Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/717414 / HA ZA 22-387
Vonnis van 1 maart 2023
in de zaak van
[eiseres],
te [plaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: voorheen mr. R.S. Schouten te Zeist,
thans mr. M. Malycha te Amsterdam,
tegen
TUNICA TRADING B.V.,
te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: Tunica,
advocaat: mr. J. de Groot te Amstelveen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 april 2022 van [eiseres] , met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging eis in conventie, met producties,
- het tussenvonnis van 5 oktober 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2023, met de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2023, met de daarin genoemde stukken,
- het bericht van mr. De Groot van 27 februari 2023 naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De heren [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) kennen elkaar al een langere tijd. In het voorjaar van 2020 hebben zij besloten, door middel van hun vennootschappen Tunica en [eiseres] , een samenwerking op te zetten vanwege de opkomst van de Covid-19 pandemie. De samenwerking zag onder meer op het op de markt brengen van verschillende producten en diensten ten behoeve van de bestrijding van de Covid-19 pandemie, waaronder onder meer import en verkoop van testsetjes en de exploitatie van testlocaties.
2.2.
Op 14 oktober 2020 hebben partijen de afspraken over hun samenwerking vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de eerste samenwerkingsovereenkomst).
2.3.
De samenwerking is vervolgens geïntensiveerd en uitgebreid. Daarom hebben partijen hun afspraken aangepast en vastgelegd in een tweede samenwerkingsovereenkomst van 23 april 2021 (hierna: de tweede samenwerkingsovereenkomst). In deze tweede samenwerkingsovereenkomst is bepaald, voor zover relevant:
Artikel 2 Duur Pro en beëindiging samenwerking
(…)
2. Ieder der partijen kan deze overeenkomst uitsluitend schriftelijk (waaronder partijen ook per e-mail begrijpen) tussentijds opzeggen tegen de eerste dag van de kalendermaand met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
(…)
Artikel 3: Doel Pro, aard en inhoud van de samenwerking
1. Partijen wensen met inachtneming van deze overeenkomst gebruik te maken van elkaars inbreng in de breedste zin van het woord met het doel om producten op de markt te brengen en diensten aan te bieden die kunnen worden ingezet bij de bestrijding van de door het Coronavirus veroorzaakte COVID-19 pandemie.
(…)
4. De bijdrage die [eiseres] levert in het kader van de samenwerking Tunica Trading en Kuario betreft onder meer, maar is niet beperkt tot:
a. met het oog op het bereiken van het in lid 1 genoemde doel (doen) produceren dan wel het (doen) verwerven van producten en het aanbieden van diensten in de breedste zin van het woord, alsmede het doen van onderzoek naar mogelijkheden daartoe, daaronder begrepen het onder meer namens Tunica Trading leggen en onderhouden van de daartoe benodigde relaties alsmede het namens Tunica Trading sluiten van overeenkomsten met derde partijen.
5. De bijdrage die Tunica Trading levert in het kader van de samenwerking met [eiseres] en Kuario betreft onder meer, maar is niet beperkt tot:
a. het onverminderd artikel 4 lid 2 met Pro het oog op het bereiken van het in lid 1 genoemde doel beschikbaar stellen van de benodigde risicodragende financiële middelen, alsmede het optreden als de juridische entiteit waarin de activiteiten onder deze samenwerkingsovereenkomst worden ondergebracht en namens welke de ter uitvoering van deze activiteiten noodzakelijke relaties en overeenkomsten met derde partijen worden onderhouden respectievelijk worden gesloten.
(…)
Artikel 4: Financi Proële en administratieve afspraken
1. Partijen komen overeen dat opbrengsten van hun samenwerking berekend met inachtneming van de bepalingen van dit artikel worden verdeeld als volgt:
(…)
b. voor wat betreft activiteiten van uitsluitend [eiseres] en Tunica Trading: [eiseres] en Tunica Trading hebben ieder aanspraak op vijftig procent (50%) van de opbrengsten van hun activiteiten onder deze overeenkomst.
2. Partijen komen overeen dat verliezen berekend met inachtneming van de bepalingen van dit artikel door partijen worden gedragen overeenkomstig de verdeelsleutel bedoeld in het vorige artikellid, met dien verstande dat [eiseres] slechts in verliezen dient bij te dragen tot een maximum van haar aandeel in de opbrengst per datum ondertekening, dat partijen stellen op een bedrag van € 100.000,--.
5. Partijen dragen zorg voor een deugdelijke administratie waaruit de resultaten van activiteiten onder deze overeenkomst op ieder moment kunnen blijken en stellen informatie omtrent de opbrengsten dan wel omtrent de verliezen op eerste verzoek van een partij aan deze partij en in elk geval maandelijks aan alle partijen ter beschikking. Aan de hand van de informatie die omtrent de opbrengsten dan wel omtrent de verliezen uit de administratie blijkt, stellen partijen met inachtneming van lid 1 en lid 2 van dit artikel, voor zover vereist na verrekening over en weer, vast hoeveel partijen van elkaar te vorderen hebben. Partijen brengen de betreffende bedragen vervolgens in rekening middels een factuur die aan de wettelijke vereisten voldoet en die – tenzij gemotiveerd weersproken – binnen een termijn van veertien dagen zal worden voldaan.
6. Iedere partij heeft de bevoegdheid om op ieder moment de administratie van een andere partij met betrekking tot enige activiteit onder deze overeenkomst in te (doen) zien en te (doen) controleren (…).
2.4.
