations manager), hierna: Employee Relations Manager vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
Primark is een detailhandelsorganisatie waar kleding en aanverwante zaken wordt verkocht.
1.2.
Werknemer is werkzaam bij Primark als store manager in het filiaal in Amsterdam. Hij is 43 jaar oud, heeft een overeenkomst voor onbepaalde duur, en verdient een bruto loon per vier weken exclusief vakantiegeld van € 6.488,-. De datum van indiensttreding is 1 november 2011.
1.3.
De store manager is de hoogste manager binnen een filiaal van Primark. In het filiaal in Amsterdam zijn ongeveer 350 medewerkers werkzaam.
1.4.
Primark hanteert beleid ten aanzien van grensoverschrijdend gedrag. Dit is onder meer vastgelegd in het Personeelshandboek. In het Personeelshandboek staat onder meer “Seksuele intimidatie kan worden gedefinieerd als gedrag jegens een andere persoon dat van seksuele aard is of dat een seksuele dimensie heeft en dat de ontvanger niet op prijs stelt. Seksuele intimidatie kan ook plaatsvinden als het niet als pesten of intimidatie is bedoeld.”
1.5.
Er bestaat binnen Primark de mogelijkheid om klachten over ongewenst gedrag door de klachtencommissie van Primark te laten behandelen. Dit is de formele procedure. Er bestaat ook een informele procedure waarbij klagers zelf in overleg gaan met degene over wie geklaagd wordt.
1.6.
Op 13 juni 2020 om 00:29 uur heeft Werknemer aan mevrouw [naam 4] , department manager, hierna: Department Manager nr. 1, het volgende bericht gestuurd via Whatsapp: “[voornaam Department Manager nr. 1]️❤️❤️❤️❤️”. Dit bericht was een reactie op het wijzigen van haar status in Whatsapp. Deze statusupdate betreft een foto waar zij naast een man op een bank zit. De man heeft zijn arm om haar heengeslagen en Department Manager nr. 1 heeft een korte jurk aan.
1.7.
Op 24 november 2020 schrijft Werknemer via Whatsapp aan Department Manager nr. 1: “Hi [voornaam Department Manager nr. 1], hoe gaat het met je Sorry dat ik je moet storen tijdens je vakantie Is het mogelijk om even te bellen vanmiddag.” Department Manager nr. 1 antwoordt: “Hi [voornaam Werknemer] Jaa prima met jou? Nee geeft niet hoor Jaa je kan me bellen geen probleem”. Waarop Werknemer schrijft: . Later schrijft Werknemer: “We missen jou ️ ️”.
1.8.
In maart 2022 heeft Area Manager [naam 5] aan Head of Sales, Head of People en Employee Relations Manager gemaild, met Werknemer in de CC: “I would like to inform you that today [Werknemer] received a phone call from an unknown number […] this person told him that he can expect that group of colleagues will be putting some sort of complaint against him, it could be sexual harassment or other type of complaint.” Deze e-mail is verstuurd omdat Werknemer een anoniem telefoontje had ontvangen waarin melding werd gemaakt van een complot tegen hem.
1.9.
Op 6 juli 2022 ontving Primark drie meldingen over grensoverschrijdend gedrag van Werknemer. Het betrof hier meldingen van mevrouw [naam 6] , (supervisor), hierna ook aangeduid als: Supervisor, de heer [naam 7] (department manager), hierna: Department Manager nr. 2, en mevrouw [naam 8] (department manager), hierna ook aangeduid als Department Manager nr. 3.
1.10.
Op 7 juli 2022 is Werknemer op non-actief gesteld.
1.11.
Op 8 juli 2022 ontving Primark wederom meldingen van grensoverschrijdend gedrag van Werknemer. Het betrof meldingen van de heer [naam 9] (beveiliger in het filiaal), hierna: Beveiliger nr. 1 en Department Manager nr. 1. Op 14, 16 en 18 juli kwamen wederom meldingen binnen van mevrouw [naam 10] (senior department manager), hierna ook Senior Department Manager, de heer [naam 11] (trainee manager), hierna ook Trainee Manager nr.1, de heer [naam 12] (beveiliger), hierna: Beveiliger nr. 2, en mevrouw [naam 13] (trainee manager), hierna: Trainee Manager nr. 2.
1.12.
Hoffmann bedrijfsrecherche ontving de opdracht van Primark om een en ander te onderzoeken. Zij hebben daartoe betrokkenen geïnterviewd. Voor zover relevant is hier een aantal delen uit de afgenomen interviews opgenomen.
1.13.
