Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/715428 / HA ZA 22-247
Vonnis van 17 mei 2023
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend in Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
“MVB” BOUW B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.S.D. Lijkwan te Amsterdam.
Partijen worden hierna de gemeente en MVB genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 maart 2022, tevens incidentele vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord van MVB, met producties,
- het vonnis in incident van 11 mei 2022, waarbij de incidentele vordering is afgewezen,
- de akte overlegging producties van 18 mei 2022 van de gemeente,
- de conclusie van antwoord van 22 juni 2022 van MVB, met producties,
- het tussenvonnis van 27 juli 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 maart 2023 en de daarin genoemde stukken, waaronder een akte van eiswijziging van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente (als opdrachtgever) en MVB (als opdrachtnemer/aannemer) hebben in 2020 een overeenkomst van aanneming van werk (hierna: de aanneemovereenkomst) gesloten voor, kort gezegd, de bouw van een nieuw kantoorpand aan de Fogostraat in Amsterdam. Dat pand is bestemd voor medewerkers van de stadsdeelwerven. De gemeente heeft de aanneemovereenkomst ondertekend op 15 mei 2020 en MVB heeft dat gedaan op 1 juli 2020.
2.2.
In de aanneemovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
(…)
(…)
(…)
Het traject voorafgaand aan de totstandkoming van de aanneemovereenkomst
2.3.
Aan het sluiten van de aanneemovereenkomst is een traject voorafgegaan dat zich als volgt laat samenvatten.
2.4.
De gemeente heeft in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure meerdere ondernemers in de gelegenheid gesteld in te schrijven op het project. Ten behoeve van de aanbesteding is op 4 september 2019 een inschrijvingsleidraad opgesteld (hierna: de Inschrijvingsleidraad). Als bijlage bij de Inschrijvingsleidraad zijn onder meer het volledige bestek en de bestekstekeningen (hierna: het bestek) gevoegd.
2.5.
In de Inschrijvingsleidraad staat onder meer het volgende:
2.6.
Op 26 september 2019 heeft de gemeente een eerste nota van inlichtingen (hierna: de Nota van Inlichtingen) verstrekt met daarin ook antwoorden op door de potentiële inschrijvers gestelde vragen. In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende:
(…)
(…)
(…)
(…)
2.7.
Op 7 november 2019 hebben MVB als beoogd aannemer en de gemeente een bouwteamovereenkomst gesloten. Daarin staat onder meer het volgende:
(…)
(…)
(…)
2.8.
Op 28 februari 2020 heeft MVB een begroting voorgelegd aan de gemeente. Vervolgens hebben partijen nog nadere afspraken gemaakt over bepaalde onderdelen van het bestek. Die afspraken zijn neergelegd in een Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020.
2.9.
De bouwteamfase heeft geresulteerd in een uitvoeringsgereed ontwerp, bestaande uit onder meer bouwkundige, constructieve en installatietechnische tekeningen.
2.10.
MVB heeft op 6 april 2020 een (concept)planning van de door haar uit te voeren werkzaamheden gemaakt. Die planning beslaat de periode van 6 april 2020 tot 23 augustus 2021. Daarop is onder meer vermeld:
- opleveren: week 27 van 2021 (5 juli 2021).
- oplevering inclusief onwerkbaar weer: 9 augustus 2021.
Uitvoering van de aanneemovereenkomst
2.11.
MVB is medio 2020 begonnen met de uitvoering van de aan haar in de aanneemovereenkomst opgedragen werkzaamheden.
2.12.
In de zomer van 2021 zijn partijen 4 oktober 2021 als nadere opleverdatum overeengekomen.
2.13.
Op 4 oktober 2021 was het werk niet gereed. Vanaf eind 2021 hebben tussen partijen verschillende discussiepunten gespeeld en heeft correspondentie tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden. Op enig moment is de bouw stil komen te liggen.
2.14.
Ten tijde van de mondelinge behandeling (31 maart 2023) had nog geen oplevering van het werk plaatsgevonden en verrichtte MVB geen werkzaamheden.
3.Het geschil
3.1.
Na eiswijziging vordert de gemeente dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. MVB veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst en tot oplevering van het werk in overeenstemming met de overeenkomst op uiterlijk 30 juni 2023, op straffe van een dwangsom van € 3.000,- per dag dat de opleverdatum van 30 juni 2023 wordt overschreden,
onder nakoming van de overeenkomst moet worden begrepen het (binnen de grenzen van de overeengekomen aanneemsom) uitvoeren van alle werkzaamheden die nodig zijn om het werk in overeenstemming met de overeenkomst op te leveren, waaronder ook de volgende werkzaamheden moeten worden begrepen:
- aanbrengen brandscheiding en zonnepanelen op nieuwbouw
- gereedmaken voor ingebruikname ventilatie-installatie
- realiseren en in gebruik stellen regeltechnische installaties en ter controle aanbieden van de bijhorende documenten
- afmonteren elektra en datavoorzieningen, goten, wcd’s etc.
- plaatsen en afmonteren pantry’s
- beschikbaar stellen hang- en sluitwerkplan
- afmonteren sanitaire toestellen
- afmonteren installatieonderdelen technische ruimte
- afmonteren van de sanitaire toestellen
- afmonteren installatieonderdelen technische ruimte
- zorg dragen voor ingebruikname van de drukverhogende installatie
- vloerafwerking
- plaatsen systeemwanden / puien / panelenwanden etc.
- afronden gevelwerkzaamheden
- afronden schilderwerkzaamheden
- aanbrengen PV Panelen nieuwbouw en bijgebouwen
- aanbrengen 18 bodemlussen
- leveren en aanbrengen houten traptreden centrale trap entree en trap kantine vide
- verwijderen grond
- leveren aggregaat bouwstroom
- realiseren vast meubilair
- aanbrengen pantry begane grond
- aanbrengen sanitaire wanden
- aanbrengen staal
- aanbrengen stalen trapleuningen met hout
- aanbrengen daklichtkap inclusief besturing,
subsidiair
II. voor recht verklaart dat MVB in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst – waaronder ook begrepen de hierboven onder I genoemde werkzaamheden – en dat de gemeente gerechtigd is het werk voor rekening van MVB te voltooien of te doen voltooien,
zowel primair als subsidiair
III. MVB veroordeelt tot betaling van de verbeurde korting, te berekenen vanaf de contractuele (verlengde) opleverdatum van 4 oktober 2021 tot de datum van oplevering, althans voor recht verklaart dat de gemeente het bedrag van de verbeurde korting mag verrekenen met wat zij nog aan MVB verschuldigd zal blijken te zijn,
IV. MVB veroordeelt tot betaling van de door de gemeente geleden schade, tot en met eind december 2022 begroot op een bedrag van € 587.017,-,
V. voor recht verklaart dat MVB verdere schade die de gemeente nog zal lijden ten gevolge van het niet nakomen van haar verplichtingen onder de overeenkomst moet vergoeden,
VI. MVB veroordeelt tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 3.275,-,
VII. MVB veroordeelt in de proceskosten (en nakosten), met wettelijke rente.
3.2.
De gemeente legt, kort samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag dat MVB is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomst. Daartoe voert zij onder meer aan dat de nader afgesproken opleverdatum van 4 oktober 2021 is gepasseerd zonder dat MVB het werk heeft opgeleverd. MVB heeft geen termijnverlenging gekregen en er zijn ook geen andere redenen die de overschrijding rechtvaardigen. De gemeente verlangt dat MVB haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomst nakomt en alsnog tot oplevering van het werk overgaat. Daarnaast maakt de gemeente aanspraak op korting op de aanneemsom en op schadevergoeding, beide wegens overschrijding van de opleverdatum.
3.3.
MVB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet tekort is geschoten in haar verplichtingen. Daartoe voert zij onder meer het volgende aan. Voor zover de gemeente nakoming vordert van onderdelen die tot het aangenomen werk behoren, zijn die onderdelen nog niet opeisbaar. Zo heeft MVB recht op bouwtijdverlenging vanwege omstandigheden die voor rekening van de gemeente komen. Voor zover de gemeente nakoming vordert van onderdelen die niet tot het aangenomen werk behoren, ontbreekt de titel voor nakoming. Verder kan de gemeente geen aanspraak maken op een korting op de aanneemsom, omdat partijen korting wegens te late oplevering van het werk contractueel hebben uitgesloten. MVB betwist in verzuim te zijn geraakt, zodat zij ook niet aansprakelijk is voor eventuele schade. De opleverdatum was ook geen fatale termijn.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De verplichtingen van partijen worden bepaald door de aanneemovereenkomst die zij zijn aangegaan en de daarin genoemde contractdocumenten. Op de aanneemovereenkomst zijn ook de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) van toepassing en – voor zover sprake is van dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet contractueel kan worden afgeweken – de bepalingen van titel 12 (Aanneming van werk) van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2.
De rechtbank houdt bij de beoordeling de volgorde aan van de vorderingen zoals die door de gemeente zijn geformuleerd (zie 3.1).
Vordering I(nakoming)
4.3.
Deze vordering strekt ertoe dat MVB wordt veroordeeld om haar verplichtingen onder de aanneemovereenkomst na te komen. Om te beoordelen of die vordering toewijsbaar is, moeten met name de volgende vragen worden beantwoord:
1) zijn de verplichtingen van MVB onder de overeenkomst opeisbaar?
2) heeft MVB recht op termijnverlenging?
3) welke werkzaamheden behoren tot het aangenomen werk?
Opeisbaarheid
4.4.