Tunica had ook een samenwerkingsverband met Sneltestloket.nl B.V. (hierna: Sneltestloket.nl) en Benivi B.V. (hierna: Benivi). Afspraak in dat verband ten aanzien van de verdeling van de winst was eerst zo dat Sneltestloket.nl 50% kreeg en Tunica en Benivi ieder 25%. Van die 25% die Tunica kreeg, kwam dan 40% toe – volgens afspraak van partijen – aan [naam 1] en 60% aan [naam 2] . Vervolgens is op 19 juni 2021 een afwijkende afspraak gemaakt: Sneltestloket.nl zou 45% van de opbrengsten krijgen en Tunica en Benivi ieder 27,5%. Van de 27,5% die Tunica kreeg, kwam 36,36% toe aan [naam 1] en 63,64% aan [naam 2] .
2.5.
Op 4 september 2021 heeft [naam 2] een factuur gestuurd naar Tunica ten aanzien van [naam 1] (factuurnummer 1000821) met een totaalbedrag van € 600.000. Bij de projectomschrijving staat: ‘Voorschot 13 augustus - Aandeel van het resultaat van de samenwerking inzake Testen voor Toegang’. Van deze factuur heeft Tunica een deel betaald. Er staat nog een bedrag open van € 150.000.
Op 13 november 2021 heeft [naam 2] nog een factuur gestuurd naar Tunica ten aanzien van [naam 1] met als projectomschrijving ‘Voorschot Testen voor Toegang en Testen voor Vertrek’ ter hoogte van € 426.673,56. Tunica heeft ook deze factuur deels betaald, en een bedrag van € 100.000 onbetaald gelaten.
2.6.
Op 14 december 2021 is een andere onderneming van [naam 2] opgericht: Covid Spoedservice B.V. (hierna: Covid Spoedservice). Volgens de akte van oprichting van Covid Spoedservice is haar (voornaamste) doel – kort samengevat – handel in de ruimste zin (import en export) van producten, onder meer op het gebieden van bestrijding van de Covid pandemie en al hetgeen daarmee verband houdt.
2.7.
Tijdens een bespreking eind december 2021 hebben partijen besproken dat [naam 2] nu ook een eigen onderneming had en daarmee teststraten ging exploiteren.
2.8.
Op 8 maart 2022 heeft [naam 2] facturen gestuurd naar Tunica voor kosten die hij heeft voorgeschoten en die hij vergoed wil krijgen. Dit betreft twee facturen: factuurnummer 1000838 ter hoogte van € 44.228,07 en factuurnummer 1000839 ter hoogte van € 3.417,75. Deze facturen zijn nog niet voldaan.
2.9.
In het samenwerkingsverband van Tunica met Sneltestloket.nl en Benivi heeft de boekhoudster van Tunica op 14 maart 2022 een e-mail gestuurd aan onder meer [naam 2] over het resultaat in die samenwerking en wat de uitkering per partner van het samenwerkingsverband zou zijn. In totaal bedroeg het resultaat € 396.197,69. Volgens de berekening zou de partner “SCT”, afkorting van Snelle Corona Test, de werknaam van Tunica, een bedrag van € 95.485,68 uitgekeerd krijgen. [naam 2] heeft vervolgens op 25 maart 2022 een factuur gestuurd aan Tunica voor een bedrag van € 47.742,82. In de projectomschrijving op deze factuur staat: ‘voorschot – aandeel van het resultaat van de samenwerking inzake Testen voor Toegang’. Deze factuur is niet voldaan.
2.10.
Op 14 maart 2022 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan [naam 1] waarin hij heeft geschreven de werkzaamheden voor Tunica op te schorten totdat zijn facturen zijn betaald.
2.11.
[eiseres] heeft op 24 maart 2022, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir beslag laten leggen op de banktegoeden van Tunica bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), omdat betaling van zijn facturen uitbleef.
2.12.
Op 29 maart 2022 heeft (de advocaat van) Tunica [eiseres] per e-mail bericht dat zij de samenwerking met onmiddellijke ingang ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] . Daarnaast, voor zover ontbinding niet slaagt, staat in de e-mail dat de samenwerkingsovereenkomst is opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn per 1 mei 2022. De tekortkoming aan de zijde van [eiseres] zag volgens Tunica op het feit dat [naam 2] zich uitsluitend zou richten op haar nieuwe, concurrerende activiteiten.
2.13.
De accountant van Tunica, CIFRE Accountants en Belastingadviseurs (hierna: CIFRE), heeft op 10 juni 2022 de (voorlopige) winst en verliesrekening/ eindafrekening van het samenwerkingsverband tussen [eiseres] en Tunica opgesteld.
2.14.
Op basis van deze (voorlopige) eindafrekening kwam Tunica tot de conclusie dat zij juist nog geld kreeg van [eiseres] . Daarom heeft Tunica op 14 juni 2022 een sommatie gestuurd waarbij zij betaling vorderde van de (via voorschotten) te veel betaalde winstuitkering aan [eiseres] , van in totaal € 153.248,15, te betalen binnen vijf dagen.
2.15.
Op 23 december 2022 heeft [eiseres] (via zijn advocaat) een e-mail gestuurd naar Tunica waarin zij Tunica in gebreke heeft gesteld vanwege het niet nakomen van artikel 4 lid 5 van Pro de tweede samenwerkingsovereenkomst. Er is volgens [eiseres] geen deugdelijke administratie en daarom kan volgens [eiseres] niet worden vastgesteld wat partijen over en weer van elkaar te vorderen hebben.
2.16.
CIFRE heeft de eindafrekening bijgewerkt tot 31 december 2022, waarbij correcties zijn doorgevoerd. Het resultaat is lager dan in de eindafrekening van juni 2022.
3. Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert – na eiswijziging, samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Tunica zal veroordelen tot:
I. betaling van de facturen 1 tot en met 4 met de nummers 1000821, 1000833, 1000838 en 1000839 met een gezamenlijke hoofdsom van € 297.645,82 onder aftrek van de BTW-component in factuur 1000838 van € 7.675,95, alsmede onder aftrek van de BTW-component in factuur 1000839 van € 593,16, zodat een hoofdsom van € 289.376,71 resteert;
II. vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom van ieder van deze vier facturen, met ingang van het verstrijken van de betalingstermijn van de respectievelijke facturen;
III. vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten over de som van de vier facturen ten bedrage van € 3.221,88 exclusief BTW;
IV. betaling van de factuur van 25 maart 2022 met factuurnummer 1000845 met de hoofdsom van € 47.742,84;
V. vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom van deze factuur met ingang van het verstrijken van de betalingstermijn;
VI. vergoeding van de kosten van het gelegde conservatoir beslag onder ABN AMRO, bestaande uit de forfaitaire advocaatkosten, de griffierechten ter hoogte van € 676 en de deurwaarderskosten voor het beslagexploot en de overbetekening ter hoogte van € 309,20 exclusief BTW;
VII. nakoming van de inzageverbintenis uit de eerste en tweede samenwerkingsovereenkomst ingaande 14 oktober 2020, althans het verstrekken van inzage met ingang van 14 oktober 2020 op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), door het verstrekken van volledige inzage in dan wel toegang tot:
a. het ABN AMRO telebankiersysteem betreffende de bankrekening [rekeningnummer] van Tunica,
b. de digitale systemen c.q. de digitale rekeningen van Tunica met alle financiële bij- en afschrijvingen ten behoeve van Tunica bij: MOLLIE, SUMUP, en ZETTLE,
c. het digitale medewerkers-uren-planning-systeem EITJE en de volledige uren-planning en de volledige uren-uitbetaling van de medewerkers in de teststraten vanaf het begin van het gebruik van EITJE;
het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag, te beginnen op de derde werkdag na betekening van dit vonnis, dat Tunica nalaat aan [eiseres] de volledige inzage te verschaffen, ofwel Tunica op enig moment de verstrekte inzage wederom onmogelijk maakt, een en ander tot het moment dat partijen de eindafrekening definitief zullen hebben opgemaakt, zowel voor de tweede als de eerste samenwerkingsovereenkomst;
VIII. verlening van volledige medewerking aan de opstelling van een eindafrekening, zowel over de periode van de eerste overeenkomst als over de periode van de tweede samenwerkingsovereenkomst, totdat die naar mening van beide partijen volledig is en geheel juist, op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat Tunica in verzuim zal zijn nadat zij wegens een tekortkoming in haar medewerking een ingebrekestelling heeft ontvangen van [eiseres] met daarin een termijn van drie werkdagen;
IX. de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag.
Op basis van de eerste en tweede samenwerkingsovereenkomst heeft [eiseres] recht op betaling van (het restant van) de facturen ten aanzien van de winstuitkering (facturen 1000821 en 1000833) en de betaling van de facturen van de door haar voorgeschoten kosten (facturen 1000838 en 1000839) (vordering I). Zij vordert dus nakoming van de uit de samenwerkingsovereenkomsten voortvloeiende betalingsverbintenis. Over deze facturen is Tunica ook wettelijke handelsrente verschuldigd (vordering II) omdat zij de facturen niet op tijd heeft betaald, en buitengerechtelijke kosten (vordering III) omdat [eiseres] kosten heeft moeten maken voor invordering. Omdat Tunica de facturen niet betaalde, heeft [eiseres] ook beslag moeten laten leggen op de bankrekening(en) van Tunica en [eiseres] vordert de kosten van dit beslag (vordering VI).
Verder vordert [eiseres] nakoming van de uit de tweede samenwerkingsovereenkomst geldende winstverdelingsafspraak. Dit gaat over betaling van de factuur (factuurnummer 1000845) van de winstverdeling die ziet op het samenwerkingsverband met Benivi en Sneltestloket (vordering IV). Uit de e-mail van
14 maart 2022 blijkt dat Tunica recht heeft op € 95.485,68 en volgens de winstverdelingsafspraak krijgt [eiseres] hiervan 50%, wat neerkomt op € 47.742,84. Omdat Tunica de factuur van [eiseres] van 25 maart 2022 voor betaling van dit bedrag niet heeft betaald is Tunica ook hierover wettelijke handelsrente verschuldigd (vordering V).
Daarnaast vordert [eiseres] ook inzage in bepaalde administratie- en boekhoudsystemen van het samenwerkingsverband (vordering VII). De primaire grondslag van deze vordering is nakoming van de contractuele verplichting hiertoe, zoals staat in artikel 4 lid 6 van Pro de tweede samenwerkingsovereenkomst. Subsidiair is de grondslag voor de inzagevordering artikel 843a Rv. Zij heeft hiertoe een rechtmatig belang om de eindafrekening te kunnen controleren en op te maken.
Tot slot vordert [eiseres] medewerking aan het opstellen van de eindafrekening (vordering VIII) die is gebaseerd op artikel 4 leden1, 2 en 5 van de tweede samenwerkingsovereenkomst. Zij vordert dus nakoming van de contractuele verplichting uit de tweede samenwerkingsovereenkomst.
3.3.
Tunica concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan. De facturen die zien op de winstuitkering zijn voorschotfacturen en Tunica heeft inmiddels een eindafrekening gemaakt waaruit blijkt dat het al aan [eiseres] uitbetaalde voorschot van de winst groter is dan de winst die daadwerkelijk aan haar toekomt. Daardoor moet [eiseres] juist aan Tunica betalen en kan [eiseres] dus geen aanspraak kan maken op deze voorschotfacturen. Dit geldt ook voor de factuur van de winstverdeling (1000845). Deze ziet op de samenwerking met Benivi, Sneltestloket en Tunica. De opbrengsten uit deze samenwerking zijn verdeeld in de door Tunica opgestelde eindafrekening conform de winstverdelingsafspraak gemaakt op 19 juni 2021 (zie 2.4). Voor de facturen van de door [eiseres] voorgeschoten kosten geldt dat [eiseres] in beginsel recht heeft op betaling hiervan. Omdat echter de eindafrekening al is opgemaakt en daaruit blijkt dat Tunica juist nog geld krijgt van [eiseres] , vervalt de verplichting tot betaling van deze facturen ook. Tunica verrekent deze facturen dus met het bedrag waarop zij recht heeft volgens de eindafrekening.
De over de facturen gevorderde wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten moeten ook worden afgewezen omdat [eiseres] geen recht meer heeft op betaling van die facturen. Hetzelfde geldt voor de vordering van de beslagkosten, omdat het beslag ten onrechte is gelegd.
Ten aanzien van de vordering tot inzage heeft Tunica aangevoerd dat in ieder geval [eiseres] zelf geen recht heeft op inzage op grond van de overeenkomst, maar een door hem aan te wijzen (register)accountant. Tunica heeft echter ermee ingestemd dat de adviseur van [naam 2] inzage krijgt in de administratiesystemen. Deze adviseur en [naam 2] zelf hebben toegang tot alle programma’s waarop het inzagerecht ziet.
Tot slot voert Tunica aan tegen de vordering tot meewerken aan het opstellen van een eindafrekening dat [eiseres] hierbij geen belang heeft omdat zij al een eindafrekening heeft laten opstellen en dat het nu aan [eiseres] is om hierop te reageren.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Tunica vordert – na eiswijziging, samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. [eiseres] te veroordelen aan Tunica te betalen een bedrag van € 153.248,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 juni 2022;
II. [eiseres] te veroordelen om aan Tunica te betalen een bedrag van € 500.725,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juni 2022;
III. subsidiair, indien de vordering onder II niet wordt toegewezen, voor recht te verklaren dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten bij de nakoming van de tweede samenwerkingsovereenkomst van 26 april 2021 en [eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tunica, althans dat de onrechtmatige daad van haar bestuurder voor rekening van [eiseres] komt, en [eiseres] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. [eiseres] te veroordelen Tunica op grond van artikel 843a Rv inzage te verschaffen in de administratie van Covid Spoedservice in die zin dat Tunica kan vaststellen op welke plaatsen Covid Spoedservice teststraten exploiteert of heeft geëxploiteerd en wat de per teststraat gerealiseerde omzetten/aantallen testen zijn;
VI. [eiseres] te veroordelen CIFRE inzage te geven in haar administratie overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 van Pro de eerste samenwerkingsovereenkomst en artikel 4.6 van de tweede samenwerkingsovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat [eiseres] na betekening van dit vonnis heeft nagelaten aan deze verplichting te voldoen;
VII. [eiseres] te veroordelen tot medewerking aan afrekening met Tunica van het samenwerkingsverband op basis van een door een, door de rechtbank te benoemen en te instrueren, deskundige op te maken eindafrekening, op straffe van een dwangsom van € 10.000, voor iedere dag dat [eiseres] naar oordeel van de deskundige, na ingebrekestelling, in gebreke blijft mee te werken en tot betaling van het uit die afrekening voortvloeiende bedrag;
VIII. [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente.
voorwaardelijk:
IX. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 507.987,39 als voorschot op de eindafrekening tussen partijen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het vonnis.
3.6.
Tunica legt aan haar vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Tunica heeft een eindafrekening opgemaakt van het samenwerkingsverband omdat de samenwerking met [eiseres] is geëindigd. Op basis van deze eindafrekening van juni 2022 (productie 16 van Tunica) blijkt dat Tunica via betaalde voorschotfacturen al te veel winst heeft uitgekeerd aan [eiseres] . Tunica krijgt nog € 153.248,15 van [eiseres] . Zij vordert nakoming van de op grond van de eindafrekening bestaande verplichting tot betaling van dit bedrag. [eiseres] heeft de factuur waarin betaling van dit bedrag is gevorderd niet op tijd betaald, dus [eiseres] is ook in verzuim.
Daarnaast stelt Tunica dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] omdat [naam 2] concurrerende activiteiten heeft verricht. [naam 2] is namelijk een eigen onderneming gestart, Covid Spoedservice, die overduidelijk dezelfde activiteiten had als het samenwerkingsverband. [eiseres] heeft hierdoor niet meer aan haar verplichtingen van het samenwerkingsverband voldaan. Tunica begroot deze schade primair op zeven maanden (van november 2021 – juni 2022) onterechte winstuitkering die [eiseres] heeft ontvangen, wat neerkomt op een bedrag van € 500.725,62. Subsidiair moet de schade nader worden opgemaakt bij schadestaat.
Daarnaast stelt Tunica dat [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het handelen van [naam 2] is onrechtmatig jegens Tunica en vanwege het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen kan dit als onrechtmatige daad worden toegerekend aan [eiseres] en is [eiseres] aansprakelijk voor schade die Tunica daardoor heeft geleden. De schade van dit onrechtmatig handelen bestaat uit (nader te bepalen) gederfde omzet doordat Covid Spoedservice teststraten heeft geëxploiteerd in de buurt van teststraten van het samenwerkingsverband, kosten van het personeel waarvan Covid Spoedservice gebruik heeft gemaakt, en gederfde vergoeding doordat Covid Spoedservice gebruik heeft gemaakt van opgebouwde expertise van het samenwerkingsverband maar hier niet voor heeft betaald.
Verder vordert Tunica ook inzage in de administratie van Covid Spoedservice op grond van artikel 843a Rv. Haar belang bij inzage is om de geleden schade te kunnen vaststellen. Via inzage kan worden vastgesteld op welke plaatsen Covid Spoedservice teststraten heeft geëxploiteerd, welke teststraten direct concurreerden met teststraten van het samenwerkingsverband en welke omzet in die teststraten is gerealiseerd.
Tot slot heeft Tunica haar eis in reconventie voorwaardelijk vermeerderd voor het geval de rechtbank oordeelt dat het verweer van Tunica in conventie (uitsluitend) een verrekeningsverweer is en de vordering van [eiseres] in conventie zal toewijzen. In dat geval vordert Tunica dat [eiseres] in reconventie wordt veroordeeld tot betaling van € 507.987,39 als voorschot op de eindafrekening tussen partijen.
3.7.
[eiseres] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan. Tunica heeft de eindafrekening niet correct opgesteld. Ten eerste is de eindafrekening opgesteld voor de hele periode van het samenwerkingsverband, maar er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de periode van de eerste en van de tweede samenwerkingsovereenkomst. De overeenkomsten hebben namelijk een ander winstverdelingspercentage. Daarbij geldt dat het percentage alleen zag op de verdeling van de winst, niet op verdeling van de kosten. Verder heeft [eiseres] veel onregelmatigheden in de administratie van Tunica opgemerkt. Haar financieel adviseur, Finserad, heeft haar observaties hiervan op papier gezet, maar Tunica heeft hier niet, of niet afdoende, op gereageerd. Eén van de grootste onregelmatigheden zijn de valse facturen van uitzendbureau Med-Jobs. Door deze onregelmatigheden en de valse facturen wel op te nemen in de eindafrekening komt het winstaandeel van [eiseres] lager uit. De conclusie is: doordat de eindafrekening niet klopt, is het winstaandeel van [eiseres] groter en krijgt [eiseres] juist nog € 507.987,39 van Tunica.
Ten aanzien van de vordering gebaseerd op een tekortkoming betwist [eiseres] dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarnaast is zij voor deze gestelde tekortkoming niet in gebreke gesteld en dus ook niet in verzuim.
Ook heeft [eiseres] niet onrechtmatig gehandeld jegens Tunica. Er is nooit sprake geweest van concurrentie tussen de nieuwe onderneming van [naam 2] , Covid Spoedservice, en de activiteiten van het samenwerkingsverband. Tunica heeft daarvoor onvoldoende gesteld en onderbouwd. Bovendien is er geen schade.
De vordering tot inzage in de administratie van Covid Spoedservice kan niet worden toegewezen omdat Covid Spoedservice geen partij is in deze procedure en [naam 2] als bestuurder evenmin. Verder is er geen rechtmatig belang van Tunica bij deze vordering.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Tussen partijen bestond (naast een vriendschap) een samenwerkingsverband en op enig moment is de samenwerking (en daarmee ook de vriendschap) verstoord geraakt. In de kern komt het juridische geschil van partijen erop neer dat zij nog financieel met elkaar moeten ‘afrekenen’ en het daarover niet eens kunnen worden. Zowel de vorderingen in conventie en reconventie zien (grotendeels) op deze eindafrekening en worden daarom tezamen behandeld.
4.2.
Eind maart 2022 heeft Tunica als eerste de samenwerking beëindigd door ontbinding dan wel opzegging van de tweede samenwerkingsovereenkomst per 1 mei 2022. [eiseres] heeft eerst de ontbinding en de datum van de opzegging betwist, maar zij heeft niet betwist dat in ieder geval op 1 juni 2022 een einde aan de samenwerking is gekomen. Uitgangspunt van partijen is dus dat de samenwerking is beëindigd en dat er moet worden afgerekend door middel van een eindafrekening. Hierna worden eerst alle vorderingen die zien op de eindafrekening beoordeeld.
Vorderingen ten aanzien van de eindafrekening
4.3.
Ten eerste worden de facturen beoordeeld waarbij [eiseres] een voorschot op de winstuitkering heeft gedeclareerd (facturen 1000821 en 1000833). [eiseres] betoogt weliswaar dat het geen voorschotten op de winst betreft, maar uit de omschrijving op de (door [naam 2] zelf opgestelde) facturen (zie 2.5 en 2.9) blijkt duidelijk dat dit wel voorschotfacturen zijn. Dat [naam 1] tegen [naam 2] had gezegd dat hij het vrij kon uitgeven en dat hij wel 100% van zijn eigen facturen terzake uitbetaalde, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, laat onverlet dat het alsnog om een voorschot op de winst ging.
Nu partijen in het stadium zijn beland dat zij de eindafrekening moeten opmaken, zal eerst de balans moeten worden opgemaakt of [eiseres] inderdaad nog steeds recht heeft op uitbetaling van het restant van de facturen. Als uit de eindafrekening blijkt dat [eiseres] recht heeft op een bepaald winstaandeel zal zij dat krijgen. Tunica is echter niet gehouden om op dit moment voorschotten uit te keren op een niet vastgesteld winstaandeel. Daartoe bieden de overeenkomsten van partijen geen grond.
Dit geldt eveneens voor de facturen van de door [eiseres] voorgeschoten kosten (facturen 1000838 en 1000839) en het voorschot op de winst van het samenwerkingsverband met Benivi en Sneltestloket (factuur 1000845). In beginsel heeft [eiseres] recht op betaling hiervan. Tunica heeft de juistheid van deze facturen ook niet betwist. Deze facturen moeten ook worden meegenomen in de eindafrekening.
4.4.
Het spiegelbeeld van de vorderingen tot betaling van de facturen van [eiseres] is de tegenvordering van Tunica om de door [eiseres] te veel ontvangen voorschotten met een totaalbedrag van € 153.248,15 terug te betalen. In lijn met het oordeel over de facturen van [eiseres] geldt voor deze vordering ook dat op grond van de voorlopige eindafrekening die Tunica heeft gemaakt, die [eiseres] gemotiveerd heeft betwist, deze vordering nog niet direct kan worden toegewezen. Eerst zal een definitieve eindafrekening moeten worden opgesteld. Op basis daarvan kan een eventuele vordering voor te veel [eiseres] betaalde bedragen worden toegewezen, als dat blijkt uit die eindafrekening.
4.5.
Beide partijen vorderen medewerking van de ander aan het opstellen van een eindafrekening. Dus partijen zijn het er over eens dat het opstellen van een eindafrekening de volgende stap is in de afwikkeling. In dit vonnis zal geen bevel tot medewerking worden gegeven, maar is het benoemen van een deskundige een volgende stap, waarover hierna meer.
4.6.
Tot zover geldt dus voor de vorderingen van [eiseres] tot betaling van facturen en van Tunica tot betaling van teveel betaalde voorschotten dat deze nog niet kunnen worden beoordeeld, of toe- of afgewezen. De vervolgstap voor het stadium van de eindafrekening wordt hierna besproken (zie 4.17 en verder).
Overige vorderingen in conventie en reconventie
4.7.
Naast de vorderingen die zien op de eindafrekening, de kern van het geschil tussen partijen, hebben beide partijen ook nog andere vorderingen ingesteld die hierna worden beoordeeld.
4.8.
Het grootste verwijt van Tunica aan het adres van [eiseres] is dat [naam 2] met zijn andere onderneming, Covid Spoedservice, concurrerende activiteiten heeft ontplooid, waardoor [eiseres] sinds november 2021 niets meer heeft gedaan voor het samenwerkingsverband en aldus is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Tunica. Tunica eist als gevolg daarvan een schadevergoeding (op grond van artikel 6:74 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro). [eiseres] betwist de verwijten.
4.9.
In het midden kan blijven of het verwijt van Tunica dat [eiseres] sinds november 2021 geen werkzaamheden meer voor het samenwerkingsverband heeft verricht, waardoor [eiseres] zou zijn tekortgeschoten, juist is. Tunica heeft [eiseres] immers niet in gebreke heeft gesteld voor de door haar gestelde tekortkoming, [eiseres] daardoor niet in verzuim is en Tunica geen recht heeft op een schadevergoeding van [eiseres] .
Hiertoe geldt ten eerste dat er geen situatie was waarbij nakoming blijvend onmogelijk was, zodat een ingebrekestelling was vereist. Het samenwerkingsverband bestond toen nog, en [eiseres] had dus de gestelde tekortkoming nog kunnen opheffen of verhelpen. Ook heeft Tunica niet gesteld dat zij uit een mededeling van [naam 2] heeft kunnen afleiden dat zij niet meer zou nakomen. Verder staat vast dat [naam 2] in december 2021 de onderneming Covid Spoedservice heeft opgericht. Tunica stelt dat [eiseres] al vanaf november 2021 is tekortgeschoten. Tunica heeft toegelicht dat zij in december 2021 ervan op de hoogte is geraakt dat [naam 2] niet meer zou voldoen aan zijn verplichtingen doordat de dochter van [naam 1] vanaf dat moment ook bij het samenwerkingsverband betrokken raakte en [naam 1] zou hebben ingelicht dat [naam 2] weinig deed en zijn zaken niet op orde had. Tunica was dus toen al op de hoogte van de door haar gestelde tekortkoming. Tunica heeft verklaard [eiseres] toen niet in gebreke te hebben gesteld omdat de omvang van het probleem, en de daarmee hangende schade, nog niet bekend was. Voor een ingebrekestelling is echter een concrete onderbouwing met cijfers of schadebegroting niet nodig. Doordat Tunica [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld heeft [naam 2] ook niet de kans gehad om de gestelde tekortkoming te verhelpen of te verbeteren.
4.10.
Overigens heeft Tunica niet toegelicht hoe een eventueel tekortschieten van [eiseres] van invloed was op haar recht op een winstuitkering, zodat het verband tussen de gestelde schade (begroot op zeven maanden onterechte winstuitkering) ook ontbreekt.
4.11.
Verder heeft Tunica zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] onrechtmatig jegens Tunica heeft gehandeld doordat [naam 2] , haar bestuurder, in december 2021 de onderneming Covid Spoedservice heeft opgericht. Voor zover dit handelen van [naam 2] al kan worden toegerekend aan [eiseres] , geldt dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen. Zij heeft toegelicht dat vanaf oktober 2021 de markt voor teststraten door de overheid werd vrijgegeven en teststraatexploitanten geen vaste vergoeding meer ontvingen. Dit hield in dat er veel aanbieders van teststraten bij kwamen en er geen vaste omzetgarantie meer was voor Tunica. Mensen die zich wilden laten testen voor ‘Testen voor toegang’ gingen naar een teststraat in de buurt en van feitelijke concurrentie tussen teststraten was dus – aldus nog steeds [eiseres] –
ook geen sprake. In dit licht heeft Tunica vervolgens onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat [eiseres] (via [naam 2] ) onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is. Zo heeft Tunica niet toegelicht welke teststraten van Covid Spoedservice van [naam 2] dan te dicht bij de teststraten van Tunica zouden hebben gestaan en ontbreekt een begin van een onderbouwing van de schade.
4.12.
De tegenvorderingen van Tunica die zien op wanpresteren onder de samenwerkingsovereenkomst en het onrechtmatig handelen door ontplooien van concurrerende activiteiten worden dus afgewezen (vordering II, III en IV).
