ECLI:NL:RBAMS:2022:782

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 21/2148

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 februari 2022 in de zaak tussen

[eiseres] , te Badhoevedorp, eiseres

(gemachtigde: mr. H.J.M. van Schie),

de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder

( [gemachtigden verweerder] ).

Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2020 (het primaire besluit) heeft de burgemeester geweigerd om eiseres een exploitatievergunning te verlenen.

Bij besluit van 2 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2022. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Wat ging er aan deze procedure vooraf?

1.1

In het pand aan de [adres 1] in Amsterdam exploiteert eiseres sinds 34 jaar hotel [naam] . Op [datum] 2018 is voor de deur van het hotel een handgranaat zonder pin en zonder beugel aangetroffen. De beugel is, blijkens een bestuurlijke rapportage van 25 oktober 2018, in de buurt van de handgranaat aangetroffen. Diezelfde rapportage meldt dat de reden dat de handgranaat niet is afgegaan mogelijk is gelegen in een losse ontsteking in de handgranaat. Op 6 juli 2019 heeft er een explosie door een handgranaat plaatsgevonden in het portiek van het naastgelegen pand [adres 2] .

1.2

De burgemeester heeft het pand op 18 juli 2019 voor onbepaalde tijd gesloten. Op 22 november 2019 heeft de burgemeester het pand aan de [adres 1] aangewezen als pand waarin het exploiteren van een hotel niet is toegestaan zonder te beschikken over een vergunning als bedoel in artikel 3.64 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van Amsterdam (APV). De burgemeester heeft hiermee gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 2.16A van de APV.

Besluitvorming

2.1.

Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester de weigering om eiseres een exploitatievergunning te verlenen in stand gelaten. Volgens de burgemeester doen zich drie van de in artikel 3.67, tweede lid, van de APV, genoemde weigeringsgronden voor.^[1]Allereerst wordt het woon- en leefklimaat of de openbare orde of de veiligheid in de omgeving van het hotel nadelig beïnvloed. Daarnaast biedt het overgelegde bedrijfsplan onvoldoende garanties om dit te voorkomen. Ten slotte is het hotel op grond van artikel 2.10 van de APV gesloten. De burgemeester kan de vergunning weigeren als één van deze weigeringsgronden zich voordoet. Zij heeft de belangen als volgt afgewogen.

2.2.

In korte tijd hebben zich twee zware openbare orde verstoringen in de directe nabijheid van het hotel voorgedaan. De omwonenden voelen zich hierdoor tot op de dag van vandaag onveilig, zo blijkt uit aanvullende informatie van de politie van 5 augustus 2020. De burgemeester rekent het eiseres aan dat zij pas na het bekendmaken van het voornemen tot sluiting van het hotel heeft verteld dat zij al drie jaar wordt benaderd door een bij haar bekende crimineel die het hotel wil kopen en die haar afperst. Hiermee heeft eiseres een groot veiligheidsrisico genomen ten koste van de omwonenden. De burgemeester heeft er daarom geen vertrouwen in dat eiseres de volgende keer anders zal handelen. Verder volgt uit de informatie van de politie dat de dreiging richting het hotel nog steeds aanwezig is zolang geen duidelijkheid bestaat over het motief van de (overigens onbekend gebleven) daders. De burgemeester vermoedt dat de aanslagen voortkomen uit het criminele milieu, ook gezien het feit dat de zoons van eiseres, die ook betrokken zijn bij het hotel, voorkomen in opsporingsonderzoeken inzake georganiseerde criminaliteit. Het bedrijfsplan en de maatregelen die daarin staan, zijn volgens de burgemeester onvoldoende om er op te kunnen vertrouwen dat bij exploitatie van het hotel het woon-en leefklimaat in de omgeving of de openbare orde en veiligheid niet nadelig wordt beïnvloed. Daarom vindt de burgemeester dat het belang van eiseres minder zwaar weegt dan de belangen die zijn gediend bij weigering van de exploitatievergunning.

