ECLI:NL:RBAMS:2022:8195

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/699751 / HA ZA 21-306

Vonnis van 20 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KNIPSCHEER INFRASTRUCTUUR B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Knipscheer en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 maart 2021
de akte overlegging producties, met producties
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties
het tussenvonnis van 13 oktober 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
het proces-verbaal van de op 24 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde processtukken
de brief van mr. Schuurman van 23 februari 2022 met een reactie op het proces-verbaal
de brief van mr. Derks van 1 maart 2022 met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op of omstreeks 20 maart 2019 heeft de Gemeente aan Knipscheer opdracht verstrekt tot de aanleg van het waterplein met steiger op de Kop van Revaleiland in de Houthaven in de gemeente Amsterdam (hierna: het werk) conform bestek [nummer] voor een aanneemsom van € 1.252.350,-- inclusief BTW. Het plein ligt tussen een hotel en de waterkant en loopt af naar het water. De steiger steekt vanaf het plein uit in het water. De bovenzijde van het plein en de steiger bestaat uit stalen roosters met daarop planken.

2.2.

Op het werk zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: UAV) van toepassing.

2.3.

In het bestek staat onder 1.05.2 vermeld dat het werk uiterlijk op

1 augustus 2019 dient te worden opgeleverd en dat het bedrag van de korting als bedoeld in paragraaf 42 lid 2 UAV voor de eerste dag € 2.500,-- en vervolgens € 1.000,-- per dag bedraagt. Verder staat in het bestek onder 01.01.13.04 dat aan paragraaf 12 lid 2 UAV een zin wordt toegevoegd, inhoudend dat de aannemer ook na oplevering nog aansprakelijk is voor een gebrek “
waarvan de aannemer ten tijde van de oplevering wist of behoorde te weten dat het werk of enig onderdeel het bevat”.

2.4.

Op grond van bestekbepaling 01.07.01 heeft Knipscheer een bankgarantie ten behoeven van de Gemeente verstrekt, waarin is bepaald dat de bankgarantie dient te worden geretourneerd zodra alle herstelpunten uit het proces-verbaal van oplevering zijn hersteld.

2.5.

Op 25 april 2019 heeft Knipscheer aan de Gemeente bericht dat de oorspronkelijke opleverdatum niet meer haalbaar was en een aangepaste planning met opleverdatum

4 oktober 2019 ingediend.

2.6.

In het verslag van de 4e bouwvergadering van 28 mei 2019 staat, voor zover hier relevant:

“(…) De planning die ON (opdrachtnemer, toevoeging rechtbank) heeft ingediend heeft als einddatum medio oktober 2019. OG (opdrachtgever, toevoeging rechtbank) geeft aan dat dit moet worden versneld i.r.t. de opening van het hotel. Streven wordt de einddatum 20-09-2019, ON gaat dit bekijken. (…)”

2.7.

Bij brief van 17 juli 2019 heeft Knipscheer aan de Gemeente verzocht om de opleverdatum voor het plein te verschuiven naar 22 november 2019 en de opleverdatum voor de steiger in goed overleg te bepalen, waardoor de scope feitelijk wordt opgedeeld in twee werken. De Gemeente is hiermee niet akkoord gegaan.

2.8.

Tijdens de 7e bouwvergadering op 13 augustus 2019 heeft de Gemeente gemeld dat de einddatum voor het plein van 1 oktober 2019 dient te worden gehaald en dat anders de boeteclausule in werking treedt. De Gemeente heeft die datum tijdens de 8e en 9e bouwvergadering op respectievelijk 17 september 2019 en 8 oktober 2019 herhaald. Daaraan heeft de Gemeente toegevoegd dat de steiger voor de kerst moet zijn afgerond.

2.9.

Het plein was op 1 oktober 2019 niet gereed.

2.10.

Bij brief van 20 januari 2020 heeft Knipscheer aan de Gemeente bericht dat tijdens het uitleggen van de roosters is gebleken dat de maatvoering niet overal passend is. Verder staat in die brief, voor zover hier relevant:

“(…) Ons inziens zijn er drie opties om de roosters e.d. passend te krijgen.

(…) 3. Opvulling zoeken bij de keerwanden en meer opvulhout toepassen op de keerwanden. Daarnaast een aantal roosters op locatie pasmaken. Dit is de snelste en meest gunstige oplossing.

(…) Het behandeld c.q. bewerkt staal zullen wij ter plaatse behandelen met een zinkcompound (ook wel zinkstofverf genoemd – koud verzinken), dit is een roestwerende primer voor metaal op basis van polystyreen en zinkstof. Door het zeer hoge gehalte aan zink geeft zinkcompound een zeer goede (kathodische) bescherming tegen roest. Daarna monteren wij de houten planken op het maatgemaakte stalen rooster.

Als men kiest voor optie van aanpassen roosters, dan advies deze ook zodanig te bewerken, graag bericht c.q. goedkeuring op bovenstaande. (…)”

2.11.

Bij e-mail van 28 januari 2020 heeft Knipscheer aan de Gemeente bericht, voor zover hier relevant:

“(…) Voorstel om hetgeen in onze brief van maandag (20 januari 2020, toevoeging rechtbank) aan te houden qua mogelijke eenvoudige aanpassingen om zaken alsnog passend te maken (en te voorkomen dat roosters en goten aangepast moeten worden). Wij zouden de uitgangspunten voor de te kiezen oplossingen hieromtrent graag spoedig met jullie als opdrachtgever / Directie willen bespreken. (…)”

2.12.

Bij e-mail van 7 februari 2020 aan de Gemeente heeft Knipscheer voorgesteld om de roosters ter plaatse te behandelen met een ontvetter en vervolgens Zink Coating van Innotec toe te passen.

2.13.

Bij e-mail van 21 februari 2020 heeft de Gemeente aan Knipscheer bericht dat zij akkoord gaat met het ter plaatse behandelen van de pasroosters bij de lichtmasten als Knipscheer de bij e-mail van 7 februari 2020 genoemde behandeling nader kan onderbouwen.

2.14.

Bij e-mail van 24 februari 2020 heeft Knipscheer aan de Gemeente bericht, voor zover hier relevant:

“(…) Hieronder van staalspecialist VD Brink (…) nadere toelichting op bijwerken van thermisch verzinkt materiaal / staal.

Ons voorstel om kleine beschadigingen / zaagsneden in roosters dus bij te werken zoals ook verzinkerij doet, ontvetter en daarnaast 2 laags zink coating toepassen.

Dan kunnen bijv. de lichtmast roosters waarschijnlijk eenvoudiger passend gemaakt worden (ter overweging en goedkeuring).

Graag jullie goedkeuring op basis van onderstaande.”

2.15.

