Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/741762 / HA ZA 23-993
Vonnis van 22 mei 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser B.V.],
gevestigd te [plaats 1] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser B.V.] ,
advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 oktober 2023, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 maart 2024 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser B.V.] . Tot 21 september 2017 heette deze vennootschap [naam voormalige B.V.]
2.2.
De heer [naam 2] is de partner van [naam 1] . Op 27 januari 2014 heeft hij namens zijn vennootschap [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.] ) een huurovereenkomst gesloten voor de huur van het pand aan de [adres] in [plaats 2] . De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, met de mogelijkheid van aansluitende verlengingsperiodes van telkens vijf jaar.
2.3.
[naam B.V.] heeft het pand onderverhuurd aan [naam 3] (hierna: [naam 3] ). [naam B.V.] was bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap. [naam 3] heeft in het pand een café geëxploiteerd, met als naam [naam café 1] . [naam 1] werkte bij dit café.
2.4.
In 2015 heeft [naam voormalige B.V.] de exploitatie van [naam café 1] overgenomen. Hiervoor heeft zij op 26 oktober 2015 een onderhuurovereenkomst gesloten met [naam B.V.] .
2.5.
Op 24 maart 2017 zijn twee toezichthouders van de gemeente in het café geweest. In het Constateringsrapport Inspectie Horeca staat dat het café werd geëxploiteerd zonder exploitatievergunning en zonder Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning).
2.6.
Op 27 maart 2017 heeft [naam 1] een exploitatievergunning en een DHW-vergunning aangevraagd voor het café. De burgemeester heeft deze aanvraag op 2 juni 2017 buiten behandeling gelaten.
2.7.
Op 21 juli 2017 heeft een toezichthouder geconstateerd dat [naam café 1] geopend was, zonder dat daarvoor de vereiste exploitatievergunning was verstrekt. De toezichthouder heeft aangekondigd dat een last onder dwangsom zou worden opgelegd. In de jaarrekening 2017 van [eiser B.V.] staat dat de exploitatie van het café per 20 juli 2017 is gestopt.
2.8.
Op 28 juli 2017 heeft de afdelingsmanager van de afdeling Toezicht en Handhaving van stadsdeel Oost aan [eiser B.V.] laten weten dat het voornemen bestond om een last onder bestuursdwang op te leggen. De last hield in dat [naam café 1] moest sluiten en gesloten moest blijven zolang de burgemeester geen exploitatievergunning had verstrekt. Deze last is vervolgens op 3 augustus 2017 opgelegd.
2.9.
Op 2 augustus 2017 heeft [naam 1] een exploitatievergunning en een DHW-vergunning aangevraagd. De burgemeester heeft deze aanvraag op 3 november 2017 buiten behandeling gelaten (het primaire besluit), met als reden dat sprake was van een incomplete aanvraag. [eiser B.V.] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
2.10.
In oktober 2017 is de verhuurder van het pand een kort geding tot ontruiming gestart tegen [naam B.V.] , onder andere omdat in de huurovereenkomst een exploitatieverplichting stond en deze verplichting niet werd nagekomen.
2.11.
Voordat er een zitting in het kort geding werd gehouden, heeft [naam B.V.] het café op 16 november 2017 verkocht aan de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] voor een bedrag van € 124.000,00. De levering vond plaats op 15 december 2017. In januari 2018 is een indeplaatsstellingsovereenkomst gesloten, waarmee [naam B.V.] de huurovereenkomst van het pand heeft overgedragen aan [naam V.O.F.] . Later is [naam V.O.F.] het restaurant [naam restaurant] in het pand gaan exploiteren.
2.12.
Op 13 juni 2018 heeft de gemeente een besluit genomen op het bezwaar van [eiser B.V.] tegen het primaire besluit. In het besluit op bezwaar is het primaire besluit herroepen en is de aanvraag vanwege andere redenen opnieuw buiten behandeling gesteld. [eiser B.V.] is hiertegen in beroep gegaan bij de rechtbank. Daarna is zij in hoger beroep gegaan tegen de rechtbankuitspraak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling). De Afdeling heeft op 30 oktober 2019 onder andere geoordeeld dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststaat, omdat de burgemeester het primaire besluit had herroepen. Ook heeft zij de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen, omdat de burgemeester had moeten beoordelen of aan [eiser B.V.] een exploitatievergunning zou zijn verleend als inhoudelijk op de aanvraag zou zijn beslist. [1]
2.13.