Standpunt eiseres

3. Eiseres voert aan dat verschillende onderdelen van het vergunningstelsel waaraan is getoetst in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.^[2]De normen ‘aantasting van de openbare orde en veiligheid’ en ‘woon-en leefklimaat’ zijn te vaag en het is onduidelijk hoe de burgemeester deze invult. Ook heeft de burgemeester door de zinsnede ‘naar zijn oordeel’ volledige vrijheid om een vergunning te weigeren. Deze grote discretionaire bevoegdheid mist objectiviteit, leidt tot willekeur en is dus in strijd met de Dienstenrichtlijn. Eiseres en haar hotel hebben geen relatie met de handgranaatincidenten. De burgemeester mag deze ‘externe openbare orde-vrees’ dan ook niet betrekken in de afweging of een vergunning al dan niet verleend moet worden, omdat dit zaken zijn die buiten de invloedsfeer van de ondernemer liggen. Verder betoogt eiseres dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat ten minste één van de weigeringsgronden uit artikel 3.67 van de APV van toepassing is. Het bestreden besluit is gebaseerd op gebrekkig feitenonderzoek. De weigering een vergunning te verlenen is niet terecht en in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij komt dat het onderzoek in het kader van de Wet Bibob^[3]tot twee keer toe niets heeft opgeleverd. Tot slot doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar een zaak waarin is geoordeeld dat hoe langer de sluiting voortduurt, hoe zwaarder het belang van de ondernemer weegt.

Oordeel van de rechtbank

4. De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak alleen gaat over de weigering van de exploitatievergunning, en dus niet over een verzoek tot heropening van het pand. De vraag die bij de rechtbank ter beoordeling voor ligt is of de burgemeester de exploitatievergunning heeft mogen weigeren. De rechtbank toetst de rechtmatigheid van het besluit naar het moment dat het bestreden besluit is genomen.^[4]

Dienstenrichtlijn

5.1.

Aan de orde is of de weigeringsgronden genoemd in artikel 3.67, tweede lid, onder a en e van de APV in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn omdat zij te ruim zijn geformuleerd en de burgemeester beoordelingsruimte heeft.

5.2.

De exploitatie van een horecabedrijf is het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn.^[5]Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt. Artikel 10 verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde wordt voldaan.^[6]De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk.

5.3.

Het feit dat aan de burgemeester ruimte toekomt bij de beoordeling of aan de vereisten wordt voldaan, maakt nog niet dat deze vereisten in strijd zijn met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn.^[7]Vanwege het bestaan van beoordelingsruimte hoeft nog niet gevreesd te worden voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Het Unierecht vereist wel dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan de vereisten wordt voldaan. Die omstandigheden kunnen in een (wettelijke) regeling zijn uitgewerkt, maar dat hoeft niet. Ook in een bestendige, openbaar toegankelijke gedragslijn van het bestuursorgaan kunnen die omstandigheden zijn uitgewerkt.

5.4.

De burgemeester heeft ter zitting verduidelijkt dat voor zowel de invulling van het openbare ordebegrip als voor het begrip woon-en leefklimaat aansluiting wordt gezocht bij het openbare ordebegrip uit het heropenings- en sluitingsbeleid en de beleidsregel levensgedrag en wijze van bedrijfsvoering.^[8]Uit deze beleidsstukken blijkt dat bij aantasting van de openbare orde gedacht moet worden aan overlast, criminaliteit, geweld en alcoholmisbruik. Meer in het bijzonder worden genoemd schietincidenten en het neerleggen van explosieven. Ter zitting heeft de burgemeester erop gewezen dat het woon-en leefklimaat een gangbare norm is die wordt gebruikt om de effecten van een onderneming in de buurt te toetsen.

5.5.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3.67, tweede lid, aanhef en onder a en e van de APV in strijd zijn met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Gelet op de toelichting van de burgemeester ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar gemaakt onder welke omstandigheden het woon- en leefklimaat en de openbare orde worden tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt. Hieruit volgt dat met het vergunningstelsel als zodanig aan de vereisten van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn wordt voldaan. Of in dit concrete geval artikel 3.67, tweede lid, aanhef en onder a van de APV mag worden tegengeworpen zal door de burgemeester moeten worden onderbouwd, waarbij de toepassing van de criteria consistent, inzichtelijk en in overeenstemming met de toelichting en vaste gedragslijn moet zijn. De rechtbank zal hierna beoordelen of de burgemeester dat in dit geval heeft gedaan.