De in voornoemde e-mail van 24 februari 2020 genoemde toelichting van staalspecialist Van den Brink Metaalbewerkingsbedrijf BV (hierna: Van den Brink) (in een e-mail van 14 februari 2020 van Knipscheer aan [naam 1] ,) luidt, voor zover hier relevant:

Van den Brink: “Zink heeft de eigenschap om zijn omgeving te beschermen. Zoals hieronder al aangegeven geeft de zinkadvies norm al richtlijnen. Onbehandelde delen zullen dus bescherming krijgen van het zink uit de omgeving, mits de plek niet te groot is. Kleine beschadigingen worden ook door de verzinkerij bijgewerkt met zinkverf. Maak dan wel gebruik van de juiste zinkverf! Een spuitbus is niet voldoende.” (…)

Knipscheer, voor zover relevant: “Dat wij de zaagsneden in rooster met ontvetter behandelen en dan Zink Coating van Innotec 2 laags aanbrengen. Zinc Coat is een speciale roestwerende coating op basis van zink, 100% zuivere zink op basis van Alkythars.

Deze wijze van herstel is ook conform de NEN-en-ISO1461, wij voldoen aan de volgende normen. Onverzinkte plekken die worden bijgewerkt mogen in totaal niet meer dan 0,5% van de totale oppervlakte van een onderdeel bedragen. Elke onverzinkte plek die bijgewerkt moet worden mag niet groter zijn dan 10cm². (…)

De verzinknorm geeft drie reparatiemethoden aan: a) met behulp van zinkrijke verf, b) door middel van zinkspuiten, c) door middel van zinklegeringsstaven met laag smeltpunt.

Verzink bedrijven werken zo toch ook oppervlakkige beschadigingen weg.”

Antwoord Van den Brink: “dit doen ze zeker! Alleen als de stukken groter zijn dan 10 cm2 worden ze afgekeurd en gaan ze opnieuw het zinkbad in.”

2.16.

Blijkens het verslag van de 15e bouwvergadering van 3 maart 2020 heeft Knipscheer het werk per 27 maart 2020 definitief gereed gemeld en aangegeven dat dan de oplevering van het werk zal plaatsvinden. In dat verslag staat ook dat de Gemeente uiterlijk einde week 10 van 2020 aan Knipscheer zal doorgeven of zij vervangende pasroosters voor de op maat gemaakte roosters wil hebben.

2.17.

Knipscheer heeft op 17 maart 2020 de reeds geleverde roosters op maat gemaakt en de afgeslepen randen plaatselijk verzinkt.

2.18.

Het werk is vervolgens overeenkomstig op 13, 20 en 27 maart 2020 opgenomen, waarna het plein in gebruik is genomen. In de opnamerapporten zijn als algemene opleverpunten genoemd, voor zover hier relevant:

“(…) • De opname staat los van het eventueel laten vervangen/produceren van pasroosters op locaties die pas zijn gemaakt en/of uit meerdere delen zijn samengevoegd. Voorbeelden van locaties zijn rondom lichtmasten of nabij de banken waar de “kier” is opgevuld met planken.

• Het uitgevoerde timmerwerk conform contract (verticale delen, banken en trappen e.d.) is eveneens opgenomen. Timmerwerk voldoet aan de eisen uit het contract. Timmerwerk wat uitgevoerd is t.a.v. opgevangen afwijking damwand is voor openstelling geaccepteerd, te zijner tijd wordt gekeken hoe hier mee om te gaan.”

2.19.

Op 1 april en 6 april 2020 heeft de Gemeente nog een nadere opname van de roosters gedaan. Daarnaast heeft SHR in opdracht van de Gemeente in april 2020 de planken op de stalen roosters gekeurd.

2.20.

Bij brief van 22 april 2020 heeft de Gemeente aan Knipscheer bericht, voor zover hier relevant:

“(…) Wij hebben geconstateerd dat het werk een aantal gebreken vertoont vanuit de vereisten van de UAV’2012, paragraaf 9 lid 7. Deze gebreken zijn geen reden tot onthouding van goedkeuring. Het werk kan dan ook conform de UAV’2012, hoofdstuk 4, als opgeleverd worden beschouwd. De gebreken en/of nog uit te voeren werkzaamheden zijn aangegeven in bijgaand proces-verbaal van oplevering.

U bent verplicht de (herstel)werkzaamheden binnen een redelijke termijn na de datum van deze brief uit te voeren. (…)”

2.21.

Bij e-mail van 29 april 2020 heeft Knipscheer aan de Gemeente het proces-verbaal van oplevering getekend geretourneerd onder afwijzing van de bijlagen vanaf pagina 25 van dit proces-verbaal. De afgewezen bijlagen zien op de opnames/rapportages in april 2020, waaronder het rapport van SHR.

2.22.

Knipscheer heeft bij e-mail van 19 mei 2020 aan de Gemeente bericht, voor zover hier relevant:

“Bijgaand de status van de openstaande opnamepunten van de vooropnames Waterplein en Steiger te Amsterdam. (…)

Zoals gezamenlijk besproken is het extra bestellen van roosters tijdelijk op hold gezet tot opdrachtgever een overzicht heeft van alle te bestellen roosters waarna de roosters in een keer besteld en aangebracht kunnen worden. Deze punten staan dan ook nog open. Daarnaast moeten wij nog 1 punt nakijken of dit ook al is uitgevoerd. Hier komen wij nog op terug. De overige punten zijn allen uitgevoerd en afgerond. (…)”

Uit de bijlage bij deze e-mail blijkt dat de ontbrekende staalstrips op enkele roosters door Knipscheer on hold zijn gezet in afwachting van uitsluitsel over de roosters.

2.23.

Bij brief van 23 juli 2020 heeft Knipscheer de Gemeente gesommeerd tot betaling van € 215.119,09 (waaronder € 146.183,75 ter zake van de laatste termijn) alsmede aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente inclusief verhoging van 2% als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV als niet binnen veertien dagen na dagtekening van die brief aan de sommatie is voldaan. De Gemeente heeft niet aan die sommatie voldaan.

2.24.