Op grond van de aanneemovereenkomst is MVB gehouden de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en het werk op te leveren. Partijen hebben als nadere opleverdatum 4 oktober 2021 afgesproken. Met deze opleverdatum is een termijn voor nakoming bepaald als bedoeld in artikel 6:38 BW met betrekking tot de verplichting tot oplevering. Aangezien die opleverdatum inmiddels ruimschoots is verstreken, zijn de verplichtingen van MVB om de werkzaamheden te voltooien en het werk op te leveren in beginsel opeisbaar en kan de gemeente daarvan in beginsel nakoming vorderen. Dat is in dit geval slechts anders als MVB een geslaagd beroep op termijnverlenging of overmacht zou kunnen doen.
4.5.
Bij de vraag naar de opeisbaarheid is niet relevant of de tussen partijen afgesproken opleverdatum al dan niet het karakter van een fatale termijn heeft. Dat laatste is alleen van belang voor de vraag of MVB in verzuim is komen te verkeren, maar verzuim is geen voorwaarde om nakoming te kunnen vragen.
Termijnverlenging
4.6.
MVB maakt aanspraak op termijnverlenging op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV 2012. Volgens MVB is zij tot op heden niet in staat om bepaalde werkzaamheden uit te voeren vanwege ook op dit moment nog voortdurende omstandigheden die voor rekening van de gemeente komen.
4.7.
Paragraaf 8 lid 5 UAV 2012 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Indien door overmacht of door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft de aannemer recht op termijnverlenging.
4.8.
Op MVB rust de stelplicht (en bewijslast) dat sprake is van voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 8 lid 5 UAV 2012.
Licht- en plafondplan
4.9.
MVB stelt dat de gemeente weigert mee te werken aan een alternatief licht- en plafondplan. Die werkzaamheden raken volgens MVB het kritieke pad als gevolg waarvan ook een groot aantal andere (afbouw)werkzaamheden nog niet kan worden uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft MVB het volgende aangevoerd. De gemeente wilde verlichtingsarmaturen die werden ingebouwd in verlaagde plafondeilanden. Deze specifieke uitvoering van de lichtarmaturen in de verlaagde plafondeilanden volgt echter niet uit het bestek of uit de andere contractstukken. Tijdens de uitvoering bleek dat de verlaagde plafondeilanden, als gevolg van de voor de inbouw benodigde, uitgezaagde uitsparingen, niet sterk genoeg waren om de belasting van de armaturen op te vangen. MVB heeft alternatieve ontwerpen aangedragen, maar die zijn door de gemeente niet goedgekeurd. De door de gemeente gedane tegenvoorstellen waren daarentegen niet uitvoerbaar. Van MVB kan niet worden verwacht dat zij de werkzaamheden aan het plafond voortzet zonder overeenstemming over een alternatieve uitvoering.
4.10.
De gemeente heeft betwist dat sprake is van omstandigheden aan haar zijde die reden geven voor termijnverlenging. Daartoe heeft de gemeente het volgende aangevoerd. Het is MVB geweest die in de bouwteamfase heeft gekozen voor bepaalde lichtarmaturen en die een van het bestek afwijkende, alternatieve uitvoering heeft voorgesteld van de verlichtingsarmaturen en de inbouw in het plafond. Die alternatieve wijze van uitvoering is ook neergelegd in het uitvoeringsgereed ontwerp van MVB. De verantwoordelijkheid voor de door MVB gekozen armaturen en voor het ontwerp van de alternatieve uitvoering liggen daarom bij haar. In juni 2021 is gebleken dat die alternatieve uitvoering niet kon worden gerealiseerd. Het is aan MVB om hiervoor een oplossing te zoeken. Zij is ook verantwoordelijk voor de detaillering en uitwerking. Eventuele vertraging komt daarom voor rekening van MVB. Verder is niet aangetoond dat het kritieke pad is verstoord. De discussie tussen partijen stond namelijk niet in de weg aan het uitvoeren van diverse andere werkzaamheden.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van MVB op termijnverlenging in relatie tot het licht- en plafondplan moet worden verworpen. MVB heeft niet (voldoende) weersproken dat de keuze voor het type armaturen door haar is gemaakt en dat zij ook de alternatieve uitvoering van de verlichtingsarmaturen en de inbouw in de plafonds heeft voorgesteld tijdens de bouwteamfase. Daarmee is MVB verantwoordelijk voor de uitvoerbaarheid daarvan. Nadat gebleken was dat die uitvoering niet mogelijk was, was het daarmee de verantwoordelijkheid van MVB om een andere oplossing te vinden (passend binnen de eisen van goed en deugdelijk werk en passend binnen de overige aan het licht- en plafondplan te stellen overeengekomen eisen). Bij het zoeken naar die oplossing heeft MVB zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat eventuele extra kosten die een deugdelijke uitvoering mee zouden brengen als meerwerk hebben te gelden.
4.12.
Niet is komen vast te staan dat de vervolgens door de gemeente gedane voorstellen voor een oplossing technisch of anderszins niet uitvoerbaar waren. MVB heeft haar stelling op dit punt niet onderbouwd, terwijl de architect van de gemeente en de leverancier van het plafondsysteem de haalbaarheid van de oplossing hadden onderzocht en bevestigd. Uit de door MVB aangehaalde correspondentie en uit de toelichting van partijen tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat vooral de discussie over de kosten eraan in de weg stond om het licht- en plafondplan uit te voeren volgens het voorstel van de architect van de gemeente.
4.13.
MVB heeft zelf ook een voorstel voor een oplossing gedaan. De gemeente heeft dat vanwege esthetische redenen afgewezen. MVB heeft niet (duidelijk) gesteld dat de gemeente het voorstel van MVB om die reden niet had mogen afwijzen, maar voor zover zij dat bedoeld heeft te stellen, heeft zij dat standpunt niet onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat aan een licht- en plafondplan ook esthetische eisen mogen worden gesteld, zodat niet kan worden gezegd dat esthetische argumenten geen reden kunnen zijn om een alternatief voorstel af te wijzen.
4.14.
De conclusie is dat de vertraging die is ontstaan bij de uitvoering van het licht- en plafondplan – en in het voetspoor daarvan ook de eventuele vertraging bij de uitvoering van andere werkzaamheden – voor rekening van MVB komt. Die vertraging rechtvaardigt daarom geen beroep op termijnverlenging.
Brandwerende scheiding
4.15.
MVB heeft daarnaast gesteld dat de gemeente weigert om de benodigde informatie te verstrekken in relatie tot de brandwerende scheiding op het dak. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. In het bestek is niet opgenomen dat een brandwerende scheiding tussen het dak en de PV-panelen (hierna: zonnepanelen) moet worden aangebracht. Het aanbrengen van die brandwerende scheiding is daarom meerwerk dat voor rekening van de gemeente komt. Om die reden moet de gemeente bevestigen dat het dak de benodigde brandwerende scheiding, bestaande uit tegels, kan dragen. Zolang dat niet duidelijk is, kan MVB de zonnepanelen niet plaatsen. Die vertraging komt daarom voor rekening van de gemeente.
4.16.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vertraging bij het plaatsen van zonnepanelen als gevolg van het ontbreken van brandwerende scheiding voor rekening van MVB komt. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Op grond van het bestek zijn ook brandwerende scheidingen op het dak een contractuele verplichting van MVB. Het was daarom ook aan MVB om een berekening te maken van de draagkracht van de dakplaten in combinatie met de tegels. Zij heeft dat niet gedaan. De gemeente heeft onverplicht in 2022 zelf berekeningen laten maken door een constructeur. Daaruit kwam naar voren dat de constructie van het dak de belasting van de tegels kan dragen .
4.17.
De rechtbank stelt vast dat in artikel 25.33.12-a van het bestek is opgenomen dat het dak moet worden voorzien van stalen dakplaten. Verder geeft artikel 25.00.20 van het bestek aan welke voorschriften van toepassing zijn voor metaalconstructiewerk. Daarbij worden onder meer genoemd: “Richtlijn voor de bepaling van brandwerendheid van staalconstructies beschermd met opschuimende coating (Efectis Nederland oktober 2008)” en “Uitvoering brandveiligheid dakconstructies van stalen damwandprofiel; Nibra 20060630”. Gelet op deze voorschriften, waarnaar de gemeente heeft verwezen, heeft MVB onvoldoende betwist dat in het bestek is voorgeschreven dat een brandwerende scheiding moet worden aangebracht op het dak waarop de zonnepanelen worden geplaatst. Dat betekent dat het aanbrengen van een dergelijke brandwerende scheiding onderdeel is van het overeengekomen werk. MVB moest dus ook zorgen voor de daarvoor benodigde berekeningen. MVB heeft niet betwist dat uit de in 2022 gemaakte berekeningen volgt dat het dak en de hoofddraagconstructie sterk genoeg zijn voor het aanbrengen van de brandwerende scheiding. Daarmee staat niets eraan in de weg om de brandwerende scheiding en de zonnepanelen aan te brengen. De vertraging die in dit verband is ontstaan, komt voor rekening van MVB en haar beroep op termijnverlenging moet daarom ook op dit punt worden verworpen.
Overmacht
4.18.
MVB heeft ten slotte, subsidiair, een beroep gedaan op overmacht met betrekking tot het uitvoeren van diverse werkzaamheden, omdat de in het bestek voorgeschreven wanduitvoering met OSB-beplating niet leverbaar was. Ter onderbouwing verwijst MVB naar een bericht van haar leverancier van september 2021.
4.19.
De gemeente bestrijdt dat sprake is van overmacht. Op grond van de UAV 2012 en het bestek is MVB verantwoordelijk voor de tijdige aanlevering van bouwstoffen, aldus de gemeente.
4.20.