Externe openbare orde

6. De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat de burgemeester ‘externe openbare orde-vrees’ niet mag betrekken in de afweging of een vergunning al dan niet verleend moet worden, omdat dit zaken zijn die buiten de invloedsfeer van de ondernemer liggen. Het gaat hier immers om openbare orde incidenten die te relateren zijn aan het hotel. Het maakt daarbij niet uit of deze intern of extern zijn.

De bevoegdheid om de vergunning te weigeren

7.1.

Eiseres betoogt dat de burgemeester het levensgedrag van eiseres en haar zoons niet had mogen meewegen in het kader van artikel 3.67, tweede lid van de APV nu de burgemeester artikel 3.67, eerste lid van de APV niet tegenwerpt aan eiseres. De rechtbank ziet geen aanleiding om dat te volgen. De burgemeester mag immers in het tweede lid een combinatie van factoren meewegen, wat de burgemeester ook heeft gedaan. Het levensgedrag van eiseres en haar zoons kan van belang zijn bij de openbare orde toets en bij het bedrijfsplan.

7.2.

De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester bevoegd was om te vergunning te weigeren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Bij besluit van 17 juli 2019 heeft de burgemeester het hotel met ingang van 18 juli 2019 gesloten voor onbepaalde tijd op grond van artikel 2.10 van de APV. De burgemeester was dus al om die reden bevoegd de vergunning te weigeren nu aan een weigeringsgrond is voldaan. Daarnaast heeft de burgemeester ter onderbouwing van de weigeringsgronden genoemd in artikel 3.67, tweede lid, onder a en e, van de APV de twee handgranaatincidenten kunnen betrekken en de banden die twee van de zonen van eiseres in het verleden hadden met het criminele circuit.^[9]Het feit dat de tweede granaat niet voor het hotel maar voor het naastgelegen pand is afgegaan, maakt niet dat de burgemeester dit incident niet kan meewegen in het nadeel van eiseres. Uit het onderzoek van de politie zijn namelijk geen aanwijzingen naar voren gekomen dat het plaatsen van de granaat te relateren is aan het naastgelegen pand.^[10]Vanwege deze incidenten heersen nog steeds gevoelens van onveiligheid onder de omwonenden.^[11]Nu één van de hiervoor genoemde zonen volgens het bedrijfsplan betrokken zal zijn bij de bedrijfsvoering, heeft de burgemeester zich verder op het standpunt kunnen stellen dat het bedrijfsplan onvoldoende garanties biedt.

Evenredigheid

8.1.

Het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat de burgemeester beleidsruimte heeft en de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen.^[12]Daarbij mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.^[13]De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit met inachtneming van de uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling van 2 februari 2022.^[14]In deze uitspraak staat, voor zover van belang, dat de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Verder volgt uit deze uitspraak dat er drie stappen kunnen worden onderscheiden in de evenredigheidstoets (geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid). Wat betreft de noodzakelijkheid gaat het over de vraag of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan als het beoogde doel ook daarmee kan worden bereikt. De evenwichtigheid wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of het besluit in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is voor eiseres.

8.2.