Bij e-mail van 1 augustus 2020 heeft de Stichting Zinkinfo Benelux (hierna: Zinkinfo) aan [naam 2] bericht, adviseur van de Gemeente, voor zover hier relevant:

“(…) De EN-ISO 1461 is een specificatienorm met daarin de algemene eisen en beproevingsmethoden voor thermische zinklagen aangebracht door discontinue thermisch verzinken. (…) Echter; naderhand (na aflevering) heeft iemand besloten de roosters in te korten. Wat er na het afleveren van de roosters is gebeurt, valt buiten de scope van de EN-ISO 1461. (…)

Bij het inkorten gelden geen normen, dat moet in een dergelijke situatie onderling overeen gekomen worden. Indien met ervoor kiest de roosters niet opnieuw te verzinken maar bij te werken, dan zou dat kunnen met een zinkstofrijke verf conform de ISO 3549. Hiermee wordt bedoeld een verf (…) die middels kwast wordt aangebracht in een laagdikte van tenminste 100 micron. Laagdikte heb je nodig om een barrièrewerking tussen staal en atmosfeer te verkrijgen, en zink heb je nodig om een kathodische werking te genereren waarbij zink het staal extra bescherming biedt. Innotec Zinc Coat is zo te zien op internet een spuitbus waar zink in zou zitten (?). (…) Middels een spuitbus kan er mijns inziens op de snijvlakken nooit een laagdikte van 100 micron worden verkregen. (…)”

2.25.

Bij brief van 30 maart 2021 heeft de Gemeente Knipscheer samengevat gesommeerd om “wegens de huidige veiligheidssituatie” planken en een wrijfgording langs de steiger te herstellen alsmede roosters te vervangen.

2.26.

Een productblad van Zinc Coat van Innotec bevat de navolgende informatie, voor zover hier relevant:

“EIGENSCHAPPEN

•Lasbaar, zelfs met CO₂.

• Schuurbaar na volledige doordroging.

• Overspuitbaar/overschilderbaar met nagenoeg alle moderne laksystemen.

• Sterke corrosiebescherming op metalen oppervlakken.

(…)

OMSCHRIJVING

Zink Coat is een speciale roestwerkende coating op basis van zink. Het product kan zowel voor als na het lassen worden gebruikt. Zinc Coat geeft een beschermlaag die later perfect met CO₂ gelast alsook gepuntlast kan worden.

Tijdens het lassen zal Zinc Coat niet spetteren en slechts minimaal verbranden. Hierdoor blijft dan ook een zeer grote bescherming gewaarborgd. Door de toevoeging van epoxy aan het product ontstaat er een unieke toplaag die na uitharding perfect kan dienen als grondlaag voor nagenoeg alle kitten en laksystemen.

Zinc Coat heeft een uitstekende hechting en een perfecte dekking.

(…)

TECHNISCHE INFORMATIE

(…)

Consistentie: Vloeibaar (spuitklaar in aerosol)

Tests: Uitstekende corrosiewering (…)

Soort ondergrond: Ferro- en non-ferrometalen, verzinkt staal (…)

Aanbevolen laagdikte: 2 kruislagen (± 80-100µ- droog) (…)”

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Knipscheer vordert na vermeerdering van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Gemeente, kort weergegeven:

I. tot betaling van € 255.617,64 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, verhoogd met 2% als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV, vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

II. tot betaling van € 2.832,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding (5 maart 2021) tot aan de dag der algehele voldoening;

III. tot betaling van de gedingkosten, waaronder de nakosten;

IV. tot afgifte van de bankgarantie, op straffe van een dwangsom.

3.2.

Knipscheer heeft haar vordering onder 3.1.I als volgt gespecificeerd:

a. a) laatste termijn € 146.183,75 exclusief BTW

b) meerwerk inspectieluiken € 1.237,50 exclusief BTW

c) meerwerk huur hekwerk 2020 € 5.005,00 exclusief BTW

d) stagnatieschade
€ 58.828,00 exclusief BTW

Totaal € 211.254,25 exclusief BTW

(€ 255.617,64 inclusief BTW)

3.3.

De Gemeente voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

De Gemeente vordert na vermeerdering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

I. te verklaren voor recht dat Knipscheer in verzuim verkeert ter zake van de herstelverplichtingen als genoemd in de ingebrekestelling van 30 maart 2021 alsmede in het proces-verbaal van oplevering, alsmede dat de Gemeente gerechtigd is het werk voor rekening van Knipscheer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd het recht van de Gemeente op schadevergoeding;

II. te verklaren voor recht dat Knipscheer de buitengerechtelijke incassokosten aan de Gemeente verschuldigd is over het bedrag dat zij aan de Gemeente gelet op haar verzuim verschuldigd zal zijn;

III. veroordeling van Knipscheer in de (nader te begroten) kosten van de door de Gemeente ingeschakelde deskundigen SHR en de heer [naam 2] ;

IV. te verklaren voor recht dat Knipscheer gehouden is tot vergoeding van alle schade die de Gemeente heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het moeten (laten) herstellen van gebrekkige houten delen van het plein teneinde gevaarlijke situaties te voorkomen dan wel ongedaan te maken;

V. veroordeling van Knipscheer in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.6.

Knipscheer voert verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

vordering onder 3.2.a) laatste termijn van € 146.183,75 exclusief BTW

4.1.

Knipscheer stelt onder verwijzing naar de door haar als productie 82 bij dagvaarding overlegde termijnstaat van 15 juni 2020 dat de Gemeente gehouden is de laatste termijn van € 146.183,75 exclusief BTW (€ 176.882,34 inclusief BTW) aan haar te betalen.

4.2.

De Gemeente voert aan dat zij op voornoemd bedrag in mindering heeft gebracht de door haar afkeurde posten (a) houten planken op pasroosters (houtkwaliteit) van

€ 12.205,10 exclusief BTW en (b) op maat gemaakte pasroosters van € 38.454,-- exclusief BTW alsmede (c) de door Knipscheer verschuldigde contractuele boete wegens vertraging in het werk van € 120.500,--.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat Knipscheer pas betaling van de laatste termijn kan vorderen als het werk is opgeleverd. Ingevolge paragraaf 10 lid 1 UAV wordt het werk als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 UAV is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. Paragraaf 9 lid 3 UAV bepaalt dat nadat het werk is opgenomen, aan de aannemer binnen 8 dagen schriftelijk wordt meegedeeld of het al dan niet is goedgekeurd, in het laatste geval met opgaaf van de gebreken. Ingevolge paragraaf 9 lid 5 UAV wordt, als niet binnen 8 dagen wordt gemeld of het werk al dan niet is goedgekeurd, het werk geacht op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd.

4.4.

Op 13, 20 en 27 maart 2020 hebben opnames van het werk plaatsgevonden. Tijdens die opnames zijn enkele restpunten benoemd. In het proces-verbaal van oplevering staat vermeld dat enkele pasroosters nog moeten worden vervangen en ook enkele houten planken waarvan de anti-slip strip ontbreekt.

Tijdens de opname op 27 maart 2020 heeft de Gemeente aan Knipscheer meegedeeld dat er te veel opleverpunten waren voor oplevering, maar zij heeft bij brief van 22 april 2020 (zie hiervoor onder 2.20) aan Knipscheer meegedeeld dat het werk toch als opgeleverd kan worden beschouwd, met opleverpunten. Tussen partijen is niet in geschil dat 27 maart 2020 als opleverdatum heeft te gelden, maar zij verschillen van mening over de vraag of dit een onvoorwaardelijke oplevering was.