De rechtbank overweegt dat op MVB de stelplicht (en bewijslast) rust dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die zijn aan te merken als overmacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MVB dergelijke omstandigheden niet gesteld. Daarbij moet worden vooropgesteld dat op grond van paragraaf 17 lid 1 UAV 2012 de aannemer verantwoordelijk is voor de tijdige aanlevering van bouwstoffen. Die verantwoordelijkheid is ook in het bestek tot uitdrukking gebracht. Zo bepaalt artikel 02.02.06 lid 92 van het bestek dat de aannemer verantwoordelijk is voor de tijdige uitvoering van het werk conform het bestek en moet zorgdragen voor tijdige opdracht, bestelling en zo nodig reservering van onderdelen. Gelet op de verantwoordelijkheid van de aannemer voor de tijdige aanlevering van bouwstoffen kan deze zich in beginsel niet erop beroepen dat een bepaald materiaal tijdelijk niet leverbaar is. Dat zich in dit geval zodanig bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, dat van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken, is gesteld noch gebleken. Bovendien hebben partijen gezocht naar een alternatief voor de OSB-beplating en dat alternatief is ook gevonden. Daarbij heeft de gemeente zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is de extra daaraan verbonden kosten als meerwerk te vergoeden.
4.21.
Het beroep op overmacht wordt daarom verworpen.
Tussenconclusie
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat MVB geen beroep kan doen op termijnverlenging of overmacht. Dat betekent dat de verplichting van MVB om het werk op te leveren opeisbaar is. De tot nakoming van die verplichting strekkende vordering van de gemeente is daarmee toewijsbaar.
Termijn voor nakoming van de opleveringsverplichting
4.23.
De gemeente heeft gevorderd dat MVB het werk uiterlijk 30 juni 2023 moet opleveren. Op de mondelinge behandeling is over de haalbaarheid van die datum gesproken, mede gelet op het tijdsverloop sinds de eiswijziging van de gemeente.
4.24.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat een termijn van twintig weken, met daarbij nog enkele weken voor de voorbereiding, voldoende zou moeten zijn om het complete, resterende werk af te maken en op te leveren. De gemeente heeft benadrukt dat zij er geen invloed op heeft wanneer MVB het werk kan hervatten, maar stelt dat het voor rekening en risico van MVB is als materiaal niet direct leverbaar is, omdat MVB dat al eerder had kunnen bestellen.
4.25.
MVB heeft naar voren gebracht dat zij niet zal kunnen voldoen aan een veroordeling om het werk op 30 juni 2023 op te leveren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij niet meteen zal kunnen beschikken over werklui, zodat het werk niet onmiddellijk kan worden hervat, en dat het uitvoeren van de resterende werkzaamheden zes tot acht maanden zal duren, afhankelijk van onder meer de beschikbaarheid van materiaal.
4.26.
De rechtbank kan niet goed vaststellen hoeveel tijd precies gemoeid zal zijn met het uitvoeren van de resterende werkzaamheden. Daarbij speelt mee dat de rechtbank geen volledig beeld heeft van welke werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd. De gemeente heeft immers uiteengezet dat naast de werkzaamheden waarover discussie bestaat en die in de dagvaarding zijn besproken, MVB nog andere verplichtingen heeft onder de aanneemovereenkomst. Over die andere verplichtingen bestaat geen geschil. Daaruit maakt de rechtbank op dat de in de vordering van de gemeente opgenomen opsomming van (resterende) werkzaamheden niet uitputtend is. In aanmerking genomen de datum van dit vonnis, wat beide partijen over de benodigde resterende duur hebben opgemerkt en aangenomen dat tijdens de bouwvakantie in de zomer enkele weken geen werkzaamheden zullen kunnen worden uitgevoerd, zal de rechtbank de datum waarop MVB het werk moet opleveren bepalen op 1 januari 2024.
4.27.
Over de vraag of aan de veroordeling tot nakoming een dwangsom moet worden verbonden, zal de rechtbank verderop in dit vonnis beslissen (zie hierna r.o. 4.115).
Welke werkzaamheden behoren tot het overeengekomen werk?
4.28.
In het kader van vordering I moet ten slotte worden beoordeeld of de door de gemeente in die vordering genoemde werkzaamheden behoren tot het opgedragen werk. Voor een aantal van die werkzaamheden bestaat daarover discussie. Het gaat dan om de volgende werkzaamheden:
- aanbrengen PV Panelen nieuwbouw en bijgebouwen
- aanbrengen 18 bodemlussen
- leveren en aanbrengen houten traptreden centrale trap entree en trap kantine vide
- verwijderen grond
- leveren aggregaat bouwstroom
- realiseren vast meubilair
- aanbrengen pantry begane grond
- aanbrengen sanitaire wanden
- aanbrengen staal
- aanbrengen stalen trapleuningen met hout
- aanbrengen daklichtkap inclusief besturing.
4.29.
Op de gemeente rust de stelplicht (en bewijslast) dat een werkzaamheid behoort tot het overeengekomen werk. Indien niet komt vast te staan dat een werkzaamheid tot het overeengekomen werk behoort, is sprake van meerwerk. Indien vast komt te staan dat een werkzaamheid tot het overeengekomen werk behoort, kunnen de kosten daarvan in beginsel niet als meerwerk worden opgevoerd.
Voor zover MVB zich op het standpunt stelt dat na de totstandkoming van de aanneemovereenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt, rust op haar daarvan de stelplicht (en bewijslast).
4.30.
De rechtbank zal hierna de afzonderlijke werkzaamheden bespreken waarvan in geschil is voor wiens rekening de kosten daarvan moeten komen.
Aanbrengen PV Panelen nieuwbouw en bijgebouwen
4.31.
Niet in geschil is dat het de verplichting van MVB is om zonnepanelen op de nieuwbouw te plaatsen. Partijen verschillen erover van mening of tot het opgedragen werk behoort dat ook zonnepanelen worden geplaatst op het poortgebouw, een bestaand bijgebouw.
4.32.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het aanbrengen van zonnepanelen op het poortgebouw tot het opgedragen werk behoort. Daartoe voert zij het volgende aan.
In het bestek (de artikelen 70.33.40-a en 70.33.40-b) is opgenomen dat 278,4 m² zonnepanelen worden geplaatst op het dak van het kantoor en 187,6 m² op het dak van het poortgebouw. De reden voor dit aantal is de ook in het bestek opgenomen doelstelling om een energie-neutraal gebouw te realiseren. Dat blijkt ook uit het rapport ‘Nul op de meter’ van 24 oktober 2018. Dat rapport hoort bij het bestek. MVB heeft een integraal legplan gemaakt voor de zonnepanelen. Daaruit blijkt dat in totaal 289 panelen (circa 462 m²) moeten worden gelegd, waarvan 122 op de nieuwbouw. De overige 167 panelen moeten dus op de bijgebouwen, waaronder het poortgebouw, worden geplaatst. Het legplan is door de gemeente op 20 september 2021 goedgekeurd. Het document waarnaar MVB verwijst, een lijst met opmerkingen over het installatie-technische deel van het bestek, maakt geen deel uit van de contractdocumenten.
4.33.
MVB stelt zich op het standpunt dat het plaatsen van zonnepanelen op de daken van andere gebouwen dan de nieuwbouw niet tot het aangenomen werk behoort. Daartoe voert zij het volgende aan. In de lijst met opmerkingen van 26 maart 2020 over het installatie-technische deel van het bestek staat: “Overige opbrengsten zal door derden worden voorzien op het Poortgebouw.” MVB is alleen gehouden tot het aanbrengen van het aantal zonnepanelen zoals dat blijkt uit de contracttekeningen. Daarbij wordt ook verwezen naar de tekeningenlijst van Heating Partners van 29 april 2020.
4.34.
De rechtbank overweegt als volgt. Niet ter discussie staat dat in de artikelen 70.33.40-a en 70.33.40-b van het bestek is voorgeschreven dat zowel op het dak van de nieuwbouw als op het dak van het poortgebouw een bepaalde oppervlakte aan zonnepanelen moet worden geplaatst. In de door MVB genoemde lijst met opmerkingen van 26 maart 2020 over het installatie-technische deel staat naar aanleiding van het rapport ‘Nul op de meter’ uit 2018 het volgende:
4.35.
De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of de specifieke lijst met opmerkingen over het installatie-technische deel van het bestek deel uitmaakt van de contractdocumentatie zoals genoemd in de aanneemovereenkomst. Als dat al zo zou zijn, dan is de informatie op dit punt in tegenspraak met het bestek. Op grond van de in de aanneemovereenkomst aangegeven rangorde prevaleert in geval van een dergelijke tegenstrijdigheid het bestek (dat onderdeel uitmaakt van de Inschrijvingsleidraad) boven de als nummer 4 aangeduide contractdocumenten. Dat betekent dat in dit geval aan de door MVB genoemde lijst met opmerkingen en de tekeningen van Heating Partners geen doorslaggevende betekenis toekomt, maar dat in plaats daarvan het bestek en het ter uitvoering daarvan gemaakte legplan bepalend is.
4.36.
De conclusie is dat het plaatsen van zonnepanelen op het poortgebouw onderdeel uitmaakt van het aan MVB opgedragen werk.
Aanbrengen 18 bodemlussen
4.37.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het aanbrengen van achttien bodemlussen tot het opgedragen werk behoort. Daartoe voert zij het volgende aan. In het bestek is opgenomen dat het bronsysteem moet bestaan uit achttien bodemlussen van circa 120 meter diepte. MVB heeft er zelf voor gekozen om twintig bodemlussen aan te brengen van elk 110 meter diepte. Dat aantal is ook in één keer aangebracht. De gemeente heeft dit geaccepteerd als een gelijkwaardige oplossing. Het is niet zo dat in de bouwteamfase is komen vast te staan dat met tien boringen kon worden volstaan om dezelfde energieprestatie te behalen.
4.38.