De burgemeester heeft op 17 augustus 2020 een nieuw besluit op bezwaar genomen. In dit besluit is de exploitatievergunning geweigerd en de aanvraag voor een DHW-vergunning buiten behandeling gelaten. [eiser B.V.] heeft hiertegen beroep ingesteld bij de Afdeling. De Afdeling heeft op 17 november 2021 uitspraak gedaan en daarin het besluit van 17 augustus 2020 vernietigd. [2] De Afdeling heeft kort gezegd geoordeeld dat de weigering van de exploitatievergunning niet goed was onderbouwd en dat de burgemeester de aanvraag voor een DHW-vergunning ten onrechte buiten behandeling heeft gesteld.
2.14.
Op verzoek van [eiser B.V.] heeft accountantskantoor de Hooge Waerder een rapport opgesteld met een schadeberekening van het exploitatieverlies als gevolg van het onterecht buiten behandeling laten van de vergunningsaanvraag.
2.15.
[eiser B.V.] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het ten onrechte buiten behandeling laten van de vergunningaanvraag van augustus 2017. Partijen hebben meerdere keren contact gehad over de vraag of de gemeente [eiser B.V.] een schadevergoeding moet betalen. In een brief van 21 april 2023 heeft de gemeente aan [eiser B.V.] geschreven dat zij de aansprakelijkheid afwijst.
3.Het geschil
3.1.
[eiser B.V.] vordert - samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser B.V.] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiser B.V.] ten gevolge daarvan geleden schade, alsmede de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade en de buitengerechtelijke kosten,
en de gemeente veroordeelt tot betaling van
II. een schadevergoeding van tenminste € 555.522,00, onder betaling van een voorschot van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. de kosten ter vaststelling van de schade van € 5.076,25,
IV. de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.508,66,
V. de proceskosten.
3.2.
[eiser B.V.] legt kort gezegd aan haar vordering ten grondslag dat het primaire besluit een onrechtmatig besluit is en dat dit besluit ertoe heeft geleid dat zij haar horecaonderneming niet meer kon exploiteren. Zij vindt daarom dat de gemeente haar een schadevergoeding moet betalen voor het exploitatieverlies van minimaal € 453.034,00. Dit bedrag is gebaseerd op het schaderapport van de Hooge Waerder. [eiser B.V.] vordert daarnaast een schadevergoeding van in totaal € 102.488,00 voor:
- derving van goederen vanwege het verstrijken van de houdbaarheidsdatum,
- de boete van de verhuurder vanwege het niet exploiteren,
- kosten voor de architect,
- het verschil in opbrengst tussen spoedverkoop en waarde bij reguliere verkoop,
- de kosten voor de taxatie in verband met de gedwongen verkoop.
3.3.
De gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Onrechtmatige daad
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat het primaire besluit van 3 november 2017 een onrechtmatig besluit is. Daarmee staat vast dat de gemeente onrechtmatig tegenover [eiser B.V.] heeft gehandeld. [eiser B.V.] stelt dat de gemeente ook na de Afdelingsuitspraak van 2019 onrechtmatig heeft gehandeld. Het is echter niet gesteld of gebleken dat [eiser B.V.] als gevolg daarvan schade heeft geleden, omdat [eiser B.V.] de gevorderde schade uitsluitend in verband brengt met het niet kunnen exploiteren van het café door het primaire besluit. Daarom kan in het midden blijven of de gemeente ook na dat besluit nog onrechtmatig heeft gehandeld.
Toerekening en relativiteit
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de onrechtmatige daad aan de gemeente kan worden toegerekend en dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste.
Causaal verband
4.3.