-
inzagevorderingen
inzagevorderingen
4.13.
Tunica betoogt dat zij voor de onderbouwing van de schade van de concurrerende activiteiten van Covid Spoedservice van [naam 2] inzage wil in de administratie van Covid Spoedservice. Maar zoals uit het voorgaande blijkt heeft Tunica hierbij geen belang. De vordering tot inzage in deze administratie wordt afgewezen (vordering V).
4.14.
Tunica heeft (bij eisvermeerdering) ook inzage gevorderd in de administratie van [eiseres] op grond van artikel 5 van Pro de eerste samenwerkingsovereenkomst en artikel 4.6 van de tweede samenwerkingsovereenkomst. In beide overeenkomsten staat inderdaad dat de ene partij inzage kan vorderen in de administratie van de andere partij. Dus op grond van deze contractuele verplichting kan deze vordering worden toegewezen.
Dit geldt dan ook voor de vordering van [eiseres] om toegang te krijgen tot die administratie van Tunica waarvan zij stelt daartoe nog geen toegang te hebben. Tunica heeft wel gezegd dat [eiseres] al overal toegang toe heeft, maar dit is voor de rechtbank niet controleerbaar en aan de andere kant erkent zij dus ook dat [eiseres] inzage moet kunnen hebben. Verder heeft Tunica wel aangevoerd dat alleen een registeraccount van [eiseres] recht tot inzage heeft, maar Tunica heeft in een eerder stadium al ingestemd met inzage door de financieel adviseur van [eiseres] , dus aan deze adviseur kan ook inzage worden gegeven in de door [eiseres] bedoelde programma’s. Het belang van beide partijen bij inzage is ook gerechtvaardigd om betalingen en facturen over en weer te kunnen controleren voor het opmaken van een eindafrekening.
4.15.
Zowel [eiseres] als Tunica hebben gevorderd om aan deze verplichting tot inzage in de administratie een dwangsom te verbinden van € 10.000 per dag dat de andere partij niet aan de verplichting voldoet. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om een dwangsom toe te wijzen, omdat beide partijen zich bereid hebben verklaard de ander inzage te geven.
-
overig
overig
4.16.
Resteert nog de stelling uit de dagvaarding van [eiseres] dat zij herstel van de functionaliteit van het e-mailadres van [naam 2] , zijnde [e-mailadres] , vordert. In het petitum van de dagvaarding is ter zake hiervan echter geen vordering opgenomen. Daarom zal de rechtbank deze stelling passeren. Overigens wordt opgemerkt dat [naam 1] bij de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij bereid is het ‘e-mailarchief’ ten aanzien van [naam 2] ter beschikking te stellen.
Verder verloop van de procedure ten behoeve van het opmaken van de eindafrekening
4.17.
Vervolgens is de vraag hoe tot een correcte eindafrekening te komen.
4.18.
De rechtbank is voornemens om een deskundige te benoemen omdat zij behoefte heeft aan voorlichting van een deskundige. Mede gelet op hetgeen partijen bij de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht zal het deskundigenonderzoek zich moeten richten op:
- i) het controleren van de meeste recente versie van de winst- en verliesrekening opgesteld door CIFRE (productie 25 van Tunica);
- ii) een extra controle voor de onderliggende grondslag en juistheid van de facturen van Med-Jobs en personeelskosten van de periode oktober 2021 tot juni 2022 (via programma EITJE); en
- iii) een extra controle naar aanleiding van de observaties van Finserad, de reactie daarop van Tunica van 19 september 2022 (productie 20 van Tunica) en de reactie daarop van Finserad (productie 28 van [eiseres] ).
4.19.
Ter toelichting geldt het volgende.
De grootste bezwaren van [eiseres] tegen de door Tunica opgestelde eindafrekening betreffen de facturen van Med-Jobs en de personeelskosten in de periode vanaf oktober 2021 tot juni 2022.
4.20.
[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de facturen van Med-Jobs terzake van standby-personeelskosten vals zijn en daarom niet in de eindafrekening thuishoren. Maar ook als vast komt te staan dat deze facturen wel juist zijn, moeten zij volgens [eiseres] buiten de eindafrekening blijven, omdat zij voor deze kosten geen toestemming heeft gegeven, welke wel was vereist.
De rechtbank leidt uit de door Tunica overgelegde producties (productie 23) af dat uitdrukkelijke goedkeuring van onder ander [eiseres] inderdaad was vereist voor alle facturen van uitzendbureau Med-Jobs voordat deze konden worden uitbetaald. Tunica heeft diverse e-mailberichten overgelegd waaruit blijkt van toestemming van andere personen, maar niet van toestemming van [naam 2] . Vervolgens heeft Tunica aangevoerd dat [naam 2] stilzwijgend toestemming heeft gegeven, althans heeft berust in uitbetaling aan Med-Jobs. De rechtbank kan uit de gedingstukken in ieder geval ook niet afleiden dat namens [eiseres] is geprotesteerd tegen uitbetaling. Partijen zullen na het deskundigenonderzoek op een nader te bepalen wijze in de gelegenheid worden gesteld om zich nader uit te laten over de vraag of het redelijk is dat ondanks het ontbreken van schriftelijk akkoord van [eiseres] alle (door de deskundige authentiek beoordeelde) facturen van Med-Jobs buiten de afrekening blijven.
4.21.
[eiseres] heeft verder aangevoerd dat zij op basis van eigen onderzoek een discrepantie heeft ontdekt tussen de medewerkersuren die zijn opgenomen in het EITJE controlesysteem van de testlocaties, ten opzichte van de medewerkerskosten die zijn uitbetaald door Tunica volgens de bankafschriften van ABNAMRO voor de periode vanaf oktober 2021 tot en met juni 2022. Dit betekent volgens [eiseres] dat in deze periode Tunica ongeveer € 995.000 meer heeft uitbetaald aan uren voor medewerkers dan de uren die zijn opgenomen in EITJE. Dit punt heeft [eiseres] pas voor het eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht. Tunica heeft daarop niet maar beperkt kunnen reageren. Zij betwist de discrepantie. Partijen zijn het erover eens dat een deskundige hier nader naar moet kijken.
4.22.
Wat betreft de achtergrond en persoon van de te noemen deskundige heeft [eiseres] verklaard dat de deskundige een uitgebreide boekhouding moet kunnen controleren. Een registeraccountant zou kunnen worden aangewezen, een forensische accountant is niet noodzakelijk. Tunica heeft verklaard dat een (register)accountant volstaat.
De rechtbank heeft verschillende deskundigen benaderd die zij geschikt acht voor een dergelijk onderzoek:
- mevrouw [naam 3] , Register Valuator (RV) (van 2002 tot 2022 was zij registeraccountant), werkzaam bij [kantoor] ,
- de heer [naam 4] , (forensisch) accountant, werkzaam bij [kantoor] ,
- de heer [naam 5] , registeraccountant, werkzaam bij [kantoor]
Alle deskundigen hebben meegedeeld vrij te staan ten opzichte van partijen en bereid te zijn om in deze zaak een deskundigenonderzoek te verrichten.
Graag hoort de rechtbank welke persoon partijen van de drie hiervoor genoemde namen als deskundige willen laten benoemen. Het verdient de voorkeur als partijen een eensluidend voorstel doen.
4.23.
De rechtbank is voornemens om daarbij de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
Kunt u de winst en verliesrekening (de meeste recente versie) van 31 december 2022, overgelegd als productie 25 van Tunica, controleren? Daarbij geldt de eerste en de tweede samenwerkingsovereenkomst mede als uitgangspunt, net zoals de afwijkende afspraak over de winstverdeling gemaakt op 19 juni 2021.
Kunt u in dit verband van de volgende facturen de authenticiteit dan wel juistheid beoordelen: Med-Jobs en personeelskosten (via het urenprogramma EITJE)?
Kunt u de observaties van Finserad (en de reactie daarop van Tunica in productie 20) meenemen bij de controle van de meest recente versie van de winst- en verliesrekening?
Welke andere feiten of omstandigheden, voortvloeiend uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
4.24.
De rechtbank is voorshands van oordeel dat partijen ieder de helft van de kosten van het voorschot van het deskundigenonderzoek dragen. Zij hebben immers beiden vorderingen ingesteld waarvoor deskundigenadvies nodig is. Afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenonderzoek kan bij eindvonnis een andere verdeling van de deskundigenkosten worden bepaald. De hoogte van het voorschot zal nog bij de te benoemen deskundige worden opgevraagd en eerst aan partijen worden voorgelegd.
4.25.
Voor een zo efficiënt mogelijk verloop van het deskundigenonderzoek en ter beperking van kosten, lijkt het aangewezen niet het hele (omvangrijke) procesdossier aan de deskundige ter beschikking te stellen. Partijen mogen zich op de hierna te vermelden wijze uitlaten over de stukken/informatie waarover de deskundige in hun visie dient te beschikken.
4.26.
Voor het geval partijen bij deze stand van zaken liever eerst alsnog verder onderzoeken of zij een minnelijke regeling kunnen treffen (zij opteerden immers aanvankelijk voor een GOO-behandeling), geeft de rechtbank hen in overweging om de heer S. Schilder, fiscaal econoom en mediator, verbonden aan Santax te Volendam, te benaderen voor mediation. Met zijn achtergrond als fiscaal econoom beschikt hij over de juiste expertise om partijen verder te helpen op weg naar een minnelijke oplossing.
4.27.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid te stellen om op deze voornemens te reageren. Daartoe zullen [eiseres] en Tunica zich bij akte mogen uitlaten over:
het voorstel van mediation met de heer Schilder (zie 4.26);
de persoon van de te benoemen deskundige (zie 4.22);
de aan de deskundige te stellen vragen (zie 4.23);
de verdeling van het voorschot van de kosten van het deskundigenonderzoek;
de aan de deskundige te verstrekken stukken (zie 4.25).
Beide partijen mogen zich hierover
tegelijk bij akteuitlaten. De rechtbank geeft hiervoor een termijn van
vier weken.
tegelijk bij akteuitlaten. De rechtbank geeft hiervoor een termijn van
vier weken.
4.28.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
gebiedt Tunica binnen twee weken na de datum van dit vonnis volledige inzage te geven in dan wel toegang te verstrekken tot:
- het ABN AMRO telebankiersysteem betreffende de bankrekening [rekeningnummer] van Tunica,
- de digitale systemen en/of de digitale rekeningen van Tunica met alle financiële bij- en afschrijvingen ten behoeve van Tunica bij: MOLLIE, SUMUP, en ZETTLE,
- het digitale medewerkers-uren-planning-systeem EITJE en de volledige uren-planning en de uren-uitbetaling van de medewerkers in de teststraten vanaf het begin van het gebruik van EITJE,
in reconventie
5.2.
gebiedt [eiseres] binnen twee weken na de datum van dit vonnis CIFRE inzage te geven in haar administratie overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 van Pro de eerste samenwerkingsovereenkomst en artikel 4.6 van de tweede samenwerkingsovereenkomst,
in conventie en reconventie voorts
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 29 maart 2023voor het nemen van een akte door beide partijen over wat is vermeld onder 4.27,
woensdag 29 maart 2023voor het nemen van een akte door beide partijen over wat is vermeld onder 4.27,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, rechter, bijgestaan door
mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023.