[naam 14] (departement manager) verklaart: “Ik werk nu ongeveer 10 jaar bij Primark en nu ongeveer 8 jaar op deze locatie. Ik kan u vertellen dat wij in maart dit jaar gehoord hebben over de reorganisatie binnen Primark. Hierbij werd gezegd dat sommige functies kwamen te vervallen. De mensen in die functies hier in de vestiging waren het daar niet mee eens dat hun functie kwam te vervallen. De functies die komen te vervallen zijn die van supervisors en senior department managers. Toen brak de pleuris uit en begonnen collega’s op de werkvloer binnen de vestiging onderling te roddelen. Wat ook meespeelde was dat enkele collega’s het [voornaam Werknemer] kwalijk namen dat zij weg moesten. De medewerkers namen het hem kwalijk dat hij op de hoogte was van de reorganisatie maar niets eerder tegen hen gezegd had. Ik vind dat het niet zijn functie is om zoiets eerder te vertellen. Hij mag gewoon daar niets over zeggen. Hij wist het al wel dat dit ging gebeuren denk ik. U vraagt mij van welke medewerkers de functie ging vervallen. Nou dat zijn de functies van [voornaam Senior Department Manager], [voornaam Supervisor] en [voornaam Trainee Manager nr. 2]. Vooral deze drie waren heel boos op [voornaam Werknemer].
Op enig moment was ik op de derde verdieping aan het werk. Dat was rond 9, 10 of 11 maart dit jaar. Toen kwamen [voornaam Supervisor], [voornaam Department Manager nr. 3] en [voornaam Trainee Manager nr. 2] bij mij. Zij begonnen tegen mij te klagen dat door [voornaam Werknemer] zijn schuld zij hun baan kwijt raken. Zij vertelde mij dat zij alles gingen doen om [voornaam Werknemer] weg te krijgen. Ik vertelde hen dat dit niet door [voornaam Werknemer] zou komen maar dat dit een beslissing is vanuit Ierland. Het gesprek ging door en op enig moment hoorde ik [voornaam Supervisor] zeggen: “Ik heb wat sterks om tegen hem te gebruiken. Iets met seksuele intimidatie.” Ik was in shock toen ik dit hoorde. Ik werk al 8 jaar met [voornaam Werknemer] en heb nooit een dergelijk gedrag bij hem gezien. [voornaam Supervisor] vertelde mij toen ook dat zij na haar vakantie [voornaam Werknemer] een foto had laten zien. [voornaam Werknemer] zei toen tegen haar dat het een mooie foto was. Zij vertelde dat [voornaam Werknemer] toen ook een grapje gemaakt had. Hij zei dat als de camera wat meer naar beneden gericht zou zijn hij haar helemaal kon zien op de foto. [voornaam Supervisor] vertelde mij dat hij er toen dit grapje over gemaakt had maar dat zij dit nu tegen hem ging gebruiken.
Ik ging naar huis met een raar gevoel. Ik vertelde tegen mijn man over het gesprek met die drie. Ik vroeg aan hem hoe ik hier nu mee om moest gaan. Hij zei mij [voornaam Werknemer] anoniem te bellen en te zeggen wat er was voorgevallen. Ik ben toen naar mijn buurvrouw gegaan. Ik heb toen aan haar gevraagd om met haar nummer te bellen naar [voornaam Werknemer] en haar verteld wat zij tegen [voornaam Werknemer] moest zeggen. Dat is ook zo gebeurd.”
Verder staat in de verklaring: “[voornaam Senior Department Manager] […] vertelde mij dat zij het leven van [voornaam Werknemer] zuur ging maken.” En ook: “[voornaam Trainee Manager nr. 1] is traineemanager. Hij is woedend op [voornaam Werknemer] omdat hij geen departement manager is geworden.”
1.14.
Supervisor verklaart onder meer als volgt: “Vorig jaar augustus kwam ik terug van vakantie. In de Primark had ik een gesprek met mijn manager [voornaam Department Manager nr. 3]. Even later kwam [voornaam Werknemer] erbij staan. Het ging verder over mijn vakantie. [Voornaam Werknemer] vertelde mij dat hij de vakantiefoto’s gezien had. Hij vertelde toen dat hij meer foto’s had willen zien waarbij de camera wat meer naar beneden gericht was. Ik heb toen over zijn opmerking gelachen, maar eigenlijk wist ik niet hoe ik er mee om moest gaan.”
1.15.