De gemeente voert aan dat geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en de schade die [eiser B.V.] vordert. Zij wijst erop dat [eiser B.V.] in juli 2017 al was gestopt met de exploitatie van het café, dus voordat de vergunningaanvraag werd gedaan en het onrechtmatige besluit werd genomen. Volgens de gemeente lijkt de beslissing om met de exploitatie te stoppen uitsluitend te zijn genomen vanwege de slechte financiële situatie. Uit het schaderapport en de jaarrekening van 2017 blijkt namelijk dat het slecht ging met de onderneming, omdat [eiser B.V.] forse verliezen leed en haar schuldeisers niet kon betalen. Verder wijst de gemeente erop dat [eiser B.V.] het café ruim anderhalf jaar zonder de benodigde vergunningen heeft geëxploiteerd en dat zij is doorgegaan met de exploitatie na de controle van 24 maart 2017 (zie 2.5), terwijl het constateringsrapport duidelijk vermeldde dat dit niet mocht. Het ontbreken van de benodigde vergunningen was volgens de gemeente voor [eiser B.V.] dus klaarblijkelijk geen reden om de exploitatie te staken, zodat ook daarom geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en het stoppen van de exploitatie.
4.4.
De gemeente voert ook aan dat [naam B.V.] een betalingsachterstand van ruim € 30.000,- had bij de verhuurder en dat de problemen met de verhuurder ertoe hebben geleid zij het café op 16 november 2017 heeft verkocht. Als op 3 november 2017 een rechtmatig besluit was genomen en de financiële situatie van [eiser B.V.] geen belemmering was geweest om de exploitatie voort te zetten, dan had het café dus slechts tot de levering op 15 december 2017 geëxploiteerd kunnen worden. Er kan volgens de gemeente daarom hoogstens in november en december sprake zijn geweest van exploitatieverlies als gevolg van het onrechtmatige besluit.
4.5.
In reactie op het standpunt van de gemeente heeft [eiser B.V.] naar voren gebracht dat zij is gestopt met exploiteren vanwege het bezoek van de toezichthouder, dat heeft geleid tot (het voornemen tot) het opleggen van een last onder bestuursdwang (zie 2.7 en 2.8). [eiser B.V.] stelt dat haar financiële situatie geen rol speelde bij deze beslissing. Zij heeft er in dit kader op gewezen dat haar accountant er bij het opstellen van de jaarrekeningen van 2016 en 2017 van uitging dat er geen reden was om op korte termijn van een dreiging van faillissement uit te gaan, ondanks dat de onderneming er niet goed voor stond. Ook heeft [eiser B.V.] toegelicht dat de exploitatieverplichting uit de hoofdhuurovereenkomst niet kon worden nagekomen als gevolg van het onrechtmatige besluit en dat [eiser B.V.] de exploitatie van het café heeft opgegeven onder druk van de civiele procedure die de verhuurder had gestart (zie 2.10). [eiser B.V.] betwist dat [naam B.V.] een betalingsachterstand had van € 30.000,- en stelt dat de verhuurder haar tot september 2017 nog nooit eerder had gesommeerd voor onregelmatige betalingen.
4.6.
De rechtbank stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de vergunningen op 3 november 2017 zouden zijn verleend als de gemeente geen onrechtmatig besluit had genomen. In dat geval had [eiser B.V.] het café dus kunnen exploiteren zonder (de dreiging van) handhavend optreden door de gemeente vanwege het ontbreken van de vereiste vergunningen.
4.7.
[eiser B.V.] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat het bezoek van de toezichthouder in juli 2017 de aanleiding is geweest om die maand met de exploitatie te stoppen. De gemeente heeft er weliswaar op gewezen dat [eiser B.V.] in maart 2017 al wist dat zij vergunningen nodig had om te kunnen exploiteren, maar op dat moment heeft de gemeente geen verdere stappen genomen om handhavend op te treden. [eiser B.V.] was dus weliswaar al enige tijd in overtreding, maar hier werden pas in juli 2017 bestuursrechtelijke consequenties aan verbonden. In het licht van deze omstandigheden is het voorstelbaar dat het ontbreken van de benodigde vergunningen [eiser B.V.] er niet al eerder toe had gebracht om met de exploitatie te stoppen.
4.8.