4.5.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente betoogd dat zij slechts haar voorwaardelijke goedkeuring aan het werk heeft verleend, namelijk indien en voor zover Knipscheer alle in het proces-verbaal van oplevering genoemde gebreken zou herstellen, en dat zij vóór en tijdens de opnames van het werk al aan Knipscheer heeft meegedeeld dat zij een nader onderzoek wilde laten doen door een deskundige.

Knipscheer heeft betwist dat de Gemeente het werk slechts voorwaardelijk heeft goedgekeurd en de rechtbank constateert dat dit ook niet blijkt uit voornoemde brief van

22 april 2020. Daarin is immers geen enkel voorbehoud voor goedkeuring gemaakt. Integendeel, daarin staat dat de geconstateerde gebreken geen reden tot onthouding van goedkeuring zijn en dat het werk als opgeleverd kan worden beschouwd. Gelet op het voorgaande wordt het ervoor gehouden dat de Gemeente onvoorwaardelijk haar goedkeuring aan het werk heeft verleend.

Voor zover in de brief van 22 april 2020 opmerkingen staan naar aanleiding van nadere (eenzijdige) opnames en het rapport van SHR, worden die buiten beschouwing gelaten omdat die dateren van na de oplevering. Daarvoor bestaat des te meer aanleiding gezien de brief namens de Gemeente van 1 maart 2022 (de reactie op het proces-verbaal), waarin staat dat het inschakelen van een deskundige niet met Knipscheer is gecommuniceerd maar een intern besluit van de Gemeente betrof. In zoverre is de Gemeente dus op haar eerder ingenomen stelling teruggekomen.

De Gemeente heeft ook nog gesteld dat, indien al sprake is van een onvoorwaardelijke goedkeuring van het werk, de gebreken ten aanzien van de houten delen verborgen gebreken betreffen in de zin van paragraaf 12 lid 2 UAV, waarvoor Knipscheer aansprakelijk is. De rechtbank volgt de Gemeente hierin niet, nu zij tegenover de betwisting door Knipscheer niet (voldoende) heeft onderbouwd dat sprake is van onzichtbare gebreken als bedoeld in die paragraaf en Knipscheer terecht heeft gesteld dat het plein daadwerkelijk in gebruik is genomen (paragraaf 9 lid 7 UAV).

4.6.

Nu het werk is opgeleverd is in beginsel de laatste termijnbetaling toewijsbaar, tenzij de Gemeente de hiervoor onder 4.2 genoemde posten daarop terecht in mindering heeft gebracht. Die posten zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

Ad (a) afkeur houten planken op pasroosters – houtkwaliteit van € 12.205,10 exclusief BTW

4.7.

De Gemeente stelt onder verwijzing naar het rapport van SHR dat 162 planken zijn afgekeurd die Knipscheer vanaf de onderzijde moet vervangen. Zelfs als dit geen opleverpunt was, was Knipscheer op de hoogte van de gebreken althans had dit behoren te zijn, zodat zij op grond van bestekbepaling 01.01.13.04 (zie hiervoor onder 2.3) ook na oplevering aansprakelijk is.

4.8.

Met Knipscheer verwerpt de rechtbank die stelling. Hiervoor is reeds overwogen dat het rapport van SHR buiten beschouwing zal blijven, zodat het beroep van de Gemeente daarop niet slaagt. Het beroep van de Gemeente op bestekbepaling 01.01.13.04 slaagt ook niet. Dit werk is in de drie opnamerapporten expliciet goedgekeurd (zie hiervoor onder 2.18) en de Gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat Knipscheer ondanks de oplevering wist of had moeten weten dat sprake was een gebrek in de zin van voornoemde bestekbepaling. Het voorgaande leidt ertoe dat de Gemeente deze post van € 12.205,10 exclusief BTW ten onrechte op de laatste termijnbetaling in mindering heeft gebracht.

ad (b) pasroosters van € 38.454,-- exclusief BTW

4.9.

Knipscheer stelt samengevat het volgende. Tijdens het aanbrengen van de roosters heeft zij een afwijking in de maatvoering van de roosters ten opzichte van het bestek geconstateerd waardoor de roosters niet overal passend waren. Bij brieven van 20 januari 2020, 28 januari 2020, 7 februari 2020 en 24 februari 2020 (zie hiervoor onder 2.10, 2.11, 2.12 en 2.14) heeft Knipscheer als oplossing voor het niet passend zijn van de roosters voorgesteld om de roosters ter plaatse te behandelen en thermisch te verzinken, onder beschrijving van haar werkwijze. In de e-mail van 24 februari 2020 is een toelichting van staalspecialist Van den Brink toegevoegd en daarin is expliciet aan de Gemeente om goedkeuring van die werkwijze gevraagd. De Gemeente heeft op 3 maart 2020 toegezegd uiterlijk einde week 10 van 2020 aan Knipscheer mee te delen of zij de roosters wilde laten vervangen, maar is die toezegging niet nagekomen. Vervolgens heeft Knipscheer op

17 maart 2020 de door haar voorgestelde oplossing uitgevoerd. De Gemeente had die werkwijze voor wat de aansluitingen bij de lichtmasten betreft al eerder goedgekeurd (zie hiervoor onder 2.13). De Gemeente heeft deze post van € 38.454,-- dan ook ten onrechte op de laatste termijnbetaling in mindering gebracht.

4.10.

De kern van het verweer van de Gemeente is dat zij slechts akkoord is gegaan met de door Knipscheer voorgestelde werkwijze als tijdelijke oplossing omdat het plein in gebruik moest worden genomen. Dit blijkt volgens de Gemeente ook uit de opnamerapporten, waarin immers staat dat de opname losstaat van het eventueel laten vervangen/produceren van pasroosters. Steeds is aan Knipscheer meegedeeld dat die tijdelijke oplossing niet bestekconform is. De hier toepasselijke norm NEN-EN-ISO 1461 bepaalt dat bijwerken van onverzinkte plekken onder meer kan door middel van zinkrijke verf die voldoet aan ISO 3549. Het productblad van het door Knipscheer toegepaste Innotec Zink Coat (zie hiervoor onder 2.25) vermeldt niet dat het door Knipscheer gebruikte product voldoet aan ISO 3549. Bovendien heeft Knipscheer een spuitbus gebruikt. Uit de e-mail van 1 augustus 2020 van Zinkinfo (zie hiervoor onder 2.24) volgt dat dit geen goede herstelmethode is. De Gemeente hoeft met die tijdelijke oplossing ook geen genoegen te nemen. Door het afzagen is de stevigheid van de roosters al deels verloren gegaan en de duurzaamheid is als gevolg van de toegepaste herstelmethode voor het verzinken significant minder dan een rooster dat nieuw uit de fabriek komt en bovendien is op alle plaatsen waar Knipscheer op locatie heeft gecoat nu reeds corrosie opgetreden. De inhouding van

€ 38.454,-- is dan ook terecht, aldus de Gemeente.