Department Manager nr. 1 verklaart onder meer als volgt: “De eerste keer dat er iets tussen mij en [voornaam Werknemer] gebeurde, zoals ik ook in mijn melding vermeld was ongeveer 2 a 3 jaar geleden. De datum zelf weet ik niet meer. Het was een situatie in de Admin. Ik was daar alleen aan het werk. Toen kwam [voornaam Werknemer] erbij en liep naar mij toe. Hij vroeg hoe het mij ging en hij kwam over mij heen leunen om te zien wat ik op het scherm had staan. Wij waren heel dicht bij elkaar. Ik begon mij al ongemakkelijk te voelen. Hij pakte met zijn vingers mijn kleding ter hoogte van mijn bovenarm beet en vertelde mij dat het een lekker stofje vond. Ik voelde mij daarbij ongemakkelijk. Ik wist niet goed hoe ik moest reageren en zei tegen hem dat het een blouse van de H&M was. Ik kwam daarbij overeind van mijn stoel. Ik denk dat hij zich ongemakkelijk voelde, want hij liep van mij vandaan”. Daarvoor waren er weleens complimentjes van [voornaam Werknemer] richting mij en soms een appje. De complimentjes waren onder meer over mijn kleding. Hij zei dan: “Wat zie je er goed uit vandaag”, wat een leuk bloesje” of “wat een leuke rok”. Ik vond dat ook niet erg wat hij zei. “[voornaam Werknemer] appte mij buiten de groepsapp van de managers om. Als [voornaam Werknemer] mij in privétijd appte was dat altijd naar mij rechtstreeks. [voornaam Werknemer] stuurde mij altijd, als dat van toepassing was, hartjes en emoji’s bij de appjes. Het komt niet zakelijk over. Ook bloos emoji’s. Hij sprak altijd met emoji’s. Het voelde wat ongemakkelijk. Ik heb ook wel een keer een emoji teruggestuurd, maar dat waren dan een smiley of een knipoog emoji.” Op enig moment had ik een profiel foto geplaatst bij mijn Status. Daar reageerde hij met hartjes en “[voornaam Department Manager nr. 1 in hoofdletters]” op. Ik reageerde met ‘dank je wel’. Hierna heb ik hem geblokkeerd voor Status op WhatsApp. Als ik met vakantie was, stuurde hij mij ook WhatsApp berichten. Dat waren dan tekstberichten. Vreemd, want ik was dan met vakantie. Een bericht was: “we missen jou” en op mijn foto’s in mijn WhatsApp status reageerde hij met emoji’s, hartjes. Ik heb sinds anderhalf jaar een nieuwe telefoon. Ik kan u daarom de originele gesprekken van WhatsApp met [voornaam Werknemer] niet meer laten zien. Wat ik bij mijn melding heb gestuurd zijn door mij eerder gemaakte screenshots die ik toen weer aan die aan die vriend van mij stuurde toen het gebeurde.”
1.16.
Department Manager nr. 3 verklaart onder meer als volgt: “U vraagt mij naar het voorval met de privéfoto. We waren in de winkel op de werkvloer en [voornaam Supervisor] was net terug van vakantie. Ik sprak haar bij over de situatie op de werkvloer. In dat gesprek kwam [voornaam Werknemer] erbij staan. [voornaam Werknemer] vroeg naar [voornaam Supervisor] haar vakantie. [voornaam Supervisor] vertelde dat zij een lekkere vakantie gehad had. [voornaam Werknemer] vertelde toen dat hij de foto’s en filmpjes bekeken had op facebook van [voornaam Supervisor]. Zij waren bevriend op facebook. [voornaam Werknemer] vertelde dat hij zag dat [voornaam Supervisor] aan het genieten was. Hij vertelde verder dat hij ook zat te genieten want zo zei hij tegen [voornaam Supervisor]: ‘ik zag dat je aan het genieten was. Ik zat te wachten tot de camera naar beneden ging zodat ik ook mee kon genieten.’ Ik weet nu niet meer of hij het over een foto of het filmpje had.”
1.17.
Beveiliger nr. 1 verklaart onder meer als volgt: “U vraagt naar de momenten betreft de camerabeelden die ik in opdracht van [voornaam Werknemer] terug moest kijken. Ik heb op verzoek van [voornaam Werknemer] meerdere keren beelden terug moeten kijken van personeel. Alleen ik deed dat voor hem, zoals u vraagt. Hij vroeg mij bijvoorbeeld te kijken hoelang een medewerker in de kleedkamer aanwezig was geweest. Hij mag dat eigenlijk niet vragen, maar ik heb daar wel aan meegewerkt. Laatst vroegen [voornaam] en [voornaam] (fonetisch) ook om een medewerker via camerabeelden in de gaten te houden. Ik heb dat wel gedaan, zoals u vraagt. Ik moest ook van [voornaam Werknemer] camerabeelden vergaren van een medewerker die expres op een afdeling geplaatst was. [Voornaam Werknemer] wilde kijken wat die medewerker die dag daar deed. Die medewerker zou namelijk flirten met andere medewerkers.”