Hoewel [eiser B.V.] al vóór het onrechtmatige besluit met de exploitatie was gestopt, vindt de rechtbank het voldoende onderbouwd dat [eiser B.V.] weer zou zijn begonnen met de exploitatie als zij de vergunningen op 3 november 2017 had gekregen. Daarbij is van belang dat de gemeente niet heeft betwist dat er volgens de accountant geen reden was om op korte termijn van een dreiging van faillissement uit te gaan. Daarom wordt aangenomen dat [eiser B.V.] de exploitatie in het geval van een rechtmatig besluit zou hebben hervat, ondanks dat haar financiële situatie niet gunstig was. Ook heeft [eiser B.V.] , gelet op het tijdsverloop van de verschillende gebeurtenissen, voldoende gemotiveerd dat het primaire besluit heeft geleid tot de beslissing om het café te verkopen. De ontruimingsprocedure is weliswaar gestart voordat dit besluit werd genomen, maar het café is pas na dit besluit verkocht. Als de gemeente op 3 november 2017 een rechtmatig besluit had genomen, dan had de exploitatieverplichting uit de huurovereenkomst kunnen worden nagekomen en had dit geen grond meer kunnen vormen voor een ontruiming. Mogelijk had het bestaan van een huurachterstand wel tot ontruiming kunnen leiden, maar de hoogte van de betalingsachterstand is niet vast komen te staan. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat het café niet zou zijn verkocht als de gemeente een rechtmatig besluit had genomen en dat [eiser B.V.] het café in dat geval ook na 15 december 2017 nog zou hebben geëxploiteerd.
4.9.
Hieruit volgt dat [eiser B.V.] voldoende heeft onderbouwd dat het onrechtmatige besluit ertoe heeft geleid dat zij de exploitatie van het café niet heeft kunnen voortzetten. Voor zover [eiser B.V.] schade heeft geleden in de periode tussen het stoppen van de exploitatie in juli 2017 en het onrechtmatige besluit van 3 november 2017, is niet voldaan aan het vereiste van een causaal verband. Die schade is namelijk niet het gevolg van het onrechtmatige besluit, maar van (het voornemen tot het opleggen van) de last onder bestuursdwang, waarvan de rechtmatigheid vaststaat.
Exploitatieverlies
4.10.
Door het onrechtmatige besluit is [eiser B.V.] de kans ontnomen om het café met de vereiste vergunningen te exploiteren. Het is onzeker of en in hoeverre die exploitatie een succes zou zijn geweest. De rechtbank zal de schade daarom benaderen aan de hand van de leer van de kansschade. Bij de inschatting van de situatie die zich zou hebben voorgedaan als de exploitatie succesvol zou zijn geweest, wordt aangesloten bij het rapport van de Hooge Waerder. De rechtbank zal hierna eerst een aantal relevante onderdelen van dat rapport weergeven en ingaan op de standpunten van partijen. Daarna zal de rechtbank de schade bepalen aan de hand van een inschatting van de kans dat de onderneming een succes zou zijn geworden.
Inhoud schaderapport
4.11.
In het schaderapport is voor het vaststellen van de schade een vergelijking gemaakt tussen de financiële situatie waarin [eiser B.V.] tijdens het opstellen van het rapport verkeerde (ist-situatie) en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de gemeente de vergunningen had verleend (soll-situatie). Bij het bepalen van de ist-situatie is uitgegaan van het concept jaarverslag 2017 van [eiser B.V.] , waarin ook de vergelijkende cijfers van 2016 stonden, en van een inschatting van de cijfers van de eerste maanden van 2018. Bij het bepalen van de soll-situatie is een prognose gemaakt aan de hand van de historische cijfers van 2017 en de verwachtingen van [eiser B.V.] voor de toekomst. In het rapport staat dat de toekomstverwachtingen zijn gebaseerd op informatie van derden over de exploitatiemogelijkheden van een vergelijkbaar horecaconcept op dezelfde locatie: een financieringsaanvraag voor de periode 2014-2015 voor Restaurant [naam 3] en het ondernemingsplan van [naam restaurant] . Ook is bij het bepalen van de soll-situatie meegenomen dat [eiser B.V.] had besloten om de naam van [naam café 1] te wijzigen naar [naam café 2] en om het concept te wijzigen van een bistro annex eetcafé naar een concept gebaseerd op shared dining met een meer Mediterrane keuken.
4.12.