4.11.

De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat Knipscheer niet alle roosters op het plein overeenkomstig het bestek heeft aangebracht. Anders dan in het bestek is bepaald zijn er immers roosters ter plaatse afgezaagd en ter plaatse thermisch verzinkt. Verder staat vast dat partijen tijdens de uitvoeringsfase van het werk hebben gesproken over een andere werkwijze dan in het bestek is voorzien. Dit brengt mee dat de Gemeente zich niet langer kan beroepen op de in het bestek genoemde NEN-EN-ISO 1461.

Knipscheer betoogt terecht dat artikel 7:759 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en vaste rechtspraak meebrengen dat het aan Knipscheer is om te bepalen op welke wijze de gebreken zullen worden hersteld, tenzij het zonneklaar is dat de door haar voorgestane wijze van herstel niet goed en ondeugdelijk is.

Onder meer bij e-mail van 24 februari 2020 (zie hiervoor onder 2.14) heeft Knipscheer voorgesteld de roosters ter plaatse af te zagen en thermisch te verzinken, welk voorstel mede is gebaseerd op de daarbij gevoegde toelichting van Van den Brink (zie hiervoor onder 2.15). Verder heeft Knipscheer toegelicht dat zij niet een eenvoudige spuitbus zinkspray heeft gebruikt maar met de speciale Zink Coating van Innotec meerlaags een laagdikte van 100 micron heeft aangebracht, welke laagdikte volgens Zinkinfo in haar e-mail van

1 augustus 2020 (zie hiervoor onder 2.24) nodig is. Daarnaast heeft Knipscheer toegelicht dat haar werkwijze niet kan worden vergeleken met de door Van den Brink afgeraden methode waarbij de roosters alleen worden afgezaagd en aansluitend met een eenvoudige spuitbus zinkspray worden behandeld. Voor zover NEN-EN-ISO 1461 wel van toepassing zou zijn, heeft Knipscheer bovendien tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente gesteld dat het gebruik van zinkspuiten volgens Van den Brink een in de praktijk toegepaste werkwijze is bij oppervlaktes kleiner dan 10 cm² en de onderhavige roosters uit veel kleine onderdelen van minder dan 10 cm² bestaan.

Het voorgaande is door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo is onvoldoende duidelijk waarom het toegepaste Zink Coat volgens Zinkinfo niet voldoet. Gezien het productblad van Innotec (zie hiervoor onder 2.26) lijkt het product geschikt voor het onderhavige herstel. Het enkele ontbreken op dat productblad van de norm ISO 3549 (als die norm al van toepassing zou zijn, hetgeen door Knipscheer wordt betwist) maakt nog niet dat het product niet voldoet aan de eisen van een deugdelijk herstel.

Het voorgaande leidt ertoe dat de door Knipscheer uitgevoerde wijze van herstel van de roosters goed en deugdelijk is uitgevoerd, althans dat niet zonneklaar is dat dit niet het geval is.

4.12.

Het verweer van de Gemeente dat zij slechts heeft ingestemd met de door Knipscheer voorgestelde wijze van herstel als tijdelijke oplossing, voor zover die instemming in het licht van artikel 7:759 BW is vereist, slaagt niet.

Knipscheer heeft in voornoemde e-mail van 24 februari 2020 de Gemeente expliciet om goedkeuring van de door haar voorgestelde wijze van herstel gevraagd en onweersproken gesteld dat de Gemeente heeft toegezegd uiterlijk in week 10 van 2020 te melden of zij vervangende roosters wilde. Omdat de Gemeente die toezegging niet is nagekomen stelt Knipscheer de roosters op de door haar voorgestelde wijze te hebben hersteld. Verder heeft Knipscheer onweersproken gesteld dat de Gemeente pas na de oplevering zich op het standpunt heeft gesteld dat het om een tijdelijke oplossing ging en uit de stukken blijkt ook niet dat de Gemeente dit op een eerder moment met Knipscheer heeft gecommuniceerd. Verder stelt Knipscheer dat zij de roosters uit kostenoverwegingen niet ter plaatse zou hebben geconserveerd als zij had geweten dat de Gemeente slechts akkoord ging met een tijdelijke oplossing. Dat komt de rechtbank niet onbegrijpelijk voor. De rechtbank verwerpt dit verweer van de Gemeente dan ook en houdt het ervoor dat de Gemeente de door Knipscheer voorgestelde wijze van herstel definitief heeft goedgekeurd.

4.13.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook het werk ter zake van de pasroosters moet worden geacht te zijn opgeleverd. Dat in de opnamerapporten is vermeld dat de opname los staat van het eventueel laten vervangen/produceren van pasroosters op locaties die pas zijn gemaakt en/of uit meerdere delen zijn samengevoegd (zie 2.18), doet aan het voorgaande niet af. Partijen hebben kennelijk vanwege hun geschil van mening over de pasroosters besloten de pasroosters buiten de oplevering te laten. Dat doet echter niet af aan de voorgaande overwegingen, waaruit volgt dat het werk ook met betrekking tot de pasroosters als opgeleverd moet worden beschouwd, zodat de Gemeente deze post van € 38.454,-- exclusief BTW ten onrechte op de laatste termijnbetaling heeft ingehouden.

ad (c) contractuele korting wegens vertraging van € 120.500,--

4.14.

De Gemeente stelt dat Knipscheer het werk te laat heeft opgeleverd en daarom een contractuele boete is verschuldigd over de periode van 1 oktober 2019 tot 27 maart 2020 van € 120.500,--.

4.15.