1.18.
Uit de verklaringen van Beveiliger nr. 1 en Beveiliger nr. 2 volgt dat Supervisor hen heeft benaderd om een klacht in te dienen over Werknemer. Department Manager nr. 2 is de partner van Supervisor. Trainee Manager nr. 1 en Department Manager nr. 3 zijn benaderd door Department Manager nr. 2 om een verklaring af te leggen.
1.19.
Hoffmann kwam tot de volgende conclusie: “Op basis van het onderzoek werden enkele bevindingen bekend die duiden op mogelijk (seksueel) grensoverschrijdend gedrag door [Werknemer]. Daarnaast werd bekend dat [Werknemer] niet professioneel handelde richting enkele medewerkers, wat wel verwacht mag worden van een store manager. Hierdoor ervaarden meerdere medewerkers een angstcultuur en durfden [Werknemer] niet aan te spreken op zijn gedrag. Ook zou [Werknemer] camerabeelden hebben bekeken of hebben laten bekijken om enkele medewerkers functioneel aan te kunnen spreken op hun werkgedrag. Hiermee handelde [Werknemer] in strijd met geldende gedragscodes van Primark.”
1.20.
Op 12 september 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Werknemer en zijn gemachtigde, de gemachtigde van Primark, Head of Sales en Employee Relations Manager van Primark.
1.21.
Op 23 september 20222 is Werknemer medegedeeld dat wat Primark betreft de arbeidsovereenkomst beëindigd diende te worden.
Verzoek
2. Primark verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om primair de arbeidsovereenkomst met Werknemer ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten waardoor van Primark in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, althans de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, meer subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub e en Pro sub g BW, althans de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd; in alle gevallen voor recht te verklaren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van Werknemer; met veroordeling van Werknemer in de kosten van het geding.
3. Ter onderbouwing daarvan stelt Primark - kort gezegd – dat sprake is van seksueel grensoverschrijdend gedrag door Werknemer in relatie tot Department Manager nr. 1 en Supervisor. De verklaring van Department Manager nr. 1 over de ongewenste aanraking van haar kleding waarbij te dichtbij is gestaan is geloofwaardig. De Whatsapp berichten zijn aan haar zijn verstuurd. Gelet op de inhoud en het tijdstip hiervan kunnen deze niet anders worden uitgelegd dan als een uiting van seksuele interesse. Department Manager nr. 1 heeft geruime tijd last ervaren van gedrag van Werknemer. Uit het feit dat zij de berichten na ontvangst had doorgestuurd aan een vriend en haar uitleg waarom zij pas in juli 2022 hier melding van had gedaan kan worden afgeleid dat de melding niet is gedaan om Werknemer dwars te zitten. De opmerking van Werknemer richting Supervisor moet worden gekwalificeerd als grensoverschrijdend gedrag. Uit het feit dat hierover in 2021 een melding bij de ondernemingsraad is gedaan, kan worden afgeleid dat de melding in 2022 niet is gedaan om Werknemer dwars te zitten. Al voornoemd handelen valt onder de reikwijdte van seksuele intimidatie in het Personeelshandboek. Verder ontbreekt het Werknemer aan enig inzicht in zijn gedrag. Dit volgt uit de e-mails van zijn advocaat en zijn opstelling gedurende het gesprek van 12 september 2022. Verder heeft hij kampen gecreëerd door collega’s te benaderen voor het verkrijgen van steunbetuigingen.
Verweer en tegenverzoek
4. Werknemer voert als verweer dat hij in maart 2022 een anoniem telefoontje heeft gekregen dat een groep medewerkers samen bezig was om hem weg te krijgen. Hij heeft dit ook gemeld bij zijn leidinggevende. Van deze samenspanning is ook gebleken. Alle melders zijn met elkaar verbonden, via vriendschap of relaties. Van seksueel grensoverschrijdend gedrag is geen sprake geweest. Voor zover zijn uitingen verkeerd zijn begrepen is hij bereid hierover in gesprek te gaan en rechtvaardigt zijn handelen geen ontslag.
5. Werknemer verzoekt Primark te veroordelen om hem binnen 30 dagen na deze beschikking weer toe te laten tot zijn werk en tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden in zijn functie van store manager van de vestiging van Primark te Amsterdam, een en ander op straffe van een ten gunste van Werknemer te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag dat Primark in gebreke blijft om te voldoen aan de op dit punt te wijzen beschikking met een maximum van € 200.000,-, met veroordeling van Primark in de proceskosten.
6. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt Werknemer samengevat om toekenning van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een schadevergoeding.
Beoordeling
7. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Primark naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Samenspanning
8. Begin juli 2022 zijn binnen een kort tijdbestek verschillende meldingen gedaan over Werknemer. Dat deze meldingen door Primark hoog zijn opgenomen is begrijpelijk. Door Primark is er voor gekozen om een extern bureau onderzoek te laten doen. Na dit onderzoekt concludeert Primark dat een groot aantal punten dat door melders naar voren is gebracht niet kan worden beschouwd als grensoverschrijdend, of anderszins verwijtbaar gedrag. Zo is onder meer niet gebleken van het pesten en de achterstelling van een trainee manager vanwege zijn homoseksuele geaardheid. Evenmin is gebleken van een ongepaste opmerking van Werknemer jegens een bepaalde medewerkster. Ook is niet gebleken van onjuist gebruik van beveiligingscamera’s op één situatie na (hierover later meer) door Werknemer. Tenslotte is ook de opmerking van Werknemer dat hij meer voor een zieke Werknemer kan betekenen dan de arbo arts in de context van een re-integratiegesprek niet onbegrijpelijk, aldus Primark zelf.
9. De aard van de meldingen is opvallend: een groot deel is op zichzelf niet klachtwaardig. Verder zijn deze meldingen in een heel kort tijdbestek ingediend. Onweersproken is gebleven dat de melders met elkaar persoonlijk verbonden zijn. Ook is aannemelijk geworden dat de voorgenomen reorganisatie kwaad bloed heeft gezet en de functie van een aantal melders direct aanging. Verder is er een verklaring (zie onder r.o. 1.13) over samenspanning waarover voorafgaand aan de meldingen al is gecommuniceerd. Ook volgt uit de feiten dat het aannemelijk is dat Supervisor, wiens functie, naar Werknemer onweersproken heeft gesteld, door de reorganisatie op de tocht kwam te staan, een leidende rol had bij de indiening van deze meldingen. Kortom, er zijn aanwijzingen dat sprake is van een samenspanning met een twijfelachtig motief.
10. Dit laat onverlet dat de overgebleven meldingen zorgvuldig beoordeeld moeten worden: ook in het geval het motief van een melder twijfelachtig is kan nog steeds sprake zijn van grensoverschrijdend gedrag door Werknemer.
Whatsappberichten en aanraking blouse Department Manager nr. 1
11. Ten aanzien van de door hem verstuurde berichten is door Werknemer aangevoerd dat hij simpelweg heeft gereageerd op een knusse foto waar twee mensen het fijn hebben, hij was blij was dat Department Manager nr. 1 met iemand was, temeer omdat ze in een moeilijke periode zat. Hartjes worden door meer mensen gebruikt in de communicatie, het betekent op veel sociale mediaplatformen dat iets ‘leuk’ is. Ook worden hartjes als iets positiefs gebracht. Hartjes worden binnen Primark door veel collega’s, ook door de leidinggevenden van Werknemer, als zodanig gebruikt, aldus Werknemer.
11. De kantonrechter overweegt dat niet met zekerheid vastgesteld kan worden dat Werknemer het bericht zoals weergegeven in r.o. 1.6 seksueel of flirterig bedoelde. Het is voorstelbaar dat hij hiermee bedoelde te communiceren zoals hij zegt. Dit laat onverlet dat het bij communicatie ook gaat om hoe iets op de ontvanger overkomt of over kan komen. Het gaat hier om een bericht van een (mannelijke) leidinggevende, dat laat op de zaterdagavond is verstuurd naar een vrouwelijke ondergeschikte waarbij gebruik is gemaakt van persoonlijke emoji’s. Het is goed voorstelbaar dat dit, zeker gelet op de ambigue betekenis van de gebruikte emoji’s, een ongemakkelijk gevoel teweeg heeft gebracht bij Department Manager nr. 1. Niet is immers precies duidelijk wat er nu wordt bedoeld en hartjes-emoji’s hebben naast ‘leuk’ ook nog steeds een ‘liefde’ connotatie. Van een leidinggevende mag worden verwacht dat hij dit begrijpt en zich dus van dergelijke berichtgeving onthoudt.
11. Dit is niet anders inzake de berichten zoals weergegeven in r.o. 1.7. Deze berichten zijn weliswaar door Primark niet zelfstandig aangehaald in haar verzoekschrift maar wel door haar benoemd tijdens de mondelinge behandeling. Ook hiervoor heeft te gelden dat niet met zekerheid kan worden beoordeeld dat deze een seksuele bedoeling hadden maar is het voorstelbaar dat de ontvangst van dit bericht onprettig kan zijn.