MVB stelt zich op het standpunt dat in de bouwteamfase andere afspraken zijn gemaakt over het aantal bodemlussen. Daartoe voert zij het volgende aan. In de bouwteamfase is gebleken dat het systeem voor warmte- en koude-opwekking (het WKO-systeem) niet uitvoerbaar was en toen is dat systeem aangepast. De oorspronkelijke drie lucht-waterwarmtepompen zijn vervangen door één luchtwaterwarmtepomp en twee water-waterwarmtepompen. Daarbij is ook het bronsysteem aangepast van achttien naar tien bodemlussen. Heating Partners had namelijk aangegeven dat minder lussen nodig waren. Dat is ook berekend door DWA. Die afspraak over het aantal bodemlussen is echter niet goed gedocumenteerd tussen partijen en per vergissing is het bestek toen niet aangepast. Dat in de bouwteamfase is afgeweken van het bestek, blijkt uit de notitie van DWA van 10 mei 2021. Verder biedt MVB (getuigen)bewijs aan dat tijdens de bouwteamfase het aantal bodemlussen is verminderd. Nadat MVB de tien bodemlussen had gerealiseerd, is een discussie ontstaan over de tegenvallende energieprestatie en wilde de gemeente vervolgens extra bodemlussen. Op grond van paragraaf 35 UAV 2012 maakt MVB aanspraak op vergoeding van meerwerk vanwege bestekwijzigingen.
4.39.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat in het bestek (artikel 60.51.31-b.0) achttien bodemlussen van circa 120 meter diepte zijn voorgeschreven. Uitgangspunt is dan ook dat dit aantal tot het opgedragen werk behoort. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MVB, tegenover de betwisting door de gemeente, onvoldoende onderbouwd dat in de bouwteamfase is afgeweken van het bestek door overeen te komen dat met tien bodemlussen kon worden volstaan. Dat die afspraak is gemaakt, blijkt onvoldoende uit de (concept) DWA-notitie van 10 mei 2021. Daarin is beschreven dat in de bouwteamfase een optimalisatie is ontwikkeld van het MKO-systeem. Als maatregelen zijn in de DWA-notitie onder meer genoemd: “van drie lucht-waterwarmtepompen naar één luchtwaterwarmtepomp en twee water-waterwarmtepompen” en “optimaliseren van het bronsysteem”. In de DWA-notitie is echter niet toegelicht wat de optimalisatie van het bronsysteem inhield. Daarin wordt ook nergens genoemd dat het aantal bodemlussen zou worden verminderd. Dat had wel voor de hand gelegen, omdat dat - naar het zich laat aanzien - een wezenlijke aanpassing zou zijn. Aan het bewijsaanbod van MVB om getuigen te horen, gaat de rechtbank voorbij, omdat de gemeente op de mondelinge behandeling onweersproken naar voren heeft gebracht dat geen van de door MVB genoemde getuigen direct inhoudelijk betrokken was bij de technische overleggen. Zonder nadere toelichting van MVB, die ontbreekt, is daarom haar bewijsaanbod niet relevant.
4.40.
Overigens heeft de gemeente op de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat de twintig bodemlussen in één keer zijn aangebracht. Dat betekent dat er niet van uit kan worden gegaan dat, zoals MVB aanvoert, zij aanvankelijk tien bodemlussen had aangebracht en dat dat aantal later op verzoek van de gemeente is uitgebreid naar twintig. Met de gemeente is de rechtbank daarom ook van oordeel dat het feit dat er meteen twintig bodemlussen zijn aangebracht, zich niet goed verhoudt met het standpunt van MVB dat er vanwege aanpassing aan het WKO-systeem maar tien bodemlussen nodig waren.
4.41.
Het voorgaande betekent dat het bestaan van een van het bestek afwijkende afspraak over het aantal bodemlussen niet is komen vast te staan. Daarmee behoort het aanbrengen van achttien bodemlussen tot het opgedragen werk.
Leveren en aanbrengen houten traptreden centrale trap entree en trap kantine vide
4.42.
Niet in geschil is dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat de gemeente een tot haar beschikking staande partij gebruikt hardhout beschikbaar zou stellen voor het bekleden van twee trappen: de centrale trap in de entree en de trap in de kantine vide. Vervolgens is gebleken dat de gebruikte partij hout niet geschikt was als trapbekleding en is ervoor gekozen de trappen met nieuw hout te bekleden.
4.43.
Partijen zijn het er niet over eens voor wiens rekening de kosten voor
de aankoopvan het nieuwe hout komt (en de eventuele kosten van het behandelen van het hout). Dat de kosten voor het
aanbrengenvan het hout onder de opdracht valt, is niet in geschil.
de aankoopvan het nieuwe hout komt (en de eventuele kosten van het behandelen van het hout). Dat de kosten voor het
aanbrengenvan het hout onder de opdracht valt, is niet in geschil.
4.44.
De gemeente stelt dat het leveren van het nieuwe hout behoort tot de verplichtingen van MVB. Daartoe voert zij het volgende aan. In artikel 32.31.11-a, tweede gedachtenstreepje, van het bestek stond dat het de verplichting van de gemeente was om het hout van de trap ter beschikking te stellen. In de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 is echter opgenomen dat dit onderdeel van het bestek is vervallen en dat de trap moet worden bekleed met nieuw hout. MVB mocht er niet van uitgaan dat de gemeente een nieuwe houtsoort ter beschikking zou stellen. Met het vervallen van de levering door de gemeente en de opmerking dat de trap moet worden bekleed met nieuw hout, behoort het leveren van (treden van) nieuw hout tot de verplichtingen van MVB. Houten treden zijn ook niet opgenomen in de lijst met door de opdrachtgever ter beschikking te stellen bouwmaterialen (artikel 00.02.05 van het bestek). Uit de verslagen van bouwvergaderingen van 13 oktober 2020 en 10 november 2020 blijkt bovendien dat MVB Bouw er zelf ook van uitging dat zij verantwoordelijk was voor het leveren en monteren van de nieuwe houten traptreden.
4.45.
MVB betoogt dat de kosten van aankoop van het nieuwe hout voor rekening van de gemeente komen. Zij voert daartoe het volgende aan. Uit de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 hoefde MVB niet af te leiden dat zij opeens de kosten zou moeten dragen voor de alternatieve traptreden. Als dat de intentie van gemeente was, had zij dat duidelijk in haar antwoord in de nota moeten aangeven. Dat heeft zij niet gedaan. Aan de omstandigheid dat het nieuwe hout niet is opgenomen in de bestekbepaling over ter beschikking gestelde grondstoffen komt geen waarde toe. Het was immers aanvankelijk wel de bedoeling dat die bouwstof door de gemeente ter beschikking zou worden gesteld.
4.46.
De rechtbank overweegt als volgt. In de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 staat over het hout voor de traptreden het volgende:
(…)
4.47.
Hiermee heeft de gemeente weliswaar laten weten dat zij, anders dan in het bestek was opgenomen, het hout voor de traptreden niet beschikbaar zou stellen en dat in de plaats daarvan nieuw hout moet worden gebruikt, maar daaruit heeft MVB redelijkerwijs niet hoeven begrijpen dat de kosten van dat nieuwe hout voor rekening van MVB zouden komen. Een redelijke uitleg van de aanneemovereenkomst, waartoe ook het bestek en de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 behoren, brengt mee dat – nu de gemeente het hout aanvankelijk zou leveren – de gemeente in beginsel de kosten draagt voor een alternatief materiaal als blijkt dat het door de gemeente ter beschikking te stellen materiaal niet geschikt is. Indien de gemeente een (andere) afspraak over de kosten van het hout had willen maken nadat de ongeschiktheid van het gebruikte hout was gebleken, had zij dat eind maart 2020 (of op een ander moment voorafgaand aan de aanneemovereenkomst) uitdrukkelijk aan de orde moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. MVB hoefde dus op die kosten niet bedacht te zijn. Daarbij is mede van belang dat partijen begin maart 2020 al overeenstemming hadden over de totale aanneemsom en dat MVB toen er vanuit heeft mogen gaan dat zij geen kosten zou hoeven maken voor het hout van de twee trappen, omdat de gemeente dat hout ter beschikking zou stellen. Anders dan de gemeente heeft betoogd, kan met het vervallen van het tweede gedachtestreepje in bestekbepaling 32.31.11-a, onder deze omstandigheden dus ook niet zomaar worden teruggevallen op de meer algemene bestekbepaling 00.02.05 als het gaat om de specifieke kosten van het nieuwe hout.
De gemeente heeft ten slotte nog verwezen naar een zinsnede in twee bouwverslagen van oktober en november 2020. Daaruit blijkt alleen dat MVB aan de gemeente vraagt om een opgave van het type hardhout voor de traptreden en dat afgesproken is dat MVB een voorstel zal doen ter goedkeuring van de gemeente. Hieruit kan geenszins worden opgemaakt dat (afgesproken is dat) MVB de kosten van het nieuwe hout zal dragen.
4.48.
Dit betekent dat het leveren (en eventueel behandelen) van het nieuwe hout voor de traptreden van de centrale trap bij de entree en de trap van de kantine vide niet behoort tot het aan MVB opgedragen werk. De kosten daarvan komen dus niet voor rekening van MVB, maar voor de gemeente.
Verwijderen grond
4.49.
MVB heeft ongeveer 300 m3 meter grond afgevoerd van het bouwterrein. Partijen verschillen erover van mening voor wiens rekening de kosten van het storten van die grond moeten komen.
4.50.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft MVB zich op het standpunt gesteld dat de kosten voor het storten van grond niet zozeer zijn aan te merken als meerwerk, maar dat MVB zich primair erop beroept dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 47 UAV 2012 en subsidiair dat zij heeft gedwaald omdat de gemeente een verkeerde voorstelling heeft geschetst over de hoeveelheid grond. Ter onderbouwing daarvan heeft MVB het volgende aangevoerd.
Op basis van de stukken in de aanbestedingsfase mocht MVB erop vertrouwen dat het afvoeren van grond slechts in beperkte mate nodig zou zijn. Op 26 maart 2020 was nog niet bekend wat het peil van het werk moest zijn. Het peil is uiteindelijk pas op 5 oktober 2020 doorgegeven. MVB heeft de bouwput ontgraven en er bleek veel grond vrij te komen die niet op de bouwlocatie zelf kon worden benut. Op het terrein zelf was geen ruimte om de grond tijdelijk te plaatsen. Met medeweten van de directievoerder van de gemeente is de grond afgevoerd.
4.51.
De gemeente heeft daar het volgende tegenin gebracht. Op grond van het bestek moet uitkomende grond worden opgeslagen in depot op het bouwterrein in verband met hergebruik, moest het afvoeren van overtollige grond gebeuren in overleg met de gemeente en zijn de kosten voor afvoeren en storten van grond voor rekening van de aannemer. MVB heeft zonder overleg met de gemeente grond afgevoerd. De kosten van het afvoeren van grond komen hoe dan ook voor rekening van de aannemer.
De gemeente heeft op 9 januari 2020 een terreintekening met de peilmaten van het terrein aan MVB verstrekt en op 16 januari 2020 heeft MVB Bouw samen met de gemeente het terrein bezocht om het peil te bepalen. Op basis daarvan heeft MVB een begroting gemaakt, daarbij uitgaande van een gesloten grondbalans. Het is niet zo dat het peil pas in oktober 2020 is vastgesteld. Het beroep op dwaling gaat niet op, want in het bestek staat dat de kosten voor het afvoeren van grond voor de aannemer zijn.
4.52.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.53.
Op grond van paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 worden onder kostenverhogende omstandigheden verstaan: omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
4.54.
Op MVB rust de stelplicht dat voldaan is aan de in paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 genoemde voorwaarden.
4.55.
MVB heeft niet toegelicht waarom het gesteld moeten afvoeren van grond (met het storten waarvan een bedrag was gemoeid van € 27.748,62) een
aanzienlijkeverhoging betekent van de kosten van het werk (met een aanneemsom van € 3.420.000,-). Daarmee heeft MVB haar beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 onvoldoende onderbouwd en staat dus niet vast dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in die paragraaf. Het beroep van MVB daarop moet dus worden verworpen.
aanzienlijkeverhoging betekent van de kosten van het werk (met een aanneemsom van € 3.420.000,-). Daarmee heeft MVB haar beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 onvoldoende onderbouwd en staat dus niet vast dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in die paragraaf. Het beroep van MVB daarop moet dus worden verworpen.
4.56.
Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar:
a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
4.57.
Op MVB rust de stelplicht dat voldaan is aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op dwaling.
4.58.
Hoewel MVB een beroep doet op dwaling, is niet goed voorstelbaar dat zij vernietiging van de aanneemovereenkomst beoogt. Een dergelijke vernietiging heeft namelijk zeer verstrekkende consequenties en niet gebleken is dat MVB een dergelijk resultaat voor ogen staat. Ook MVB gaat er immers vanuit dat zij het werk nog zal voltooien en opleveren. Hoewel MVB dat niet uitdrukkelijk heeft gesteld, begrijpt de rechtbank het standpunt van MVB zo dat zij op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW wil dat de rechtbank de gevolgen van de aanneemovereenkomst wijzigt ter opheffing van het door MVB gestelde nadeel. Dat nadeel bestaat dan, zo begrijpt de rechtbank, uit de kosten die MVB heeft moeten maken voor het storten van de grond.
4.59.
MVB heeft niet gesteld dat de aanneemovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde omstandigheden zou zijn gesloten. Ook heeft MVB niet duidelijk gemaakt op welke van de drie onder artikel 6:228 lid 1 onder a tot en met c BW genoemde situaties zij een beroep doet. Op deze punten heeft MVB dus niet aan haar stelplicht voldaan. Reeds hierom moet het beroep op dwaling worden verworpen en komt de rechtbank niet toe aan een verdere beoordeling.
4.60.
Geheel ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ook bij een inhoudelijke beoordeling niet zonder meer valt in te zien dat MVB een geslaagd beroep op dwaling zou kunnen doen. Niet in geschil is dat partijen bij het aangaan van de aanneemovereenkomst zijn uitgegaan van een gesloten grondbalans. Dat betekent dat alle uitkomende grond weer in het werk zou kunnen worden verwerkt. Het standpunt van MVB is dat zij er bij het aangaan van de aanneemovereenkomst dus vanuit mocht gaan dat zij geen grond zou hoeven afvoeren, maar dat dat achteraf anders bleek te zijn. Indien de peilmaat ten tijde van de aanneemovereenkomst nog niet duidelijk zou zijn geweest (hetgeen MVB heeft gesteld en de gemeente heeft betwist) en er op enig moment de noodzaak heeft bestaan tot het afvoeren van grond bij gebrek aan ruimte op het bouwterrein (hetgeen MVB heeft gesteld en de gemeente heeft betwist), betekent dat echter nog niet dat de gestelde onjuiste voorstelling van zaken over de hoeveelheid over te voeren grond een beroep op dwaling rechtvaardigt. In de door MVB gestelde situatie zou niet alleen MVB maar ook de gemeente bij het aangaan van de aanneemovereenkomst dezelfde onjuiste voorstelling van zaken hebben gehad. In het bestek (artikel 12.00.50 lid 91) is opgenomen dat de kosten voor afvoeren en storten van grond voor rekening van de aannemer zijn. Deze contractuele afspraak leidt er dan toe dat in dit geval de onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van MVB behoort te blijven.
4.61.
De conclusie is dat de kosten voor het afvoeren en storten van grond voor rekening van MVB zijn.
Leveren aggregaat bouwstroom
4.62.
MVB heeft bij de uitvoering van het werk een aggregaat geplaatst voor het opwekken van bouwstroom op het bouwterrein. Partijen verschillen erover van mening voor wiens rekening de kosten van die bouwstroomvoorziening moeten komen. Het gaat daarbij om de kosten van het aggregaat en de kosten van een kabel van de transformator naar het aggregaat.
4.63.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft MVB zich op het standpunt gesteld dat voornoemde kosten niet zijn aan te merken als meerwerk, maar dat MVB zich primair erop beroept dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 47 UAV 2012 en subsidiair dat zij heeft gedwaald omdat zij erop mocht vertrouwen dat zij op eenvoudige wijze gebruik kon maken van de transformator op het werfterrein. Het gebruik van de transformator met een standaardkabel bleek niet haalbaar, omdat de stroomsterkte te zwak zou worden vanwege de afstand die moest worden overbrugd. Om dat op te lossen, zou een hele dure kabel nodig zijn. In plaats daarvan heeft MVB een aggregaat geplaatst.
4.64.
De gemeente heeft het volgende aangevoerd. In artikel 05.00.40 lid 90 van het bestek is bepaald dat de aannemer verantwoordelijk is voor de kosten van de energie. In de Nota van Inlichtingen is aangegeven dat een transformator aanwezig is op het terrein, maar dat de aannemer zelf verantwoordelijk is voor materieel en materiaal om de bouwaansluiting te realiseren. Dat MVB ervoor heeft gekozen een aggregaat te plaatsen, komt voor rekening van MVB, want zij is verantwoordelijk voor het materiaal en materieel om de afstand tussen de transformator en het bouwterrein te overbruggen.
4.65.
Voor het toepasselijke toetsingskader van het beroep op kostenverhogende omstandigheden en het beroep op dwaling verwijst de rechtbank naar r.o. 4.53-4.54 en r.o. 4.56-4.57.
4.66.
MVB heeft niet toegelicht waarom het gebruik van het aggregaat als stroomvoorziening (waarmee een bedrag was gemoeid van € 18.188,40) een
aanzienlijkeverhoging betekent van de kosten van het werk (met een aanneemsom van € 3.420.000,-). Daarmee heeft MVB haar beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 onvoldoende onderbouwd en staat dus niet vast dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in die paragraaf. Het beroep van MVB daarop moet dus worden verworpen.
aanzienlijkeverhoging betekent van de kosten van het werk (met een aanneemsom van € 3.420.000,-). Daarmee heeft MVB haar beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 onvoldoende onderbouwd en staat dus niet vast dat sprake is van een kostenverhogende omstandigheid als bedoeld in die paragraaf. Het beroep van MVB daarop moet dus worden verworpen.
4.67.
Voor het beroep op dwaling heeft MVB onvoldoende gesteld. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor in r.o. 4.58-4.59 is overwogen, waarbij het nadeel hier de kosten van de bouwstroomvoorziening zijn.
4.68.
Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat een verkeerde voorstelling van zaken bij MVB voor haar eigen rekening moet blijven. In de Nota van Inlichtingen, die onderdeel uitmaakt van de aanneemovereenkomst, staat immers:
(…)
4.69.
Uit deze informatie blijkt ondubbelzinnig dat een kabel nodig is om de transformator te bereiken en dat MVB verantwoordelijk is voor het materieel en materiaal dat nodig is om de bouwaansluiting te realiseren. Gelet op de verstrekte informatie had het op de weg gelegen van MVB om na te gaan wat er benodigd is om de bouwaansluiting te kunnen realiseren: wat de afstand tot de transformator is, welke kabel daarvoor nodig is en wat daarvan de kosten zijn. Nu zij dat kennelijk niet heeft gedaan, kan zij zich er niet op beroepen dat zij niet wist dat zij een speciale kabel moest aanschaffen en dat de benodigde kabel zeer duur was.
4.70.
De conclusie is dat de kosten voor het realiseren van de bouwstroomvoorziening voor rekening van MVB zijn.
Realiseren vast meubilair
4.71.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de discussie tussen partijen over dit onderwerp betrekking heeft op de tekeningnummers 504 (vaste meubels) en 512 (vaste tafels) die zijn genoemd in de Nota van Inlichtingen.
4.72.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het realiseren van dit vaste meubilair tot het opgedragen werk behoort. Daartoe voert zij het volgende aan. Het vaste meubilair is weliswaar niet genoemd in het bestek, maar het staat wel op de tekeningen van het uitvoeringsgereed ontwerp van MVB en het is genoemd in de Nota van Inlichtingen. In die Nota is geantwoord dat zeven van de tien deeltekeningen van het interieur binnen het taakstellend budget vallen. Voor zover sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het bestek en de Nota van Inlichtingen gaat die laatste voor. Het klopt dat het taakstellend budget niet hetzelfde is als de aanneemsom, maar er is wel een duidelijke relatie tussen die twee. Afwijkingen van het taakstellend budget waren maar minimaal mogelijk. Bij de aanbesteding is er vanuit gegaan dat alles binnen het taakstellend budget zou kunnen worden uitgevoerd. Voor zover MVB het vaste meubilair niet in haar open begroting heeft opgenomen, is dat een fout die niet voor verrekening in aanmerking komt.
4.73.
MVB stelt zich op het standpunt dat het realiseren van de vaste meubels en de vaste tafels geen onderdeel uitmaken van het aan haar opgedragen werk. Daartoe voert zij het volgende aan. In het bestek (artikel 00.02.31) is opgenomen dat de vaste inrichting door derden wordt uitgevoerd. De mededeling in de Nota van Inlichtingen dat de vaste inrichting in het taakstellend budget valt, betekent nog niet dat het tot aangenomen werk behoort. Het antwoord in de Nota van Inlichtingen had betrekking op de interieurtekeningen van de architect. Die tekeningen zijn nadien niet opgenomen in de contractdocumenten. Op de tekeningen die wel tot de contractdocumenten behoren, is geen vast meubilair opgenomen. Daarop is louter ter oriëntatie los meubilair te zien (tafels en stoelen). In de prijsaanbieding die MVB heeft gedaan, was het vaste meubilair ook niet opgenomen. De gemeente heeft er nooit opmerkingen over gemaakt dat deze posten niet in de prijsaanbieding zaten.
4.74.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.75.
In het bestek is in artikel 00.02.31 opgenomen:
01. WERKZAAMHEDEN DOOR DERDEN
Door derden worden uitgevoerd:
(…)
- de vaste inrichting (keukens/pantry’s, kasten en opstellingen; t.b.v. integratie E-/W-installatie).
(…)
4.76.
In de Nota van Inlichtingen is het volgende opgenomen:
(…)
4.77.
In de aanneemovereenkomst staat dat in geval van tegenstrijdigheden de Nota van Inlichtingen in rangorde voorgaat boven de Inschrijvingsleidraad. Het bestek maakt onderdeel uit van die Inschrijvingsleidraad.
4.78.
Tot uitgangspunt strekt dat in het bestek staat dat de vaste inrichting door derden wordt uitgevoerd. Niet ter discussie staat dat onder vaste inrichting mede moet worden verstaan vaste meubels en vaste tafels. Door dit zo in het bestek op te nemen, heeft de gemeente in de fase van de aanbesteding kenbaar gemaakt dat deze onderdelen geen deel zullen uitmaken van de te verstrekken opdracht. Indien de gemeente daarin nadien (maar voorafgaand aan de aanneemovereenkomst) verandering had willen brengen, had zij dat voldoende duidelijk tot uitdrukking moeten brengen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat met het enkele antwoord op de vraag naar de interieurtekeningen van de architect in de Nota van Inlichtingen niet gebeurd. Het taakstellend budget is niet hetzelfde als de aanneemsom, terwijl ook onbetwist is dat de interieurtekeningen van de architect geen deel uitmaken van de in de aanneemovereenkomst genoemde contractdocumenten. In de Nota van Inlichtingen is dus niet, althans niet voldoende duidelijk, bepaald dat de vaste inrichting tot het opgedragen werk behoort. Daarmee is ook geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen het bestek en de Nota van Inlichtingen.
4.79.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat vaste meubels en vaste tafels deel uitmaken van het opgedragen werk. Indien de gemeente wil dat MVB vaste meubels en vaste tafels realiseert, heeft dat dus te gelden als meerwerk.
Aanbrengen pantry begane grond
4.80.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het aanbrengen van een pantry op de begane grond tot het opgedragen werk behoort. Daartoe voert zij het volgende aan. Op grond van het bestek diende MVB een pantry aan te brengen op de begane grond. Op de plattegronden van het uitvoeringsgereed ontwerp van MVB staat de pantry begane grond ingetekend met het woord ‘pantry’ en de aanduiding van de oppervlakte. Ook in de Nota van Inlichtingen is bevestigd dat de pantry’s onderdeel uitmaken van de verplichtingen van MVB. Dat MVB deze pantry zou doen, blijkt ook uit het verslag van de bouwvergadering van 10 mei 2021.
4.81.
MVB stelt zich op het standpunt dat de pantry op de begane grond geen onderdeel uitmaakt van het door haar aangenomen werk. Daartoe voert zij het volgende aan.
Conform het bestek worden pantry’s uitgevoerd door derden. Uit geen enkel contractdocument blijkt dat MVB de pantry op de begane grond zou realiseren. MVB voelt zich overigens wel gebonden om de pantry’s op de eerste en de tweede verdieping te realiseren, want zij heeft die twee pantry’s aangeboden en ingetekend op haar tekeningen van het uitvoeringsgereed ontwerp. Op de tekening voor de begane grond is echter geen opstelplaats voor de pantry ingetekend en detaillering daarvan ontbreekt. Op dit punt is er een verschil met de tekeningen van de eerste en de tweede verdieping, waar wel detaillering van de pantry’s is ingetekend.
4.82.
De rechtbank overweegt dat ook hier tot uitgangspunt strekt dat in het bestek onomwonden staat dat de vaste inrichting, waaronder keukens/pantry’s, door derden wordt uitgevoerd (zie r.o. 4.75). Door dit zo in het bestek op te nemen, heeft de gemeente in de fase van de aanbesteding kenbaar gemaakt dat dit onderdeel geen deel zal uitmaken van de te verstrekken opdracht. Met de informatie in de Nota van Inlichtingen is daarvan niet, althans niet voldoende duidelijk, afgeweken (zie ook hiervoor r.o. 4.78). De omstandigheid dat MVB zich gehouden voelt de pantry’s op de eerste en de tweede verdieping aan te brengen omdat zij die heeft ingetekend op haar tekeningen, betekent niet dat de pantry op de grond tot het opgedragen werk is gaan behoren. Aan de omstandigheid dat de pantry op de begane grond is aangeduid op de tekening van MVB van het uitvoeringsgereed ontwerp komt onvoldoende betekenis toe. Die aanduiding is beperkt tot het woord ‘pantry’ en de oppervlakte daarvan, terwijl verdere detaillering en invulling ontbreekt. Die detaillering is er wel voor de pantry’s op de eerste en de tweede verdieping. De gemeente heeft ten slotte verwezen naar het verslag van de bouwvergadering van 10 mei 2021. De gemeente heeft echter niet duidelijk gemaakt welk onderdeel of welke passage uit dat verslag haar standpunt zou ondersteunen, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
4.83.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de pantry op de begane grond deel uitmaakt van het opgedragen werk. Indien de gemeente wil dat MVB die pantry aanbrengt, heeft dat dus te gelden als meerwerk.
Aanbrengen sanitaire wanden
4.84.
Voor het eerst op de mondelinge behandeling heeft MVB betwist dat het aanbrengen van sanitaire wanden deel uitmaakt van het aangenomen werk. Zij heeft haar betwisting echter beperkt tot het argument dat de sanitaire wanden niet onder het bestek vallen. Daarbij is MVB niet ingegaan op het argument van de gemeente dat het hier gaat om niet-dragende wanden die vallen onder het ruwbouwtimmerwerk in het bestek. Verder staat vast dat de sanitaire wanden zijn ingetekend op de door MVB gemaakte tekeningen van het uitvoeringsgereed ontwerp. Gelet hierop moet het verweer van MVB als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.
4.85.
Dat betekent dat de sanitaire wanden tot het opgedragen werk behoren.
Aanbrengen staal
4.86.
Niet in geschil is dat onderdeel van het opgedragen werk is dat MVB al het staal en hulpstaal aanbrengt. De discussie spitst zich toe op de vraag wie de extra kosten moet dragen die zijn gemoeid met het aanbrengen van stalen geveldragers volgens een maatvoering die afwijkt van de maatvoering die is neergelegd in het uitvoeringsontwerp.
4.87.
MVB heeft hierover het volgende aangevoerd. In de constructietekening die hoort bij de tekeningen- en documentenlijst van MVB van 6 april 2020 is uitgegaan van stalen geveldragers met een maatvoering van 120x120x15 mm. In opdracht van de gemeente is de maatvoering gewijzigd naar 150x150x12 mm. Dit heeft geleid tot een extra staalbehoefte. Daarmee is sprake van een wijziging in het bestek. Verder is de oorspronkelijke constructieberekening door de gemeente zelf gemaakt in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning. Voor die tekening is de gemeente ontwerpverantwoordelijk op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV. MVB heeft die tekening tot uitgangspunt genomen. Later bleek dat de constructie niet voldoende sterk was. In opdracht van de gemeente is de maatvoering van het staal aangepast. Dat blijkt ook uit de tekeningen die MVB heeft gemaakt.
4.88.
De gemeente betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor een andere maatvoering. Mocht blijken dat geveldragers van een andere omvang nodig zijn, dan komt dat volgens de gemeente, gelet op de ontwerpverantwoordelijkheid van MVB, voor rekening en risico van MVB.
4.89.
De rechtbank overweegt als volgt. Of de gemeente opdracht heeft gegeven voor de aangepaste maatvoering van de stalen geveldragers kan de rechtbank bij gebrek aan concrete gegevens die het standpunt van MVB ondersteunen, niet vaststellen. Dat de gemeente de opdracht daartoe heeft gegeven, staat dus niet vast.
4.90.
Over de vraag naar de ontwerpverantwoordelijkheid voor de maatvoering van de stalen geveldragers overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV 2012 is de gemeente als opdrachtgever aansprakelijk voor het door haar ter beschikking gestelde ontwerp, daaronder begrepen de door haar voorgeschreven constructies. Onweersproken is dat de gemeente de oorspronkelijke constructietekening heeft gemaakt (of heeft laten maken). Daarmee is het uitgangspunt dat de gemeente ontwerpverantwoordelijk is voor onder meer het ontwerp van de staalconstructie.
4.91.
Volgens de gemeente is in de Nota van Inlichtingen bepaald dat met het doorlopen van de bouwteamfase en het door de aannemer maken van een uitvoeringsgereed ontwerp de verantwoordelijkheid voor het uitvoeringsgereed ontwerp bij de aannemer ligt. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit echter niet dat de volledige ontwerpverantwoordelijkheid bij MVB is komen te liggen. Daarbij is van belang dat MVB in de bouwteamfase haar specifieke ervaring en deskundigheid
op het gebied van de uitvoeringvan bouwwerken heeft ingebracht. Verder moet de Nota van Inlichtingen ook in samenhang worden gelezen met paragraaf 5 lid 2 UAV 2012 en met de Inschrijvingsleidraad. In dat laatste document is opgenomen dat de verantwoordelijkheid voor adviezen en ontwerpen ligt bij degene op wiens specifieke terrein in het bouwteam die adviezen en ontwerpen betrekking hebben. Relevant is dus op wiens terrein of deskundigheid het betreffende onderdeel betrekking heeft. Gesteld noch gebleken is dat MVB deskundig is op het gebied van de (sterkte en berekening van de) staalconstructie of dat dit tot haar terrein moet worden gerekend. Dat betekent dat de gemeente ontwerpverantwoordelijk is gebleven voor de staalconstructie. De gemeente heeft niet bestreden dat de (berekening van de) oorspronkelijke constructie onvoldoende sterk was en dat de maatvoering van de stalen geveldragers om die reden moest worden aangepast. De noodzakelijke aanpassing van de maatvoering van de stalen geveldragers moet daarmee worden aangemerkt als een bestekwijziging waar de gemeente de verantwoordelijkheid voor draagt.
op het gebied van de uitvoeringvan bouwwerken heeft ingebracht. Verder moet de Nota van Inlichtingen ook in samenhang worden gelezen met paragraaf 5 lid 2 UAV 2012 en met de Inschrijvingsleidraad. In dat laatste document is opgenomen dat de verantwoordelijkheid voor adviezen en ontwerpen ligt bij degene op wiens specifieke terrein in het bouwteam die adviezen en ontwerpen betrekking hebben. Relevant is dus op wiens terrein of deskundigheid het betreffende onderdeel betrekking heeft. Gesteld noch gebleken is dat MVB deskundig is op het gebied van de (sterkte en berekening van de) staalconstructie of dat dit tot haar terrein moet worden gerekend. Dat betekent dat de gemeente ontwerpverantwoordelijk is gebleven voor de staalconstructie. De gemeente heeft niet bestreden dat de (berekening van de) oorspronkelijke constructie onvoldoende sterk was en dat de maatvoering van de stalen geveldragers om die reden moest worden aangepast. De noodzakelijke aanpassing van de maatvoering van de stalen geveldragers moet daarmee worden aangemerkt als een bestekwijziging waar de gemeente de verantwoordelijkheid voor draagt.
4.92.
De conclusie is dat de aangepaste maatvoering niet tot het opgedragen werk behoort en dat de daaraan verbonden extra kosten zijn aan te merken als meerwerk.
Aanbrengen stalen trapleuningen met hout
4.93.
Voor dit onderdeel speelt dezelfde discussie als bij de traptreden (zie r.o 4.42 tot en met 4.48) en daarvoor geldt dus hetzelfde oordeel. Dat betekent dat de gemeente het hout voor de trapleuningen moet leveren, zodat dit niet tot het opgedragen werk behoort. Overigens is niet in geschil dat het aanbrengen van de stalen trapleuningen met hout als zodanig wel tot het opgedragen werk behoort.
Aanbrengen daklichtkap inclusief besturing
4.94.
De gemeente heeft dit onderdeel voor het eerst genoemd in haar akte eiswijziging en voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling een korte toelichting op dit onderdeel gegeven. MVB heeft ter zitting aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is daar op dat moment op te reageren.
4.95.
De rechtbank laat dit onderdeel van de eiswijziging van de gemeente buiten beschouwing, omdat MVB hier niet meer op heeft kunnen reageren. De rechtbank geeft daarom geen oordeel over de vraag of het aanbrengen van de daklichtkap inclusief besturing tot het opgedragen werk behoort.
Overige werkzaamheden
4.96.
Van de overige in de opsomming genoemde werkzaamheden in vordering I is door MVB niet betwist dat deze tot het opgedragen werk behoren.
Conclusie werkzaamheden
4.97.
Bij de toewijzing van vordering I en de veroordeling van MVB tot nakoming zal, conform hetgeen hiervoor is geoordeeld over de afzonderlijke in geschilde zijnde werkzaamheden, worden bepaald welke werkzaamheden onder meer tot het opgedragen werk behoren.
Vordering II(gemeente gerechtigd het werk zelf te voltooien)
4.98.
Vordering II is ingesteld voor het geval vordering I niet toewijsbaar is. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.3 tot en met 4.26 is geoordeeld, volgt dat vordering I toewijsbaar is. Daarom behoeft vordering II geen bespreking meer.
Vordering III(de kortingsregeling)
4.99.
De gemeente maakt aanspraak op een korting op de aanneemsom vanwege overschrijding van de opleverdatum. Zij vordert MVB te veroordelen tot betaling van de verbeurde korting, te berekenen vanaf de nader afgesproken datum van 4 oktober 2021 tot de datum van oplevering.
4.100. Tussen partijen is in geschil of zij de kortingsregeling zijn overeengekomen.
4.101. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de gemeente het volgende gesteld.
In artikel 00.02.42.01 van het bestek is een korting op de aanneemsom overeengekomen als bedoeld in paragraaf 42 UAV 2012 indien het werk niet op tijd wordt opgeleverd. Inmiddels is een aanzienlijke overschrijding van de oplevertermijn aan de orde. Gedurende de eerste twee weken na de overeengekomen opleverdatum bedraagt de korting € 500,- per werkdag en daarna € 1.000,- per werkdag. Tot en met week 52 van 2022 is een korting verbeurd van € 320.000,-. De berekening daarvan is overgelegd als productie 35.
Niet juist is dat de kortingsregeling zou zijn vervallen. De gemeente heeft alleen de in artikel 00.02.42.01 lid 90 van het bestek opgenomen boeteclausule met betrekking tot de begraafplaats laten vervallen. MVB heeft dat in de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 abusievelijk vertaald als “00.02.42 / kortingen compleet / vervallen”, waarna daarop akkoord is gekomen van de gemeente. De gemeente veronderstelde dat dit het vervallen van de boete in verband met de begraafplaats betrof. De kortingsregeling is nimmer ter sprake geweest tussen partijen. De gemeente biedt bewijs aan van de gemaakte afspraak om slechts de boete ter zake van de begraafplaats te laten vervallen.
4.102. MVB betwist dat de kortingsregeling is overeengekomen. Daartoe voert zij het volgende aan. Partijen hebben in afwijking van paragraaf 42 UAV 2012 een korting op de aanneemsom wegens te late oplevering van het werk contractueel uitgesloten. Dat blijkt uit de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020. Die lijst behoort bij de Tekeningen- en documentenlijst die in de aanneemovereenkomst is genoemd als contractdocument 4a. Onder verwijzing naar bestekbepaling 00.02.42 is in de Lijst met Opmerkingen het onderdeel “kortingen compleet” vervallen verklaard, met akkoord van de gemeente. De gemeente heeft haar akkoord niet beperkt tot sub 90 van die bepaling, noch heeft zij onderscheid gemaakt tussen kortingen en boeteclausules.
4.103. De rechtbank overweegt als volgt. Aangezien de gemeente zich beroept op het bestaan van een betalingsverplichting van MVB rust op de gemeente de stelplicht dat partijen een kortingsregeling in de aanneemovereenkomst zijn overeengekomen. Paragraaf 42 lid 1 UAV 2012 bepaalt dat de opdrachtgever wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom kan opleggen. Artikel 00.02.42 van het bestek luidt als volgt:
In de Lijst met Opmerkingen van 26 maart 2020 staat onder meer het volgende:
(…)
4.104. De vraag is of partijen met de opmerking en het daarbij vermelde akkoord in de Lijst van Opmerkingen zijn afgeweken van wat in het bestek staat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft T. Luijnenburg, projectmanager bij de gemeente, verklaard dat hij bij de besprekingen met MVB aanwezig is geweest, dat er nooit is gesproken over de kortingsregeling en dat er alleen is gesproken over de boete in verband met de begraafplaats. Tijdens de mondelinge behandeling heeft T. van der Vliet, directeur van MVB, verklaard dat hij denkt dat het vervallen van de kortingsregeling wel is besproken, maar dat hij zelf niet bij de besprekingen daarover met de gemeente is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MVB hiermee de door de gemeente gestelde lezing onvoldoende gemotiveerd betwist. MVB had in het kader van haar betwisting concreter moeten zijn over wanneer, met wie en op welke manier het vervallen van de kortingsregeling met de gemeente is besproken. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom moet ervan uit worden gegaan dat het vervallen van de kortingsregeling tussen partijen niet is besproken. Om die reden hebben partijen de Lijst met Opmerkingen op dit punt zo mogen begrijpen dat alleen de boeteclausule in verband met overlast bij de begraafplaats is vervallen, en dus niet dat ook de kortingsregeling is vervallen.