De schade is berekend aan de hand van twee peildata: 27 september 2017 en 9 december 2017. Voor beide data zijn vervolgens twee berekeningen gemaakt. De eerste berekening gaat uit van een schadeperiode tot en met januari 2024. Deze periode is gebaseerd op de situatie waarin de huurovereenkomst niet zou worden verlengd. De tweede berekening gaat ervan uit dat de huurovereenkomst na het eindigen van de contractperiode met een periode van vijf jaar zou zijn verlengd, dus tot en met januari 2029. De gemiste vrije geldstromen zijn vervolgens contant gemaakt naar 1 oktober 2017 respectievelijk 1 januari 2018. Voor de peildatum 27 september 2017 kwam het schadebedrag zonder verlenging van de huurovereenkomst uit op € 326.974,- en met verlenging op € 444.059,-. Voor de peildatum 9 december 2017 kwam het schadebedrag zonder verlenging uit op € 331.315,- en met verlenging op € 453.034,-.
De bezwaren van de gemeente
4.13.
De gemeente heeft meerdere bezwaren aangevoerd tegen het schaderapport, die er kort gezegd op neerkomen dat de ist- en de soll-situatie niet realistisch zijn en dat onvoldoende objectieve gegevens zijn gebruikt.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank leiden deze bezwaren er niet toe dat het schaderapport niet kan worden gebruikt bij het bepalen van de exploitatieschade. De gemeente heeft weliswaar kritiek geleverd op het schaderapport, maar zij heeft zelf geen deskundige ingeschakeld om de berekening van de Hooge Waerder te toetsen of om een tegenrapport uit te laten brengen. Met alleen de geuite bezwaren heeft de gemeente de bruikbaarheid van (de uitgangspunten van) de berekeningen van de Hooge Waerder onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit wordt hierna toegelicht.
4.15.
De rechtbank is van oordeel dat het rapport voldoende is gebaseerd op objectieve gegevens. Er is zowel gebruik gemaakt van de historische gegevens van [eiser B.V.] als van gegevens van de huidige exploitant [naam restaurant] . Er is dus gekeken naar de daadwerkelijke cijfers van [eiser B.V.] , die niet rooskleurig waren, en naar de prognoses van de huidige onderneming, die succesvol is gebleken. Van [eiser B.V.] zijn nagenoeg alle historische gegevens betrokken. Zij heeft de exploitatie namelijk in oktober 2015 overgenomen en in het rapport zijn de gegevens van 2016 en 2017 gebruikt. Deze gegevens blijken uit het concept jaarverslag van 2017, waar zowel de cijfers van 2017 als de vergelijkende cijfers van 2016 in stonden. De gemeente voert aan dat niet duidelijk is waarom de jaarrekeningen van [naam 3] van 2014 en 2015 niet zijn gebruikt, maar zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom deze gegevens essentieel zouden zijn voor een realistisch beeld van de verdiencapaciteit. [eiser B.V.] was destijds namelijk niet de exploitant en van de periode dat zij dat wel was zijn zoals gezegd nagenoeg alle historische gegevens gebruikt.
4.16.
Naast de eerder genoemde stukken heeft de Hooge Waerder een aantal andere objectieve gegevens bij haar prognoses betrokken. Zo heeft zij gekeken naar de locatie van de horecaonderneming, namelijk een nieuw ontwikkeld woon/winkelgebied in [plaats 2] waar de aanloop nog op gang moest komen. Daarnaast is de omzetprognose bepaald aan de hand van het aantal zitplaatsen in het restaurant en op het terras, de openingstijden van de horecaonderneming (zowel overdag als ’s avonds) en de gemiddelde bestedingen. [eiser B.V.] heeft de bedragen van de gemiddelde bestedingen opgegeven en de Hooge Waerder heeft vervolgens een ‘sanity check’ uitgevoerd door een vergelijking te maken met de gemiddelde uitgaven voor een restaurantbezoek volgens onderzoek door onderzoeksbureau Q&A. De rechtbank volgt de gemeente daarom niet in haar stelling dat hoofdzakelijk gebruik is gemaakt van subjectieve informatie.
4.17.