11. Bij de weging of de verstuurde berichten ontslag rechtvaardigen worden ook nog de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Het gaat om een paar berichten van een aantal jaar geleden. Er is geen grond om aan te nemen dat sprake is van een Werknemer die voortdurend de grenzen van het betamelijke opzoekt. De overige, uitvoerige, whatsappcommunicatie tussen Werknemer en Department Manager nr. 1, welke door Werknemer in de procedure is ingebracht, is collegiaal en prettig van toon. Het gaat hoofdzakelijk over werk en een enkele keer over een ander onderwerp. Van een seksuele of flirterige toonzetting blijkt niets. Evenmin blijkt uit deze communicatie een veelvuldig gebruik van hartjes en andere persoonlijke emoji’s. Uit de overgelegde communicatie en verklaringen volgt verder dat binnen Primark door mensen, waaronder leidinggevenden, met hartjes wordt gecommuniceerd. Verder weegt in mindere mate mee dat de melding pas is gedaan in het kader van de mogelijke samenspanning; dit is een aanwijzing dat de impact van het handelen van Werknemer op Department Manager nr. 1 in ieder geval aanvankelijk niet heel groot is geweest. Al met al kunnen de berichten geen redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
11. Dan de aanraking van de kleding van Department Manager nr. 1. Door Werknemer wordt het voorval betwist. Het kan best zijn dat hij een keer even op haar scherm meekeek. Maar hij heeft niet de stof van haar blouse aangeraakt en gezegd ‘lekker stofje’. Maar zelfs als hij dat gedaan zou hebben is dat niet onbehoorlijk. Ze werken in een kleding bedrijf en hebben allemaal een connectie met kleding. Als dit als incident heeft plaatsgevonden is dat niet grensoverschrijdend, het gaat om één enkel incident, aldus Werknemer.
11. De kantonrechter overweegt dat tegenover de verklaring van Department Manager nr. 1 de verklaring van Werknemer staat. De gedraging wordt door hem ontkend. Dat hij in het gesprek van 12 september 2022 gezegd zou hebben dat als een dergelijk gesprek plaats zou hebben gevonden, dit in een open ruimte zou zijn geweest en dus geen ongewenst gedrag zou hebben opgeleverd, kan niet als een erkenning worden beschouwd. Dan is door Primark nog verwezen naar een e-mail van een collega aan wie hierover verteld had. In die e-mail staat over dit voorval: “Hij gaf haar vaak complimenten over wat ze aan had of hoe ze er uit zag. Zelfs even voelen aan haar zachte stof blousje.” De kantonrechter kan uit deze e-mail niet afleiden of deze collega dit zelf heeft waargenomen of haar hierover is verteld en wanneer dit is verteld. Zij is hierover ook niet gehoord door het onderzoeksbureau. Deze e-mail legt daarmee onvoldoende gewicht in de schaal. Dat dit incident plaats heeft gevonden is hiermee onvoldoende onderbouwd.
11. Voor de volledigheid wordt nog het volgende overwogen. De omschreven aanraking is multi-interpretabel: deze kan gericht zijn geweest op het stofje van de blouse, maar kan ook het opzoeken van intimiteit betekenen. Vooropgesteld wordt dat de lichamelijke integriteit van elk persoon gerespecteerd dient te worden. Een niet-functionele aanraking zoals door Department Manager nr. 1 wordt omschreven kan die grens overschrijden. Het voorval heeft haar een ongemakkelijk gevoel gegeven. Dit is begrijpelijk, temeer nu het voorval zich in een ruimte voorgedaan zou hebben waar zij op dat moment met z’n tweeën waren. Een leidinggevende dient zich dan ook van een dergelijke handeling te onthouden. Uit haar verklaring volgt echter ook dat dit een incident van 2 of 3 jaar geleden betrof: het gaat om een éénmalige aanraking van de stof van haar blouse op haar bovenarm. Het betreft een situatie waar gelet op de omschrijving van haar zelf Werkgever zich ook ongemakkelijk bij voelde. Al met al zou het voorval aandacht verdienen maar kan het niet gekwalificeerd worden als zodanig verwijtbaar handelen dat in redelijkheid niet verwacht kan worden dat de arbeidsrelatie wordt voortgezet.