Knipscheer voert het volgende verweer. De opgetreden vertraging in het werk is aan de Gemeente te wijten zodat Knipscheer recht heeft op termijnverlenging en de Gemeente geen recht heeft op een contractuele korting. Knipscheer voert hiertoe de hierna volgende omstandigheden aan:

door een vertraagde opdrachtverstrekking en aanzienlijke bestekwijzigingen kon Knipscheer pas later tot inkoop van de benodigde materialen overgaan, waardoor het werk met omstreeks 9 weken is vertraagd;
door een aan de Gemeente toe te rekenen afwijking tussen de roosterhoeveelheden als vermeld in het bestek en de tekeningen, de late bevestiging door de Gemeente van de juiste hoeveelheid roosters, de beoordeling van het monsterstuk door de Gemeente en de daardoor ontstane leveringsproblemen was sprake van een vertraging in het werk van 12 weken;
als gevolg van door de Gemeente gewenste aanpassingen in de periode van 26 april 2019 tot en met 7 september 2019, zoals vermeld onder punt 46 van de dagvaarding, heeft Knipscheer recht op termijnverlenging van 25 extra werkdagen en in verband met de bouwvakvakantie 15 werkdagen;
door een ontwerpfout van de Gemeente was de bestekoplossing ten aanzien van de oplegging van de steiger en buispalen inzake het aanbrengen van vooraf vervaardigde betonelementen niet maakbaar en heeft de door Knipscheer voorgestelde oplossing en aanvaarding door de Gemeente (inclusief meerwerk) een behoorlijke uitloop van de bouwtijd tot gevolg gehad;
door ten onrechte het aantal boutverbindingen en de wijze van aanbrengen van houten dekdelen af te keuren en het werk eind oktober 2019 gedurende vier weken stil te leggen en het opnieuw moeten inplannen van de montagecapaciteit was de vertraging veel langer dan die vier weken;
door een onnodige discussie over de wijze van het vervangen van bouten en ringen, in het kader waarvan de Gemeente aanvankelijk niet maar uiteindelijk op 4 december 2019 wel akkoord is gegaan met de door Knipscheer voorgestelde methode van vervanging, is het werk met ruim 2 weken vertraagd;
door een in januari 2020 door Knipscheer geconstateerde afwijking in de maatvoering van de roosters ten opzichte van het bestek en de daarmee samenhangende werkzaamheden is een op grond van paragraaf 29 lid 3 UAV voor rekening en risico van de Gemeente komende vertraging van omstreeks 3 weken ontstaan;
door het doorvoeren door de Gemeente van aanpassingen in de periode van 28 januari 2020 tot en met 1 mei 2020, zoals vermeld onder punt 82 van de dagvaarding, heeft Knipscheer recht op termijnverlenging van 13 extra werkdagen.

Op grond van voornoemde aan de Gemeente toe te rekenen vertragende omstandigheden heeft Knipscheer, voor zover niet reeds bouwtijdverlenging is toegekend, recht op termijnverlenging en heeft de Gemeente op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV geen aanspraak op verrekening van korting in de zin van paragraaf 42 lid 1 UAV.

4.16.

De Gemeente voert daartegen samengevat het volgende aan. Knipscheer heeft niet onderbouwd dat de gestelde (bestek)wijzigingen hebben geleid tot een vertraging, laat staan tot een vertraging van meer dan twee maanden, en zij heeft evenmin onderbouwd dat die wijzigingen op het kritieke pad lagen. Diverse werkzaamheden zijn bovendien door Knipscheer in strijd met het bestek uitgevoerd en Knipscheer had haar bestelproces niet op orde, zodat de daardoor ontstane vertraging in het werk voor haar rekening komt. Ten aanzien van de gestelde vertraging als gevolg van werk aan de steiger geldt bovendien dat de steiger pas vóór Kerst 2019 gereed hoefde te zijn. Knipscheer heeft bovendien geen verzoek ingediend voor een hogere verrekenprijs op basis van paragraaf 39 lid 2 UAV. Knipscheer heeft dan ook geen recht op termijnverlenging na 1 oktober 2019.

4.17.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van het bestek moest het werk op

1 augustus 2019 worden opgeleverd. Vast staat dat de Gemeente naderhand akkoord is gegaan met oplevering van het plein op (uiteindelijk) 1 oktober 2019, hetgeen in zoverre een wijziging van de aanneemovereenkomst inhoudt. De Gemeente voert aan dat zij gaandeweg de uitvoering van het werk Knipscheer de mogelijkheid heeft gegeven om de werkzaamheden met betrekking tot de steiger vóór Kerst 2019 af te ronden onder de voorwaarde dat het plein daadwerkelijk op 1 oktober 2019 gereed was. Knipscheer heeft niet gesteld dat zij met die nadere voorwaardelijke wijziging van de aanneemovereenkomst niet akkoord was. Dit ligt ook niet voor de hand omdat die wijziging in haar voordeel was en omdat zij in haar brief van 17 juli 2019 zelf ook een opdeling van het werk had voorgesteld (zie 2.7). Nu vast staat dat het plein niet op 1 oktober 2019 is opgeleverd, is aan voornoemde voorwaarde echter niet voldaan. Dit brengt mee dat Knipscheer gehouden was het gehele werk op 1 oktober 2019 op te leveren. Nu de oplevering pas op 27 maart 2020 heeft plaatsgevonden, heeft de Gemeente in beginsel recht op de overeengekomen contractuele korting. Dit is anders als de vertraging in het werk voor rekening van de Gemeente dient te komen. Het ligt op de weg van Knipscheer om omstandigheden te stellen en te onderbouwen die maken dat dit het geval is. Ook ligt het op de weg van Knipscheer om tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente nader te onderbouwen welke werkzaamheden op het kritieke pad lagen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Knipscheer dit onvoldoende gedaan. Knipscheer heeft in dit kader een aantal aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheden genoemd die volgens haar ertoe leiden dat zij recht heeft op termijnverlenging. Geconstateerd wordt dat sommige van die omstandigheden zich in het begin van het werk voordeden en andere op een later moment tijdens het werk. Ook gaat het soms om meerwerk. Knipscheer heeft echter onvoldoende geconcretiseerd welke omstandigheden tot hoeveel vertraging precies hebben geleid en welke omstandigheden moeten worden geacht te zijn meegenomen in de periode tot 1 oktober 2019 en welke daarna. Knipscheer had dit inzichtelijk kunnen maken door middel van een tijdlijn, maar dat heeft zij nagelaten. Op grond van het voorgaande heeft Knipscheer geen recht op termijnverlenging en heeft de Gemeente recht op een contractuele korting.

Die korting dient te worden berekend over de periode 1 oktober 2019 tot 27 maart 2020, behoudens, zoals Knipscheer niet heeft weersproken, twee weken kerstvakantie. Op grond van het bestek en paragraaf 42 lid 3 UAV bedraagt de korting de eerste werkdag € 2.500,-- en vervolgens € 1.000,-- per werkdag, zijnde in totaal € 120.500,-- (zoals de Gemeente ook heeft berekend). Aldus komt op de laatste termijnbetaling de contractuele korting van

€ 120.500,-- in mindering.

4.18.