De burgemeester heeft terecht in het nadeel van eiseres betrokken dat twee incidenten met een handgranaat hebben plaatsgevonden nabij het hotel. Dit zijn ernstige openbare orde incidenten. Zij heeft daarbij terecht in het nadeel van eiseres meegewogen dat dit veel impact had en heeft op de gevoelens van veiligheid in de buurt. Van belang is echter ook de actualiteit van de dreiging. Aannemelijk is dat zolang geen dader is gevonden het onveilige gevoel nog jaren zal blijven bestaan onder de omwonenden. Dat betekent echter, anders dan de burgemeester ter zitting heeft aangevoerd, niet dat de weigering van de vergunning om die reden gerechtvaardigd is en blijft. Vast staat dat de politieonderzoeken geen duidelijkheid hebben kunnen verschaffen over het onderliggend conflict of een andere reden voor de incidenten. Uit onderzoek van de politie gedaan naar het fenomeen geweld tegen ondernemingen blijkt dat in alle gevallen de slachtoffers (bedrijven) een directe dan wel indirecte link hebben met criminele organisaties.^[15]Volgens de politie is dat in dit geval ook zo. Uit de systemen van de politie komt eiseres alleen in 1997 naar voren vanwege contact met een kroongetuige in een drugszaak. Verder komt naar voren dat twee zonen van eiseres contacten hebben gehad met het criminele milieu. Het betreft onder meer een contact met een slachtoffer van liquidatie die zelf verdacht werd van handel in verdovende middelen en een slachtoffer van liquidatie die werd verdacht van underground banking. Ook hebben zij contact gehad met een verdachte die in verband wordt gebracht met liquidaties en geweldsdelicten. Eén van deze zoons is betrokken bij het hotel. Het bureau Bibob^[16]heeft twee onderzoeken uitgevoerd. Uit beide onderzoeken volgt echter dat er geen bedenkingen zijn tegen vergunningverlening. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt niet dat de burgemeester dit bij haar besluitvorming heeft betrokken. Daarnaast blijkt niet dat de derde zoon van eiseres, die de bedrijfsleider is van het hotel, contacten heeft met het criminele milieu. Ook dit gegeven heeft de burgemeester niet bij de belangenafweging betrokken, evenmin als het feit dat zich bij het andere hotel van eiseres geen incidenten hebben voorgedaan. Verder heeft de burgemeester aan de omstandigheid dat eiseres pas ten tijde van het voornemen tot sluiting heeft gemeld dat zij werd afgeperst, waardoor eiseres volgens de burgemeester een groot veiligheidsrisico heeft genomen ten koste van omwonenden, een te zwaar gewicht toegekend in de belangenafweging. Eiseres heeft blijkens haar zienswijze tegen de sluiting immers gemeld dat al enkele jaren iemand zich heeft gemeld dat hij haar hotel wil overnemen. Op 16 juli 2019 ontving eiseres van die persoon een bericht met de tekst
"Hi, Did you think about the overnameprice? I have someone who is very serious interested."De rechtbank kan zich vinden in het standpunt van de burgemeester dat eiseres eerder had moeten melden dat iemand haar hotel wilde overnemen, zodat de politie hier onderzoek naar had kunnen doen. De burgemeester heeft de informatie echter vertaald naar afpersing zonder dat nader te verifiëren bij de politie. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit het onderzoek van de politie niet blijkt dat er een daadwerkelijk onderliggend conflict was.^[17]

8.3

De conclusie van de rechtbank is dat de burgemeester niet alle relevante feiten en belangen zorgvuldig bij haar beoordeling heeft betrokken. Daarnaast heeft de burgemeester onvoldoende onderzocht of weigering noodzakelijk is. De burgemeester heeft namelijk onvoldoende gekeken naar de voor eiseres minder belastende mogelijkheid om voorschriften aan de vergunning te verbinden om het woon- en leefklimaat in de omgeving van het bedrijf of de openbare orde of de veiligheid te beschermen. Zo zou de bedrijfsvoering voort kunnen worden gezet zonder de zoon die eerder in contact was met het criminele milieu. Dat deze zoon in het bedrijfsplan is opgenomen, doet daar niet aan af. Eiseres heeft immers duidelijk gemaakt dat zij bereid is om aan een voorschrift te voldoen waarbij deze zoon niet is betrokken bij de bedrijfsvoering. Ook heeft de burgemeester niet duidelijk gemaakt waarom in andere gevallen waarbij openbare orde incidenten hebben plaatsgevonden wel cameratoezicht wordt toegepast, terwijl dat in dit geval niet is overwogen. Ten slotte heeft de burgemeester het belang van eiseres bij verlening van de vergunning niet kenbaar bij haar besluit betrokken en in zoverre acht de rechtbank het besluit ook niet evenwichtig.

Conclusie

9.1.

Uit het voorgaande volgt dat de burgemeester bij het nemen van het bestreden besluit niet alle belangen heeft betrokken en dat de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het bestreden besluit is daardoor ook niet zorgvuldig voorbereid en niet draagkrachtig gemotiveerd. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat het is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. De rechtbank ziet op basis van de voorhanden gegevens geen mogelijkheid om dit geschil definitief te beslechten en zal de burgemeester daarom opdragen met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen.

9.2.

De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door eiseres gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op binnen zes weken na het verzenden van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 181,- aan eiseres dient te betalen;
veroordeelt de burgemeester in de kosten van eiseres van deze procedure tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, voorzitter en mr. O.P.G. Vos en

mr. P. Sloot, leden, in aanwezigheid van mr. R.C. Kroeze, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.

griffier

voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.