Opmerking tegen Supervisor
18. Door Werknemer zou gezegd zijn bij het bekijken van een filmpje of foto van de vakantie van Supervisor dat hij wilde dat de camera naar beneden ging zodat hij ook mee kon genieten. Door Werknemer wordt betwist dat hij deze opmerking heeft gemaakt. De kantonrechter neemt echter wel aan dat een dergelijke opmerking door hem is gemaakt. Er zijn meerdere mensen die hierover verklaren. Niet kan echter worden aangenomen dat dit een opmerking met een seksuele ondertoon was. Nergens blijkt uit over welke foto of wat voor een soort foto of filmpje dit nu gaat. Dit is door Primark ook niet verder onderbouwd. Het is nota bene Werknemer geweest die foto’s in de procedure heeft gebracht die afkomstig zijn van de facebookpagina van Supervisor, welke van haar vakantie zouden zijn. Daar staat zij telkens helemaal op. Wat er dan buiten beeld te zien zou zijn wat aan deze opmerking een bepaalde laag zou moeten geven, blijft onduidelijk.
18. Maar zelfs als zijn opmerking een pikante lading zou hebben kan deze enkele opmerking geen reden geven voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit de vele verklaringen van collega’s volgt een beeld van een man die professioneel en respectvol omgaat met zijn collega’s. Nergens, ook niet uit de verklaringen van melders, blijkt dat er een patroon bestaat van seksuele, pikante opmerkingen. Het gaat hier dus om één enkele opmerking. Deze opmerking, zeker als die gemaakt wordt door een leidinggevende, kan aanleiding zijn voor een gesprek of maatregel maar kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gezien als verwijtbaar handelen waardoor in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Beveiligingscamera’s
20. Door Primark wordt gesteld dat sprake is geweest van het observeren van medewerkers door Werknemer in verband met het beoordelen van flirtgedrag. Dit draagt niet bij aan een veilige werkomgeving, aldus Primark. Door Werknemer wordt dit observeren betwist.
20. De kantonrechter overweegt dat het omschreven gebruik van de beveiligingscamera’s zowel volgens Primark als volgens Werknemer in strijd is met de daarvoor geldende regels. Uit de verklaring van Beveiliger nr. 1 volgt dat ook anderen hem in strijd met de voorschriften hebben verzocht om de camerabeelden te gebruiken. Wat hier van zij, het beweerdelijke gebruik van Werknemer deed hij kennelijk vanuit zijn taakopvatting als store manager, kent een beperkte omvang en hij zou ook niet de enige zijn die dit zo deed. Een dergelijk incident leent zich voor een minder verstrekkende maatregel dan een ontslag. Deze kwestie is door Primark, gelet op de beperkte aandacht die deze kwestie krijgt in het verzoekschrift, ook slechts als bijvangst gebracht en niet als een zelfstandige dragende grond voor ontslag.
Volledig gebrek aan zelfinzicht
22. Primark verwijt Werknemer verder nog “een volledig gebrek aan zelfinzicht”. Volgens Primark was Werknemer er van overtuigd dat sprake was van een complot tegen hem en gaf hij door niet ruiterlijk te erkennen dat hij over de grens is gegaan, aan geen inzicht te hebben in zijn handelen. Verder moet volgens Primark meewegen dat Werknemer meende dat het ging om voorvallen van “relatief onschuldige, milde aard” en dat een goed gesprek met de melders bij kon dragen aan een oplossing. Het gesprek van 12 september 2022 was volgens Primark ook bedoeld om te verkennen of Werknemer inzicht had in zijn eigen handelen. Pas toen daar tijdens dit gesprek onvoldoende van bleek, is overgegaan tot het initiëren van de ontslagprocedure. Ook heeft nog meegewogen de toonzetting van de (toenmalige) advocaat van Werknemer in de communicatie en het feit dat Werknemer kampen heeft gecreëerd door steunbetuigingen van andere collega’s te verzamelen. Ook zou het terug laten komen van Werknemer mogelijk voor negatieve gevolgen hebben voor melders, aldus Primark.
22. De kantonrechter overweegt dat een gebrek aan zelfinzicht van Werknemer niet kan worden aangenomen op grond van de toonzetting van een advocaat. Die advocaat is immers een ander persoon en heeft ook een andere hoedanigheid dan Werknemer.
22. Het gebrek aan zelfinzicht kan evenmin worden aangenomen naar aanleiding van de bijeenkomst van 12 september 2022. Primark heeft er geen blijk van gegeven in te zien dat sprake is van een Werknemer die eerder dat jaar anoniem is gewaarschuwd voor een samenspanning tegen hem. Vervolgens blijkt ook daadwerkelijk van een samenspanning. Hij dient zich te verweren tegen aantijgingen, die deels niet klachtwaardig zijn en voor het overige in ieder geval onvoldoende grond voor ontslag vormen. Verder heeft Primark het onderzoeksrapport voorafgaand aan het gesprek van 12 september 2022 niet gedeeld met Werknemer zodat de exacte inhoud hiervan hem onbekend was. Dit maakte een gelijkwaardig gesprek op basis van feiten lastig. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Primark wenste dat Werknemer diep door het stof zou gaan maar op haar beurt niet wenste te erkennen dat sprake is van samenspanning tegen de Werknemer en de aard en omvang van de meldingen zich niet laten kwalificeren als zeer ernstige misstanden. Van een (bemiddelings)gesprek waarbij met begrip en respect voor elkaars gevoel en standpunten is gesproken is dan ook niet gebleken.
22. Van Primark had als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij een en ander zou aanvoelen en dat zij zich onder deze omstandigheden goed zou bezinnen alvorens de houding van Werknemer tijdens dit gesprek kennelijk dusdanig zwaar mee te laten wegen in de beslissing om onderhavige procedure aanhangig te maken. Werknemer heeft in het verweerschrift en ook tijdens de mondelinge behandeling er blijk van gegeven te begrijpen dat zijn communicatie ook anders opgevat kan worden en hij is graag bereid daar excuses voor aan te bieden. Het is spijtig dat de meldingen niet op een meer de-escalerende wijze, bijvoorbeeld door het volgen van de bestaande (in)formele klachtenprocedure, zijn afgehandeld. Dit geldt temeer nu het hier onweersproken gaat om een store manager met een, tot het moment van de meldingen, onberispelijke reputatie en, gelet op de vele steunbetuigingen van andere personeelsleden en lovende bewoordingen van andere store managers, een goed functionerende professional.
Verstoorde arbeidsverhouding
26. Vast staat inmiddels dat van verwijtbaar gedrag door Werknemer niet is gebleken. Voor zover er sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding is dat te wijten aan de wijze waarop Primark zich na afronding van het onderzoeksrapport heeft opgesteld. Van grote onrust welke te wijten is aan Werknemer is niet gebleken. Als hij collega’s heeft benaderd om steunbetuigingen te verkrijgen is dat gelet op de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. Van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Primark in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is dan ook niet gebleken.
26. De conclusie moet dan ook zijn dat gelet op al het voorgaande de verzoeken van Primark moeten worden afgewezen.
Tegenverzoek: wedertewerkstelling
28. Gelet op al het voorgaande ligt het in de rede om Werknemer zo snel als mogelijk weer toe te laten op de werkvloer. Dit wordt niet anders als de vrijheid van ondernemerschap, zoals door Primark betoogd, daarbij wordt betrokken. Partijen zijn het over eens dat geen van de melders meer bij de vestiging van Primark in Amsterdam werkzaam is. Alleen Department Manager nr. 1 is daar officieel nog werkzaam, maar zij is momenteel arbeidsongeschikt en is verhuisd naar een dorp in Brabant. Het is dus niet aannemelijk dat zij nog terug zal keren naar de Primark in Amsterdam. Complicaties in de interactie rondom melders liggen dus niet in de lijn der verwachting. Dat bij de terugkeer van Werknemer passende communicatie nodig is, is vanzelfsprekend en van Primark mag worden verwacht dat zij zich daartoe zal inspannen. Overigens mag ook van Werknemer hier een verzoenende rol in worden verwacht. De verzochte dwangsom zal worden toegewezen op de wijze zoals hieronder opgenomen.
Voorwaardelijke tegenverzoeken
29. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, komt de kantonrechter niet toe aan de door Werknemer voorwaardelijk ingestelde tegenverzoeken. Dus ook niet aan het verzoek tot veroordeling van Primark in de door Werknemer geleden schade.
29. Bij deze uitkomst van de procedure zal Primark met de proceskosten van Werknemer worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
In het verzoek van Primark
wijst de verzoeken van Primark af;
veroordeelt Primark in de kosten van deze procedure welke aan de zijde van Werknemer worden begroot op € 998,- aan salaris gemachtigde inclusief btw;
In het tegenverzoek van Werknemer
beveelt Primark Werknemer binnen 30 dagen na deze beschikking weer toe te laten tot zijn werk en tot het laten verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden in zijn functie van store manager van de vestiging van Primark te Amsterdam, op straffe van een ten gunste van Werknemer te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag dat Primark hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt Primark in de kosten van deze procedure, welke aan de zijde van Werknemer tot op heden worden begroot op € 998,- aan salaris gemachtigde inclusief btw.
wijst af het anders of meer verzochte;
Deze beschikking is gegeven door mr. B.T. Beuving, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.