Op grond van het voorgaande is de door Knipscheer gevorderde laatste termijnbetaling toewijsbaar tot een bedrag van € 56.382,34 (de laatste termijn inclusief BTW van € 176.882,34 minus de contractuele korting van € 120.500,--) inclusief BTW.

vordering onder 3.1.b) meerwerk inspectieluiken van € 1.237,50 exclusief BTW

4.19.

Volgens de Gemeente heeft Knipscheer dit meerwerk onjuist uitgevoerd. De luiken zijn te klein, waardoor de transformator van de openbare verlichting niet past en onderhoud niet mogelijk is zonder het plein te demonteren. Zij heeft dit meerwerk dan ook afgekeurd.

4.20.

Knipscheer betwist dat de inspectieluiken niet voldoen. Zij heeft de inspectieluiken overeenkomstig de tekeningen van de Gemeente uitgevoerd. De Gemeente heeft dit werk aanvankelijk goedgekeurd en betaalbaar gesteld, maar niet betaald. Bij de oplevering zijn de inspectieluiken niet in de opnamerapporten van 13, 20 en 27 maart 2020 als opleveringspunten aangemerkt en derhalve goedgekeurd en aanvaard. De Gemeente heeft pas na de oplevering bij e-mail van 8 april 2020 meegedeeld dat de inspectieluiken niet voldoen. Dit is te laat, aldus Knipscheer.

4.21.

Vast staat dat dit meerwerk betreft en dat dit meerwerk door Knipscheer is uitgevoerd. Verder staat vast dat dit meerwerk aanvankelijk door de Gemeente is goedgekeurd en betaalbaar is gesteld, maar niet is betaald. In het proces-verbaal van oplevering is dit niet als opleverpunt vermeld. Verder heeft de Gemeente niet betwist dat zij pas op 8 april 2020 aan Knipscheer heeft meegedeeld dat de inspectieluiken niet voldoen. Gelet op het voorgaande heeft de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat dit meerwerk ondanks de eerdere goedkeuring niet betaalt hoeft te worden. De gevorderde € 1.237,50 exclusief BTW, zijnde € 1.497,38 inclusief BTW, is dan ook toewijsbaar.

vorderingen onder 3.2.(c) meerwerk huur hekwerk 2020 van € 5.005,00 exclusief BTW en onder 3.2.(d) stagnatieschade van € 58.828,--

4.22.

Knipscheer stelt dat zij in de periode na 1 oktober 2019 extra kosten heeft moeten maken en dat zij door de vertraging schade heeft geleden. Nu hiervoor is geoordeeld dat Knipscheer geen recht heeft op termijnverlenging na 1 oktober 2019, komen de kosten die zij nadien heeft gemaakt voor haar eigen rekening en is er geen grondslag voor schadevergoeding. Dit brengt mee dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn.

slotsom vordering onder 3.1.I

4.23.

Op grond van het voorgaande is in conventie toewijsbaar € 56.382,34 (4.18) plus

€ 1.497,38 (4.21), dus in totaal € 57.879,72 inclusief BTW.

4.24.

De gevorderde wettelijke handelsrente en de gevorderde verhoging met 2% als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV zijn als niet weersproken toewijsbaar. De gevorderde ingangsdatum ‘vanaf de dag van verzuim’ is niet toewijsbaar omdat Knipscheer niet heeft gesteld vanaf welke datum de Gemeente in verzuim is. Dit brengt mee dat de rente en de verhoging worden toegewezen vanaf 5 maart 2021, de dag van dagvaarding.

vordering onder 3.1.II buitengerechtelijke incassokosten

4.25.

Knipscheer maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Nu niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, is de Gemeente in beginsel geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. In dit geval is echter sprake van een handelsovereenkomst die op of na

16 maart 2013 is gesloten, waarbij de wettelijke betalingstermijn van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) is verstreken, zodat een bedrag van € 40,-- ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 4 BW toewijsbaar is, ook als geen incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde wettelijke rente daarover is als niet weersproken eveneens toewijsbaar.

vordering onder 3.1.IV afgifte bankgarantie

4.26.

Ingevolge de inhoud van de door Knipscheer afgegeven bankgarantie (zie hiervoor onder 2.4) en paragraaf 43a lid 5 UAV blijft de zekerheid in geval van kleine gebreken als bedoeld in paragraaf 9 lid 7 UAV van kracht tot het tijdstip waarop de aannemer die gebreken heeft hersteld. Knipscheer heeft erkend dat zij het opleverpunt ten aanzien van de staalstrips (zie hiervoor onder 2.22) nog niet heeft hersteld, zijnde een klein gebrek in bovengenoemde zin. De bankgarantie blijft dan ook van kracht totdat dit gebrek is hersteld. De vordering tot afgifte van de bankgarantie zal daarom worden afgewezen.

vordering onder 3.1.III proceskosten

4.27.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Knipscheer op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 90,62

- griffierecht 4.200,00

- salaris advocaat
2.228,00(2,0 punten x tarief € 1.114,00
)

Totaal € 6.518,62

4.28.

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

in reconventie

vordering onder 3.5.I

4.29.

De Gemeente stelt dat zij Knipscheer bij brief van 30 maart 2021 (zie hiervoor onder 2.25) in gebreke heeft gesteld en gesommeerd om de daarin vermelde werkzaamheden binnen de daarin vermelde termijnen uit te voeren. Knipscheer heeft niet aan die sommatie voldaan en is dus in verzuim. Dit brengt mee dat de Gemeente ingevolge paragraaf 46 lid 1 UAV gerechtigd is om het werk voor rekening van Knipscheer te (doen) voltooien. Daarnaast is Knipscheer in verzuim ten aanzien van de herstelverplichtingen als genoemd in het proces-verbaal van oplevering. Die werkzaamheden hadden op grond van paragraaf 9 lid 7 UAV binnen een redelijke termijn na oplevering moeten worden verricht, maar die termijn is inmiddels ruim verstreken. Bovendien heeft de Gemeente uit mededelingen zijdens Knipscheer kunnen afleiden dat zij in de nakoming zal tekortschieten, zodat zij ook ingevolge artikel 6:83 sub c BW in verzuim is. Knipscheer is dan ook verplicht de schade die de Gemeente daardoor leidt te vergoeden. De begroting van die schade zal moeten geschieden aan de hand van nog op te vragen offertes van een derde-aannemer.

brief van 30 maart 2021

4.30.