Gelet op de beschikbare informatie gaat de rechtbank ervan uit dat het mogelijk is om op de locatie een levensvatbare en succesvolle horecaonderneming te exploiteren. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam restaurant] een succesvol restaurant is geworden. Daar komt bij dat [eiser B.V.] een verklaring van Duijn Horecamakelaars heeft ingebracht, waarin staat dat een minimale jaaromzet van € 1.000.000,- op de betreffende locatie realistisch is, onder andere gelet op de ligging en het aantal zitplaatsen. Deze conclusie vindt steun in de verklaring die de heer Gijsbers, werkzaam bij de Hooge Waerder, tijdens de zitting heeft gegeven. Hij heeft toegelicht dat de aanloop van het gebied langer heeft geduurd door externe omstandigheden, zoals het feit dat het gebied in fases werd opgeleverd en de straat open lag, en dat deze omstandigheden een plausibele verklaring waren voor het feit dat het niet goed ging met [naam 3] . Om deze redenen ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de soll-situatie niet realistisch is.
4.18.
De gemeente heeft tot slot aangevoerd dat de gebruikte peildata niet kloppen. [eiser B.V.] heeft tijdens de zitting toegelicht dat het onrechtmatige besluit tussen de peildata ligt en dat dit rekenkundig ongeveer in het midden van de berekende schadebedragen zou uitkomen. De gemeente heeft dit niet betwist. De rechtbank zal bij het bepalen van de schade daarom uitgaan van peildatum 3 november 2017 en van het gemiddelde van de schadebedragen van beide peildata. Voor de situatie zonder verlenging van de huurovereenkomst komt het schadebedrag uit op € 329.144,50 (het gemiddelde van € 326.974,- en € 331.315,-). Voor de situatie met verlenging van de huurovereenkomst komt het schadebedrag uit op € 448.546,50 (het gemiddelde van € 444.059,- en € 453.034,-).
Schadeberekening
4.19.
De rechtbank zal de schade hierna bepalen aan de hand van een inschatting van de kans dat de exploitatie een succes zou zijn geworden. Hierbij gaat de rechtbank uit van drie mogelijke scenario’s: 1) de exploitatie was geen succes geworden, 2) de exploitatie was een succes geworden, maar de huurovereenkomst zou niet zijn verlengd, en 3) de exploitatie was een succes geworden en de huurovereenkomst zou met een periode van vijf jaar zijn verlengd.
4.20.
De rechtbank schat in dat er een kans van 60% bestaat dat de exploitatie geen succes zou zijn geworden. De externe omstandigheden rondom de locatie zijn na 2017 weliswaar verbeterd, maar verder zijn er geen omstandigheden die er sterk op wijzen dat [eiser B.V.] een succesvolle onderneming zou zijn gaan drijven. Daarbij is van belang dat de financiële situatie van [eiser B.V.] niet gunstig was. In het jaarverslag van 2017 staat dat [eiser B.V.] per 31 december 2017 een negatief eigen vermogen had van € 100.004,-, dat zij dat jaar een netto verlies had geleden van € 100.499,- en dat de financiering geheel plaatsvond met kortlopende schulden. [eiser B.V.] gaat ervan uit dat haar financiële situatie zou zijn verbeterd, omdat zij plannen had om de onderneming te wijzigen naar het concept [naam café 2] , een concept dat volgens haar vergelijkbaar is met dat van [naam restaurant] . Mogelijk zou [naam café 2] inderdaad succesvoller zijn geweest dan [naam café 1] , maar uit de overgelegde plannen blijkt alleen op hoofdlijnen wat de plannen voor [naam café 2] waren. In hoeverre daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van een radicale wijziging in een succesvol concept, is daarom niet duidelijk geworden. Ook weegt de rechtbank mee dat [naam café 2] geëxploiteerd zou worden door [naam 1] , met behulp van haar partner [naam 2] , dus door dezelfde ondernemers als [naam café 1] . Zij hebben weliswaar naar voren gebracht dat zij echte horecamensen zijn, maar zij hebben dit verder niet onderbouwd, bijvoorbeeld met verwijzingen naar eerdere (succesvolle) horecaondernemingen. Gelet op deze omstandigheden schat de rechtbank in dat de kans groter is dat de exploitatie geen succes zou zijn geworden dan de kans dat dit wel het geval zou zijn geweest. In dit scenario zou [eiser B.V.] geen enkele schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige besluit.
4.21.
De rechtbank schat in dat er een kans van 30% bestaat dat het tweede scenario zich zou hebben voorgedaan. Hoewel de financiële situatie van [eiser B.V.] niet gunstig was, is bij het opstellen van de jaarrekening van 2017 aangenomen dat er geen reden was om op korte termijn van een dreiging van faillissement uit te gaan. [eiser B.V.] had afspraken gemaakt met haar schuldeisers en was bezig met een plan voor reorganisatie. Er was dus een kans geweest dat de financiële positie van de onderneming zou zijn verbeterd als de exploitatie zou zijn hervat, mede gelet op de verbeterde aanloop van het gebied. Ook is het mogelijk dat de wijziging naar het concept [naam café 2] zou hebben bijgedragen aan een verbetering van de bedrijfsresultaten. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen dat de huurovereenkomst bij een succesvolle exploitatie zou zijn verlengd. [eiser B.V.] heeft naar voren gebracht dat een verlenging van vijf jaar bij een gezonde exploitatie aannemelijk is, maar zij heeft deze stelling verder niet gemotiveerd. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de kans groter is dat de huurovereenkomst niet zou zijn verlengd dan dat deze wel zou zijn verlengd. Het schadebedrag zou in dit scenario € 329.144,50 geweest zijn (zie 4.18).
4.22.
Hoewel er geen sterke aanwijzingen zijn dat de exploitatie een succes zou zijn geworden en de huurovereenkomst met een periode van vijf jaar zou zijn verlengd, is dit scenario niet onvoorstelbaar. Het is namelijk mogelijk dat alle omstandigheden in het voordeel van [eiser B.V.] zouden zijn uitgevallen. De rechtbank schat de kans op dit scenario in op 10%. Het schadebedrag zou in dit scenario € 448.546,50 geweest zijn (zie 4.18).
4.23.
Hieruit volgt de volgende schadeberekening:
Scenario 1 60% x € 0 = € 0
Scenario 2 30% x € 329.144,50 = € 98.743,35
Scenario 3 10% x € 448.546,50 = € 44.854,65
------------------------------------------------------------------------------------ +
€ 143.598,00
De gemeente wordt tot betaling van dit bedrag veroordeeld.
Overige schadeposten
4.24.
[eiser B.V.] vordert een bedrag van € 3.500,00 voor schade die is veroorzaakt door derving van goederen vanwege het verstrijken van de houdbaarheidsdatum. Als onderbouwing heeft zij een overzicht ingebracht waarop staat welke goederen zij heeft weggegooid en wat de prijs van deze goederen was. De rechtbank is van oordeel dat [eiser B.V.] het gevorderde bedrag hiermee onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij is van belang dat het café in juli 2017 al gesloten is. Zoals in 4.9 is overwogen, is voor wat betreft de schade die is geleden tussen die sluiting en het onrechtmatige besluit niet voldaan aan het vereiste van een causaal verband. Uit het overzicht blijkt niet wanneer de houdbaarheidsdata van de goederen verstreken zijn. Daarom is onduidelijk in hoeverre de goederenderving het gevolg is van het onrechtmatige besluit. Daar komt bij dat het totaalbedrag op het overzicht (€ 4.278,84) hoger is dan het bedrag dat [eiser B.V.] vordert. [eiser B.V.] heeft geen verklaring gegeven voor dit verschil. Zij heeft deze schadepost daarom onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Om deze redenen wijst de rechtbank de vordering af.
4.25.
De andere schadeposten hebben allemaal betrekking op kosten van [naam B.V.] . De boete van de verhuurder is aan [naam B.V.] opgelegd en de kosten voor de architect zijn ook aan haar gefactureerd. [eiser B.V.] heeft tijdens de zitting naar voren gebracht dat [naam B.V.] de betreffende kosten voor [eiser B.V.] heeft betaald en dat deze kosten nog hadden moeten worden doorgefactureerd, maar [eiser B.V.] heeft deze stelling op geen enkele manier onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, omdat de gemeente heeft betwist dat het gaat om schadeposten van [eiser B.V.] en omdat het gaat om kosten die al ruime tijd geleden (in 2016 en 2017) zijn gemaakt. Zonder nadere toelichting valt daarom niet in te zien waarom de gemeente deze schadeposten aan [eiser B.V.] zou moeten vergoeden. Ook wat betreft de gestelde schade vanwege (de taxatie voor) de spoedverkoop geldt dat het gaat om kosten van [naam B.V.] . Zij was namelijk de eigenaar van de inventaris van het café. Dat er redenen zijn om de kosten in verband met de verkoop en de verminderde opbrengst daarvan door te belasten aan [eiser B.V.] , blijkt nergens uit. Deze schadeposten zijn daarom niet toewijsbaar.
Voorschot
4.26.
De rechtbank heeft de schade in dit vonnis vastgesteld. Een schadestaatprocedure is dus niet nodig. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot.
Wettelijke rente
4.27.
[eiser B.V.] stelt dat de gemeente wettelijke rente is verschuldigd over de schadevergoeding vanaf 3 november 2017. De gemeente heeft die datum niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat de exploitatieschade deels toekomstige schade is en dat over die schade daarom geen wettelijke rente is verschuldigd. De rechtbank volgt dit standpunt niet, omdat de schade contant is gemaakt naar de waarderingsdatum. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen over de volledige schadevergoeding, vanaf de door [eiser B.V.] genoemde datum.
Kosten rapport de Hooge Waerder
4.28.
[eiser B.V.] vordert vergoeding voor de kosten voor het opstellen van het deskundigenrapport van de Hooge Waerder. De rechtbank is van oordeel dat [eiser B.V.] onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de factuur van de Hooge Waerder is gericht aan [naam B.V.] . [eiser B.V.] heeft op geen enkele manier onderbouwd waarom de kosten desondanks als haar eigen schade moeten worden beschouwd. De rechtbank wijst deze vordering daarom af.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.29.
[eiser B.V.] vordert een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten dat is gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Haar vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin dat besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen uit het rapport Voor-werk II. [eiser B.V.] heeft voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op de toegewezen hoofdsom komt een bedrag van € 2.210,98 aan buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking.
Verklaring voor recht
4.30.
De rechtbank heeft in dit vonnis geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser B.V.] heeft gehandeld en vastgesteld welke schade de gemeente als gevolg daarvan moet vergoeden. Onder deze omstandigheden heeft [eiser B.V.] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. De rechtbank wijst deze vordering daarom af.
Proceskosten
4.31.
De gemeente is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser B.V.] worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
129,14
- griffierecht
€
5.737,00
- salaris advocaat
€
3.858,00
(2 punten × € 1.929,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
9.902,14
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.32.
[eiser B.V.] vordert dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De gemeente voert verweer tegen deze vordering. Zij stelt dat een reëel restitutierisico zal ontstaan als de gemeente in hoger beroep gaat en in de tussentijd executie van het vonnis plaatsvindt. Uit de jaarrekeningen van 2020 en 2021 blijkt namelijk dat het negatief eigen vermogen van [eiser B.V.] verder is toegenomen. Ook wijst de gemeente erop dat de liquiditeitsratio van [eiser B.V.] al jaren buitengewoon laag is en de continuïteit van de onderneming sterk afhankelijk lijkt van de bereidheid van schuldeisers om hun vorderingen uitgesteld te innen.
4.33.
De rechtbank wijst de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af. De gemeente heeft voldoende geconcretiseerd waarom zij ervan uitgaat dat een restitutierisico zal ontstaan. [eiser B.V.] heeft het bestaan van dat risico niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat zij al zeven jaar op compensatie wacht, maar dit weegt niet op tegen het risico dat de gemeente een groot geldbedrag niet meer succesvol kan terugvorderen. Het belang van de gemeente bij afwijzing van deze vordering weegt dus zwaarder dan het belang van [eiser B.V.] bij de toewijzing daarvan.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt de gemeente om aan [eiser B.V.] te betalen een bedrag van € 143.598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, met ingang van 3 november 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt de gemeente om aan [eiser B.V.] te betalen een bedrag van € 2.210,98 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van € 9.902,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024.