Is de opleverdatum een fatale termijn?
4.105. Vervolgens is de vraag of MVB met ingang van 4 oktober 2021 de in artikel 00.02.42 van het bestek opgenomen korting verschuldigd is. In dit verband heeft MVB aangevoerd dat de overeengekomen oplevertermijn niet is aan te merken als een fatale termijn. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de opleverdatum wel een fataal karakter heeft.
4.106. In artikel 6:83, aanhef en onder a, BW is bepaald dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
4.107. Uit deze bepaling volgt dat een tussen partijen overeengekomen termijn voor nakoming (“een voor de voldoening bepaalde termijn”) in beginsel ‘fataal’ is. Dat is alleen anders, indien blijkt dat de termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van een voor de voldoening bepaalde termijn rusten op de gemeente. De stelplicht en bewijslast in verband met de uitzondering, dus de aanwezigheid van een andere strekking van die termijn dan de strekking van een fatale termijn, rusten op MVB, omdat dit een bevrijdend verweer is. Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:315, en de bijbehorende conclusie van de A-G (ECLI:NL:PHR:2022:1025).
4.108. Partijen hebben in dit geval in de aanneemovereenkomst expliciet opgenomen dat de oplevering van het werk
uiterlijkop 16 september 2021 moet plaatshebben. Daarmee is sprake van een voor voldoening bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. De rechtbank volgt MVB niet in haar argument dat de opleverdatum is gebaseerd op haar concept-planning en dat die planning slechts als een leidraad moet worden beschouwd. Uit de concept-planning van 6 april 2020 blijkt namelijk dat MVB (eventuele onwerkbare dagen buiten beschouwing gelaten) op dat moment uitging van oplevering in de week van 5 juli 2021. De in de aanneemovereenkomst vastgelegde uiterlijke opleverdatum van 16 september 2021 hield dus al rekening met extra tijd voor MVB. De omstandigheid dat partijen de kortingsregeling zijn overeengekomen, bevestigt bovendien het fatale karakter van de opleverdatum. Op grond van paragraaf 42 lid 5 UAV 2012 worden kortingen immers verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
uiterlijkop 16 september 2021 moet plaatshebben. Daarmee is sprake van een voor voldoening bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. De rechtbank volgt MVB niet in haar argument dat de opleverdatum is gebaseerd op haar concept-planning en dat die planning slechts als een leidraad moet worden beschouwd. Uit de concept-planning van 6 april 2020 blijkt namelijk dat MVB (eventuele onwerkbare dagen buiten beschouwing gelaten) op dat moment uitging van oplevering in de week van 5 juli 2021. De in de aanneemovereenkomst vastgelegde uiterlijke opleverdatum van 16 september 2021 hield dus al rekening met extra tijd voor MVB. De omstandigheid dat partijen de kortingsregeling zijn overeengekomen, bevestigt bovendien het fatale karakter van de opleverdatum. Op grond van paragraaf 42 lid 5 UAV 2012 worden kortingen immers verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
4.109. Aangezien de aanvankelijk overeengekomen opleverdatum van 16 september 2021 het karakter van een fatale termijn had, geldt dat ook voor de in de zomer van 2021 nader tussen partijen overeengekomen opleverdatum van 4 oktober 2021. MVB heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat die laatste datum een andere strekking heeft.
4.110. De conclusie is dat MVB een korting op de aanneemsom verschuldigd is sinds 4 oktober 2021 tot de dag van oplevering. Vordering III is dus toewijsbaar.
Vorderingen IV en V(schadevergoeding)
4.111. In de akte eiswijziging heeft de gemeente gevorderd om MVB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 587.017,-. Dat is volgens de gemeente de door haar tot en met eind december 2022 geleden schade. Bij de akte eiswijziging heeft de gemeente als productie 36 een overzicht met schadeposten overgelegd. De gemeente heeft gesteld dat de gevorderde schade onder meer bestaat uit extra adviseurskosten en kosten voor het langer in stand houden van de oudbouw.
Daarnaast heeft de gemeente gevorderd voor recht te verklaren dat MVB verdere schade, die de gemeente nog zal lijden als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen onder de overeenkomst, moet vergoeden. Volgens de gemeente kunnen de schadevergoeding en de korting op de aanneemsom naast elkaar worden gevorderd, omdat de korting het karakter van een prikkel tot nakoming heeft en schadevergoeding niet uitsluit.
4.112. MVB heeft het volgende verweer gevoerd. Primair heeft de korting op de aanneemsom het karakter van een boete en van een gefixeerde schadevergoeding. Daarmee is geen ruimte voor volledige of aanvullende schadevergoeding. Partijen zijn niet afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW. Subsidiair heeft de gemeente niet voldaan aan haar stel- en bewijsplicht voor wat betreft het bestaan en de omvang van de schade. Productie 36 is een schadestaat zonder toelichting en zonder bewijsstukken. Sommige schadeposten zijn wel erg breed geformuleerd en bij gebrek aan onderbouwing is niet te toetsen of aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW is voldaan. Verder bestrijdt MVB dat de schade in causaal verband staat met een tekortkoming van MVB.
4.113. De rechtbank overweegt dat de kortingsregeling in paragraaf 42 UAV 2012 een tweeledig karakter heeft. Aan de ene kant is het een prikkel om tijdig na te komen en aan de andere kant wordt hiermee de hoogte van de (vertragings)schade gefixeerd. Dit laatste brengt in principe mee dat niet de werkelijke schade kan worden gevorderd, tenzij dat uitdrukkelijk is overeengekomen (zie ook het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2378). Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat, naast de korting, ook de werkelijke schade kan worden gevorderd. Dat betekent dat de gemeente niet eveneens vergoeding van schade kan vorderen wegens de vertraging in de voltooiing en oplevering van het werk. Om die reden moeten de vorderingen IV en V worden afgewezen.
Vordering VI(buitengerechtelijke kosten)
4.114. De gemeente vordert op grond van het rapport BGK-integraal 2013 een bedrag van € 3.275,- als vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. MVB heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Niet betwist is dat namens de gemeente buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De hoogte van het door de gemeente gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die tarieven worden geacht redelijk te zijn. De vordering is daarom toewijsbaar.
Slotsom, dwangsom en proceskosten
4.115. De slotsom is dat de vorderingen I tot en met III en VI toewijsbaar zijn, behalve voor zover in het kader van vordering I van bepaalde werkzaamheden is geoordeeld dat deze niet tot het opgedragen werk behoren. De vorderingen IV en V worden afgewezen.
4.116. De rechtbank ziet onvoldoende reden om aan de veroordeling om het werk uiterlijk op 1 januari 2024 op te leveren een dwangsom te verbinden. Vooralsnog kan ervan uit worden gegaan dat de korting die MVB verschuldigd is voor elke werkdag dat geen oplevering plaatsvindt, gerekend vanaf 4 oktober 2021, een voldoende prikkel tot tijdige nakoming vormt.
4.117. MVB zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 125,03
- griffierecht 2.837,00
- salaris advocaat
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
6.826,00(2,0 punten × tarief € 3.413,00)
Totaal € 9.788,03
4.118. De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn toewijsbaar op de wijze als hieronder in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt MVB tot nakoming van de aanneemovereenkomst en tot oplevering van het werk in overeenstemming met de aanneemovereenkomst op uiterlijk 1 januari 2024, waarbij geldt dat onder nakoming van de overeenkomst moet worden begrepen het (binnen de grenzen van de overeengekomen aanneemsom) uitvoeren van alle werkzaamheden die nodig zijn om het werk in overeenstemming met de overeenkomst op te leveren, waaronder ook de volgende werkzaamheden moeten worden begrepen, voor zover niet reeds uitgevoerd:
- aanbrengen brandscheiding en zonnepanelen op nieuwbouw
- gereedmaken voor ingebruikname ventilatie-installatie
- realiseren en in gebruik stellen regeltechnische installaties en ter controle aanbieden van de bijhorende documenten
- afmonteren elektra en datavoorzieningen, goten, wcd’s etc.
- plaatsen en afmonteren pantry’s (met uitzondering van de pantry op de begane grond)
- beschikbaar stellen hang- en sluitwerkplan
- afmonteren van de sanitaire toestellen
- afmonteren installatieonderdelen technische ruimte
- zorg dragen voor ingebruikname van de drukverhogende installatie
- vloerafwerking
- plaatsen systeemwanden / puien / panelenwanden etc.
- afronden gevelwerkzaamheden
- afronden schilderwerkzaamheden
- aanbrengen PV Panelen nieuwbouw en bijgebouwen
- aanbrengen 18 bodemlussen
- aanbrengen houten traptreden centrale trap entree en trap kantine vide
- verwijderen grond
- leveren aggregaat bouwstroom
- aanbrengen sanitaire wanden
- aanbrengen staal (waarbij geldt dat de kosten van de gewijzigde maatvoering is aan te merken als meerwerk)
- aanbrengen stalen trapleuningen met hout.
5.2.
veroordeelt MVB tot betaling van de verbeurde korting, te berekenen vanaf de contractuele (verlengde) opleverdatum van 4 oktober 2021 tot de datum van oplevering,
5.3.
veroordeelt MVB om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 3.275,- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten,
5.4.
veroordeelt MVB in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 9.788,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt MVB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MVB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.