Knipscheer heeft bij brief van 19 mei 2020 (zie hiervoor onder 2.22) met als bijlage de afwerkingslijst openstaande punten van 27 maart 2020 aan de Gemeente opgave gedaan van de herstelde opleverpunten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente betoogd dat zij op die brief niet heeft gereageerd omdat de opleverpunten evident niet zijn hersteld. In de brief van 1 maart 2022 (de reactie op het proces-verbaal) is de Gemeente hierop teruggekomen in die zin dat zij thans stelt dat zij wel op die brief heeft gereageerd en die reactie, inhoudende dat zij niet akkoord ging met het uitgevoerde herstel, in VISI heeft geplaatst, zodat ook Knipscheer daarvan op de hoogte was. De Gemeente heeft aangeboden die reactie alsnog in het geding te brengen. De rechtbank acht het alsnog overleggen van dat stuk in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde. De Gemeente heeft ook niet gesteld dat zij dit niet eerder had kunnen doen.

Op grond van het voorgaande wordt het ervoor gehouden dat de afwerkingslijst van 19 mei 2020 de juiste weergave van de stand van het herstel van de opleverpunten is en dat die opleverpunten zijn hersteld. Nu de brief van 30 maart 2021 (zie hiervoor onder 2.25) dateert van een jaar na de oplevering van het werk, ligt op de weg van de Gemeente om in het licht van het voorgaande (onderbouwd) te stellen dat het om verborgen gebreken gaat die ondanks de oplevering voor rekening van Knipscheer komen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Knipscheer heeft de Gemeente dit onvoldoende gedaan. Zij heeft slechts verwezen naar die brief en de inhoud als herhaald en ingelast beschouwd. Dit is onvoldoende. De Gemeente had in de processtukken inzichtelijk moeten maken welke herstelpunten dan wel verborgen gebreken het betrof en hoe die hersteld moeten worden. Bovendien is de gevorderde verklaring voor recht te algemeen geformuleerd om toegewezen te kunnen worden. Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht voor dat Knipscheer in verzuim is ter zake van herstelverplichtingen in de ingebrekestelling van 30 maart 2021 niet toewijsbaar is.

proces-verbaal van oplevering

4.31.

Het oordeel in conventie leidt ertoe dat van de in het proces-verbaal van oplevering genoemde opleverpunten alleen nog het herstelpunt van de staalstrips resteert, zoals Knipscheer ook heeft erkend. Volgens Knipscheer wordt zij door de Gemeente niet in de gelegenheid gesteld om dit opleverpunt af te werken, zodat de Gemeente in schuldeisersverzuim verkeert.

De Gemeente heeft erkend dat zij een geschikte datum afwacht voor de uitvoering van dit opleverpunt omdat het plein volop in gebruik is en met het herstel zo min mogelijk hinder moet worden veroorzaakt. Om die reden heeft de Gemeente voor dit herstelwerk nog geen datum aan Knipscheer doorgegeven.

Door nakoming van de verplichting van Knipscheer waarvoor haar medewerking vereist is aldus te verhinderen komt de Gemeente in verzuim in de zin van artikel 6:58 BW. Ingevolge artikel 6:61 lid 2 BW kan Knipscheer in dat geval niet in verzuim geraken. Op grond van het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht dat Knipscheer in verzuim is ter zake van herstelverplichtingen in het proces-verbaal van oplevering eveneens worden afgewezen.

vordering onder 3.5.II

4.32.

De Gemeente vordert een verklaring voor recht dat Knipscheer gehouden is tot betaling van de buitengerechtelijke kosten over het bedrag dat zij in hoofdsom zal blijken verschuldigd te zijn op basis van het Besluit buitengerechtelijke incassokosten.

Nu de vordering onder 3.5.I wordt afgewezen, is de vordering onder 3.5.II evenmin toewijsbaar.

vordering onder 3.5.IV

4.33.

De Gemeente stelt dat Knipscheer de kosten moet vergoeden die de Gemeente heeft moeten maken en nog zal moeten maken om de opgetreden en nog op te treden schade aan de houten delen van het plein te herstellen, teneinde onveilige situaties zo spoedig mogelijk ongedaan te maken dan wel te voorkomen. Namens Knipscheer is op de ingebrekestelling van 30 maart 2021 ter zake van onder meer het verhelpen van een acuut gevaar van onder meer flinke splintervorming afwijzend gereageerd. Totdat Knipscheer haar houding wijzigt en aansprakelijkheid erkent voor alle schade ten gevolge van de gebruikte inferieure houtdelen dan wel onjuiste montagemethode, kan van de Gemeente indien een gevaarlijke situatie ongedaan moet worden gemaakt dan wel moet worden voorkomen, niet worden verlangd dat zij Knipscheer in de gelegenheid stelt tot herstel. Zij vordert daarom een verklaring voor recht dat Knipscheer alle daarmee gepaard gaande kosten moet vergoeden.

4.34.

Ook deze vordering zal worden afgewezen om de volgende redenen. Zoals hiervoor in conventie is geoordeeld betreft het vervangen van planken waarop de staalstrips ontbreken het enige resterende herstelpunt. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om ondanks dit enige herstelpunt in de processtukken inzichtelijk te maken en tegenover de betwisting door Knipscheer nader concreet te onderbouwen om welke gevaarlijke situaties het gaat, welke schade is geconstateerd, dat Knipscheer voor die schade aansprakelijk is en hoe die schade hersteld zou moeten worden. Dat heeft de Gemeente nagelaten. De enkele verwijzing naar de brief van 30 maart 2021 is daartoe onvoldoende. Bovendien heeft Knipscheer terecht erop gewezen dat het plein al gedurende geruime tijd in gebruik is.

vordering onder 3.5.III

4.35.

De Gemeente stelt dat Knipscheer gehouden is de kosten die zij heeft moeten maken voor het inschakelen van de deskundigen SHR en de heer [naam 2] moet vergoeden, voor zover de kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Omdat beide deskundigen naar verwachting nog werkzaamheden zullen verrichten, kunnen de totale kosten pas in een later stadium worden vastgesteld.

4.36.

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van aansprakelijkheid van Knipscheer jegens de Gemeente. Dat betekent dat er ook geen aanleiding is om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor haar rekening te laten komen. Het voorgaande leidt tot afwijzing van deze vordering.

proceskosten

4.37.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Knipscheer worden begroot op € 563,00 (2,0 punten x 0,5 x tarief € 563,00) aan salaris advocaat.

4.38.

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt de Gemeente om aan Knipscheer te betalen een bedrag van € 57.879,72

(zevenenvijftigduizend achthonderdnegenenzeventig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag, verhoogd met 2% als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV, vanaf 5 maart 2021 tot aan de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de Gemeente tot betaling van € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2021 tot aan de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Knipscheer tot op heden begroot op € 6.518,62,

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.6.

wijst de vorderingen af,

5.7.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Knipscheer tot op heden begroot op € 563,00,

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en in reconventie voorts

5.9.

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.10.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2022.

Vonnis inzake contractuele verplichtingen en oplevering van een bouwproject tussen Knipscheer Infrastructuur B.V. en de Gemeente Amsterdam

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing